Sentencia Penal 207/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 236/2025 de 06 de mayo del 2025

PRELIMINAR.Como ya hemos señalado, el recurso reproduce la cuestión previa invocada al inicio del Juicio Oral consistente en la nulidad del acta de cotejo de mensajes de wasapobrantes en los folios 108 a 125 de la causa, que recogen trascripciones de conversaciones de wasap, "toda vez que en dicha acta únicamente se identifica el terminal móvil en poder de la denunciante, sin que conste acreditada la identidad de los otros interlocutores, lo que invalida radicalmente a los mensajes como elemento probatorio".

El alegato, que se limita a lo transcrito, no solo no refuta sino que ni siquiera menciona las razones dadas por la Sala a quoen la Sentencia apelada para desestimar dicha pretensión anulatoria, a saber: "que las citadas conversaciones fueron reconocidas en el plenario, al menos parte de ellas, por las intervinientes en las mismas, Sra. Paulina y Sra. Angelina, y que su relevancia en orden a establecer los hechos probados y la prueba de los mismos es prácticamente nula".

Ambos argumentos justifican la inanidad anulatoria del alegato ahora considerado: aun en la hipótesis de que el acta de cotejo fuera incompleta, esa eventual imperfección ningún efecto expurgatorio tendría respecto de su incorporación al acervo probatorio en aquello que hubiera ratificado por la declaración en el plenario de quienes se reconocen interlocutores en el referido chat. A lo que cabe añadir que la Sala comprueba la nula referencia de la Sentencia a esas conversaciones de wasap en la motivación del juicio de hecho.

El alegato es desestimado.

PRIMERO. 1.En argumento que entrevera la quiebra del derecho a la presunción de inocencia con la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y a un juicio justo ( art. 6.1 CEDH) -derecho a un proceso con todas las garantías,en su correlato constitucional ( art. 24.2 CE) -, aduce quien ahora apela que la Sala a quono ha justificado la razón de prescindir de la declaración de la menor en el juicio oral, limitándose a introducirla en el plenario como prueba preconstituida.

Con cita de las SSTS 19/2013, 470/2013, 632/2014, 750/2016, 178/2018, 44/2020 y de la STEDH de 10.11.20025 -asunto Bocos Cuesta c. Holanda-enfatiza el recurso que la jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa "por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad"; y que esa misma jurisprudenciacondiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral a que se justifique la existencia de una causa legítima que impida esa declaración en el plenario.

En otras palabras: para prescindir de la declaración del menor en el juicio oral ha de acreditarse que existe una causa legítima, sin que resulte suficiente la naturaleza del delito investigado y sus exigencias de mayor garantía de intimidad. Añade quien ahora apela que el Tribunal de Estrasburgo, en el caso de Bocos-Cuesta contra Holanda- STEDH 10.11.2005-, ya dejó establecido que, aunque la razón dada por los tribunales para no escuchar a las víctimas consistió en no obligarles a revivir una experiencia posiblemente muy traumática, ello es insuficiente si no existe indicación en el expediente de que este motivo se fundamente en prueba concreta, como, por ejemplo, lo sería un dictamen pericial.

Concluye el motivo arguyendo que la Sala a quoha prescindido de la declaración de la menor en el juicio oral sin justificación alguna, habida cuenta, además, de que la declarante contaba ya con 14 años el día del juicio oral.

2. Criterios de enjuiciamiento.

El análisis del motivo exige dejar constancia precisa del estado actual de la jurisprudencia sobre esta cuestión -y más a raíz de la reforma operada por LO 8/2021, de 4 de junio-, pues, si bien asume criterios generales como los expuestos por el apelante, añade a lo que el recurso enfatiza en pro del acusado otros extremos que el recurso omite, y que atienden muy significativamente a la necesidad de verificar si se ha restringido de forma real y efectiva el derecho a la defensa del acusado.

Es emblemática, en este sentido, la STS 558/2023, de 6 de julio - roj STS 3050/2023-, cuando dice (FJ 2º):

<<2.1.-La sentencia invocada por la defensa como cobertura de las alegaciones que inspiran el motivo - STS 579/2019, 26 de noviembre- sistematiza la jurisprudencia de esta Sala en orden a definir qué presupuestos hacen legítimo que la ausencia física del menor víctima de un delito, acordada durante el desarrollo del plenario, sea reemplazada por su presencia virtual mediante la reproducción del soporte digitalizado en el que se contiene su testimonio prestado durante la fase de investigación.

Entre esas premisas se incluye, es cierto, que la ausencia de la víctima menor de edad sea aconsejada por un dictamen de expertos que sugieran evitar la victimización secundaria. En el presente caso, sin embargo, los términos que condujeron a la aceptación por la Audiencia de la preconstitución probatoria descartan cualquier asomo de indefensión. La edad de la menor, el detallado relato que ya constaba en la causa en el momento en el que prestó declaración con asistencia del Fiscal y de la defensa y, en fin, la ausencia de cualquier oposición por parte de quien ahora reclama la vulneración de su derecho, hacen entendible la decisión del órgano de enjuiciamiento.

2.2.-El proceso penal no conoce un tope biológico que defina una frontera para determinar la idoneidad del testigo para declarar. Sin embargo, es perfectamente comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual. La necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida es incuestionable. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.

No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS 96/2009, de 10 de marzo).

Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. SSTS 940/2013, 13 de diciembre; 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre).

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del Fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el Juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el Letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración. O si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

La STS 321/2020, 17 de junio, admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías" ( STS 321/2020, 17 de junio).

La STS 44/2020, 11 de febrero, que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del TEDH: a) quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados; d) para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias; e) exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.

La Circular 3/2009, 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo".

2.2.1.-La reciente reforma de la LO 8/2021, 4 de junio, se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial del menor víctima de un delito. Así se desprende del art. 449 ter de la LECrim :

"Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".

Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad ("...acordará en todo caso") y del destacado papel que el nuevo precepto atribuye a los equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento. Lo mismo es predicable de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadora del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que pueda acordar el Juez no puede ser interpretada como una invitación a desplazar principios estructurales del proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar el test de la validez probatoria.

La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ver reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del art. 703 bis de la LECrim , cuya redacción ha sido también añadida por la LO 8/2021, 4 de junio: "en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad".

Da la impresión de que la declaración del menor en el plenario se convierte en un efecto indeseable por el legislador. Qué duda cabe que la intervención del menor en el acto del juicio oral, respondiendo a preguntas cruzadas de acusación y defensa, puede acarrear importantes inconveniencias que han de ser evitadas.

Pero esa evitabilidad no debería convertirse en una regla general que aparte al órgano decisorio, siempre y en todo caso, de la privilegiada y enriquecedora fuente que ofrece el principio de inmediación. El último párrafo del art. 703 bis de la LECrim debilita el mensaje inicial que convierte la excepcionalidad abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las partes: "...la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

2.2.2.-En definitiva, la presencia de un menor de edad víctima, como en el presente caso, de un delito contra la indemnidad sexual exigirá del Tribunal un examen ponderativo del impacto que esa presencia en el plenario puede acarrear a su formación integral. El llamamiento judicial a declarar como testigo no puede asumir como efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce años, la que conduce a la constante evocación de un doloroso recuerdo que, a buen seguro, tendrá efectos perjudiciales para su formación integral.

Pero ese esfuerzo ponderativo no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los 14 años. Tampoco puede convertir la excepción -la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial- en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario. La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales.

En el mismo sentido, cfr., verbigracia, las SSTS 285/2024, de 21 de marzo - roj STS 1798/2024, FJ 2º-; 987/2021, de 15 de diciembre - roj STS 4621/2021, FJ 1º- y 88/2021, de 3 de febrero - roj STS 445/2021, FJ 3º.

En el bien entendido de que todas estas Sentencias -la transcrita y las que acabamos de citar- conceden especial importancia -al igual que la STS 44/2020- al hecho de si se ha denunciado en el momento oportuno, o no, la ausencia del menor en el plenario, si ésta se plantea per saltumen apelación y/o si se explica, o no, qué restricciones a la efectiva contradicción se han seguido para la defensa de la no citación del menor al plenario. Sobre todos estos aspectos incidiremos a continuación por su relevancia para la desestimación del motivo.

3. Decisión de la Sala.

Botón de muestra de lo que decimos es el FJ 2º.2.3 de la transcrita STS 558/2023, de 6 de julio , cuando señala:

"- Volcando esta doctrina al supuesto que es objeto de nuestra atención, las razones para el rechazo del motivo -como recuerda el Fiscal del Tribunal Supremo en su dictamen de impugnación- están perfectamente sistematizadas en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

En efecto, además de tratarse de una cuestión nueva que no fue suscitada ante el órgano de enjuiciamiento, la forma en que se incorporó la exploración de la menor al plenario fue consentida/aceptada por la defensa, sin objeción alguna (...).

En ningún momento del informe se hizo alusión por la defensa, directa o indirectamente, cuestionando la forma en que se llevó al plenario la exploración de la menor, así como tampoco se hizo alegación alguna a la alegada vulneración de la tutela judicial efectiva ( Art. 24 CE y del art. 6 CEDH), derivado de ello.

En definitiva, la defensa no formuló, en el momento oportuno en el que, a su juicio, se estaba quebrantando el derecho de defensa, ninguna alegación que explicara el origen de la indefensión. Tampoco hizo valer qué preguntas quería formular a la menor y que no pudieron ser realizadas por su falta de presencia en el plenario. No ha existido déficit en el conjunto de derechos de rango constitucional que delimitan el ejercicio del ius puniendi".

O en palabras de la STS 88/2021, de 3 de febrero (FJ 3º in fine:

"...las exploraciones se practicaron, con mucha mayor inmediatez temporal, en la fase de instrucción, bajo dirección judicial y con la activa intervención de las partes, quienes pudieron formular a las menores, con la debida intermediación, cuantas preguntas tuvieron por convenientes, a tal punto que ninguna de ellas, tampoco la defensa del acusado, consideró necesario proponer su personal exploración en el acto del juicio oral. Y este último aspecto, consideramos que resulta aquí particularmente sustantivo. Ni entonces, en el acto del juicio, ni ahora, al formalizar su recurso, alude la parte quejosa a ninguna irregularidad en el desarrollo de la prueba preconstituida, como tampoco a ninguna pregunta o matización que pudiera haber querido formular a las menores, cuya declaración para el acto del juicio no propuso, por lo que mal puede entenderse que, en estas circunstancias, fuera vulnerado de ningún modo su derecho de defensa ni, en definitiva, que exista objeción alguna a la validez de la prueba practicada en las condiciones dichas. Cuestión distinta será la valoración de su suficiencia a los efectos de que pueda, sobre su base, reputarse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Tal es exactamente lo acaecido en el presente caso -con un matiz que analizaremos en el Fundamento siguiente en relación con la pretendida, de nuevo per saltum,actuación sugerente o capciosa de la Instructora que presidió la declaración de la menor-.

Esta Sala, que ha visionado tanto la declaración de la niña en la prueba preconstituida como la grabación del juicio oral, constata que la defensa no ha solicitado su presencia en el plenario, ni ha formulado protesta alguna sobre las condiciones y garantías con que se practicó esa declaración ante la Instructora, ni sobre la reproducción de la grabación en el juicio oral; tampoco ha enunciado qué preguntas o aclaraciones quiso plantear a la menor y no pudo.

La defensa en ningún momento ha denunciado una ausencia de la menor en el plenario de la que ahora se queja, ni en el acto mismo de su declaración ante la Juez -min. 10,40 a 11,40 de la grabación-, ni en el trámite de cuestiones previas -min. 1,46 a 3,30 de la grabación del juicio-, ni en su informe final en la vista -min. 01:44:38 a 01:54:31-. Su alegato per saltumante esta Sala, expresión de un formalismo que no pondera los valores en juego, se limita a decir que no se ha justificado la falta de presencia de la niña en el juicio...

La declaración de la menor como prueba preconstituida se llevó a efecto con plenas garantías de contradicción: la defensa pudo formular cuantas preguntas tuvo a bien sin ninguna restricción por parte de la Magistrada que presenció y dirigió la exploración de la menor...Es más, se observa que tanto la Fiscal como la defensa hacen preguntas en presencia de la niña, quien las oye e incluso en ocasiones comienza a contestarlas antes de que la Juez se las transmita...

De modo similar -no exactamente igual- a lo que demanda acreditar la vulneración del derecho a la prueba pertinente para la defensa cuando se alega post sententiam,es razonable, en un caso como el presente, exigir la acreditación de una restricción relevante de la defensa antes de acordar la nulidad de lo actuado; es perfectamente lógico y proporcionado antes de acordar una medida tan drástica como es la nulidad y la celebración de nuevo juicio que la defensa argumente fundadamente que la no presencia del menor en el acto del plenario ha entrañado una restricción relevante de las posibilidades de contradecir al principal e incluso único testimonio de cargo.

Es verdad que en esta tesitura confluye una cuestión añadida a la de la indefensión por indebida restricción de la prueba, como es la integración de los requisitos objetivos de idoneidad de la prueba incriminatoria, cuales son la publicidad, la inmediación y la contradicción; pero, a falta de un menoscabo relevante -con virtualidad anulatoria- de la garantía de la inmediación -la prueba preconstituida se practica con las debidas condiciones técnicas-, adquiere un carácter preeminente la observancia de la efectiva contradicción. Y en este punto estimamos inobjetable que tiene sustancial relevancia la desidia de la defensa al omitir toda consideración al respecto y al plantear per saltum,en apelación, la concurrencia de un déficit probatorio que exige verificar la realidad de una indefensión que malamente se compadece con el silencio total de la defensa en la instancia y con la ausencia de todo argumento en apelación sobre qué quiso y no pudo preguntar a la menor.

A mayor abundamiento: aunque es cierto que la Sala de primer grado no justificó ex profeso la ausencia en el plenario de la menor, es igualmente constatable -esta Sala así lo hace- que la Sentencia declara probado un hecho, al que también se refiere la fundamentación, que permite apreciar claramente el riesgo de victimización secundaria concurrente en el caso: el nerviosismo de la niña, quien "ante la expectativa de una tercera visita del acusado-tío carnal de la víctima-, muy nerviosa, decidió contarle los hechos a su madre, que denunció".Hecho probado que se funda en la declaración de la niña como prueba preconstituida -FJ 1º in fine- y en la percepción de la madre sobre su estado cuando ella le cuenta lo acaecido ante la perspectiva de la venida a casa de su tío: "su hija entró en pánico cuando escucha que su esposo habla con el acusado, se pone a temblar y a llorar,le dijo entonces que le toco sus pechos, le dijo a Carina. que le contara a su esposo , le dice que había pasado más de una vez, el acusado estuvo el fin de semana anterior , la declarante no había notado nada, pero Carina. le decía que se quería quedar más rato en el cole, porque no lo quería ver...".

El motivo es desestimado.

SEGUNDO. 1.En segundo término, invoca el recurso la lesión del derecho a la presunción de inocencia del acusado, que traería causa de haber condenado con único fundamento en la declaración de la menor, prestada en instrucción como prueba pre-constituida, "bajo un interrogatorio inductivo y capcioso por parte de la S.I. Instructora",sin presencia de persona dotada de perfil técnico.

Más adelante, analizaremos la relevancia de que la prueba preconstituida se haya practicado sin la presencia de un perito psicólogo; es alegato que el recurso vuelve a reiterar cuando denuncia la irracionalidad de la valoración probatoria. Pero ahora, por razones de estricto orden lógico, cumple examinar si la pretendida actividad inquisitiva de la Magistrada que dirigió la práctica de la declaración de la niña compromete su imparcialidad -lo que, antes que nada, entrañaría una quiebra el derecho a un proceso con todas las garantías-, y si, por haberse verificado la declaración de la menor inducida o condicionada en su resultado por la actitud y la actuación de la Magistrada, esa declaración ha de ser eliminada del acervo probatorio, con un efecto anulatorio incidente en el derecho a la presunción de inocencia por la no subsistencia de prueba de cargo con suficiente virtualidad como para enervar dicha presunción.

El recurso es muy escueto en este punto, cuando dice:

"Basta con oír el tono y el tenor de las preguntas de S.S. para entender que éstas no superarían la aplicación de las normas de la LEC sobre el interrogatorio de testigos, que prohíben las preguntas que lleven implícita su respuesta o aquellas en las que el interrogador expone el testimonio y únicamente pide del testigo su asentimiento a éste.

En sede policial la menor declara ante un policía, su madre y la letrada de la acusación, sin que esa declaración haya quedado grabada en soporte alguno, tan solo reflejada en un acta mecanografiada.

La declaración tomada en el Juzgado se presta tres días después, y en ella la Juez va solicitando ratificación de lo declarado en sede policial, sin dejar que el relato de la menor fluya de manera espontánea, lo que vicia de nulidad toda la declaración".

2.El alegato expuesto ha de ser analizado desde los parámetros de enjuiciamiento que pasamos a exponer.

Se ha ha de partir de unas premisas que, entre muchas, expresa con toda claridad la STC 205/2013, de 5 de diciembre , cuando dice (FJ 2):

"Este Tribunal ha reiterado que el derecho a un Juez imparcial constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma, ya que sin Juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional.Asimismo se ha destacado que el instrumento primordial para preservar el derecho al Juez imparcial es la recusación, cuya importancia resulta reforzada si se considera que se está no sólo ante un presupuesto procesal del recurso de amparo por la supuesta vulneración del derecho al Juez imparcial, sino que el derecho a recusar se integra en el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE , de modo tal que la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar aquella imparcialidad del juzgador protegida por la Constitución(por todas, STC 116/2008, de 13 de octubre , FJ 2)".

A lo anterior cabe añadir, por su relevancia en el presente caso, que es conteste la jurisprudencia de los Tribunales Europeo de Derechos Humanos, Constitucional y Supremo a la hora de establecer que las meras sospechas no pueden fundar la recusación, ni siquiera aunque se trate de tutelar la llamada "apariencia de imparcialidad";ámbito que en ocasiones aboca a una mayor exigencia en la salvaguarda de la ecuanimidad del Juzgador; con base en la necesidad de preservar esa apariencia en no pocas ocasiones se lenifica, sin eliminarlo, el rigor a la hora de subsumir la conducta reprochada en las causas legales de abstención.

En palabras de la STC 46/2022, de 24 de marzo -FJ 7º.1.1):

"... Ya hemos señalado anteriormente que la doctrina de este tribunal es semejante a la que, desde sus primeras resoluciones, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como expresión de una cultura jurídica común a nivel europeo. En efecto, aunque se observa alguna diferencia en los criterios de sistematización, tanto el método de análisis como el contenido de su doctrina son esencialmente coincidentes.

Así, en la STEDH de 6 de noviembre de 2018 (TEDH 2018, 95), asunto Otegi Mondragón c. España, § 52 a 57, con cita de otras anteriores, se realiza una exposición de los principios generales en esta materia que, en lo que ahora interesa, se pueden resumir de la siguiente manera:

(...)

c) La imparcialidad judicial se presume: en relación con el criterio subjetivo, el "principio según el cual a un tribunal se le debe presumir carente de prejuicios personales o de parcialidad está reconocido desde antaño por la doctrina de este tribunal (véase Kyprianou, anteriormente citado, § 119, y Micallef, anteriormente citado, § 94). La imparcialidad personal de un juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario (véase Hauschildt v. Dinamarca, de 24 de mayo de 1989, § 47, Serie A núm. 154). Respecto del tipo de prueba que se requiere para ello, este tribunal, por ejemplo, requiere que se acredite si el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales (véase De Cubber c. Bélgica, de 26 de oc-tubre de 1984, § 25, Serie A núm. 86).

d) La imparcialidad ha de analizarse en función de las circunstancias del caso concreto: en relación con el criterio objetivo, se deben "analizar los vínculos jerárquicos o de otra naturaleza que existen entre el juez y los otros protagonistas de un procedimiento (ibid. § 97). Por lo tanto, se debe analizar en cada caso concreto si dicho vínculo es de tal naturaleza e intensidad como para implicar una falta de imparcialidad por parte del tribunal (véase Pullar, anteriormente citado, § 38).

e) La importancia de la apariencia de imparcialidad: como es conocido, el tribunal europeo tiene declarado que 'las apariencias pueden alcanzar una cierta importancia' o, en otras palabras, 'la justicia no solo tiene que aplicarse, sino que también debe ser aparente que se administra' (véase De Cubber, anteriormente citado, § 26). Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática. Por lo tanto, cualquier juez respecto del cual pueda existir un motivo legítimo para temer de su falta de imparcialidad debe abstenerse (véase Castillo Algar c. España, de 28 de octubre de 1998, § 45, In-formes 1998-VIII ; and Micallef , anteriormente citado, § 98).

f) Las dudas sobre la imparcialidad han de estar objetivamente justificadas: finalmente, y en todo caso, "se debe analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Esto supone que a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que un juez en concreto o una Sala carecen de imparcialidad, el punto de vista de la persona afectada es importante pero no decisivo. Lo que es decisivo es determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado(véase Micallef, anteriormente citado, § 96)".

La Sala Segunda analiza de forma detallada y señera esta cuestión en su S. 205/2016, de 10 de marzo ( roj STS 922/2016), y a tal efecto comienza transcribiendo la doctrina previamente sentada por la misma Sala en su Sentencia 751/2015, de 22 de octubre ( ROJ STS4705/2015), en los siguientes términos (FJ 3):

"La STS 721/2015, de 22 de octubre contiene tanto interesantes consideraciones generales como puntuales precisiones:

'Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de noviembre , entre otras, el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia.

Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Pero en el caso actual no concurre causa de recusación alguna, por lo que la parte recurrente basa exclusivamente su alegación en su personal percepción de la actuación de la Presidenta del Tribunal durante el juicio.

Como ha señalado la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia.

Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 Lecrim ), así como de garante de la equidad, el "fair play" y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts.709 y 850.4º Lecrim ).

Asimismo, la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( art 708 Lecrim ). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio ), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS 538/2008, de 1 de septiembre , o STS 31/2011, de 2 de febrero ), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre ), con autorización del Presidente'.

(...)

Es cierto que la imparcialidad del Tribunal y la tutela del derecho de defensa tienen una gran relevancia para garantizar un juicio con todas las garantías. Pero también lo es que la Presidencia del Tribunal debe poder ejercitar su función de ordenación de los debates y tutela de los derechos de las partes con la libertad y autoridad necesaria para garantizar la buena marcha del juicio. La provocación artificial de enfrentamientos desde una de las partes con la Presidencia de la Sala, por ejemplo, cuestionando y sometiendo a debate sus decisiones, sin limitarse a discrepar y en su caso formular la oportuna protesta, reiterando indefinidamente preguntas que ya han sido declaradas impertinentes o interrumpiendo las intervenciones de la Presidencia, no puede admitirse como un instrumento válido para, una vez generada la confrontación, alegar pérdida de imparcialidad sobrevenida aprovechando las intervenciones realizadas por la Presidencia para mantener el control del juicio'".

(...)

"La dirección del acto reclama muchas veces intervenir, encauzar, advertir, completar, en algún caso interrumpir... En esa imprescindible y no fácil tarea son admisibles estilos diversos. Son asumibles por el sistema algunos nunca totalmente evitables errores si carecen de relevancia significativa (repetir una pregunta, algún comentario que podría haberse omitido, improcedentes aunque disculpables gestos de impaciencia ante la actitud de algún testigo, un tono quizás aparentemente airado en algún momento fruto a veces de un malentendido que luego se aclara... son incidencias tolerables, inherentes a la condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído. Pero ni son necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o desacierto".

(...)

"En el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la nulidad de un juicio.No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo. Por eso requerir explicaciones desechando versiones increíbles para cualquiera; o poner de manifiesto aspectos contradictorios, son actuaciones que por sí solas no indefectiblemente suponen prejuicios.

Dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva por virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo, o aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro.Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos".

Reitera estos postulados con posterioridad la STS 315/2016, de 14 de abril ( roj STS 1666/2016, FJ 1). En el mismo sentido que la jurisprudencia reseñada, más recientemente, cfr. el FJ 7.4.1 de la STS 845/2022, de 26 de octubre - roj STS 3981/2022; el FJ 3.2 de la STS 595/2022, de 15 de junio - roj STS 2513/2022; y el FJ 3º de la STS 257/2022, de 17 de marzo- roj STS 1191/2022. También, entre otras, las Sentencias de esta Sala 123/2021, de 7 de abril - roj STSJ M 4044/2021; 240/2019, de 13 de noviembre - roj STSJ M 12134/2019; 1/2017, de 11 de enero - roj STSJ M 76/2017; y 13/2016, de 17 de mayo - roj STSJ M 3224/2016.

3.A la vista de estos criterios de enjuiciamiento, resulta evidente la inviabilidad jurídica del motivo que ahora examinamos.

Esta Sala, que ha visionado la grabación de la declaración practicada como prueba preconstituida, observa que si bien es cierto que la Magistrada asume un protagonismo en la dirección y práctica del interrogatorio que en ocasiones puede reputarse excesivo -por innecesario-, no es menos cierto que la niña desde el primer momento declara, por propia iniciativa -corrigiendo a veces a la Magistrada- y con sustancial mismidad, los hechos acaecidos, dando detalles precisos por nadie son sugeridos: v.gr., cuando refiere que, en la segunda ocasión en que fue objeto de manoseos por el acusado, "le tocó la pierna..."-min. 6:15); también señala las fechas de los dos hechos -el 3 y el 7 de este mes-, al tiempo que detalla cuándo se lo dice a su madre y por qué no lo hizo sino a partir del segundo hecho...

No se puede confundir el intervencionismo de la Instructora, a veces cortando innecesariamente lo que dice la niña para reiterarlo cuando la declaración era de por sí muy clara, con un interrogatorio capcioso o sugestivo que esta Sala en absoluto aprecia de modo mínimamente relevante. La menor relata los hechos esenciales y circunstanciales que sustentan la acusación con serenidad, con precisión y por propia iniciativa.

Ejemplo paradigmático de esto último -de que la declarante responde con su propio criterio frente a una observación concreta de la Magistrada que sí puede reputarse sugestiva de la respuesta- es cuando la defensa pregunta: "¿por qué no le dijiste nada a tu madre después de la primera vez?"La Magistrada se anticipa a la contestación de la menor y le dice: "¿te daba vergüenza?";a lo que la declarante replica: "no.., es que no sabía cómo se lo iba a tomar..., buscaba el momento para contárselo y no lo encontraba"-min. 11:50 a 12:30.

Cumple también reiterar que la Magistrada permitió al Fiscal y a la defensa cuantas preguntas tuvieron a bien hacer, sin que nadie formulase la mejor queja, ni de indefensión ni de ninguna clase, sobre el modo en que se desarrolló la declaración.

El motivo es desestimado.

TERCERO.Las precedentes consideraciones ponen a su vez de relieve la inanidad revocatoria del alegato tercero del recurso que, sub speciede quiebra de la presunción de inocencia, denuncia que la declaración de la menor tuvo lugar "sin que ésta haya sido interrogada por expertos ni se haya realizado prueba alguna de credibilidad forense".El apelante, con cita de la STS 979/2021, considera necesaria o imprescindible "la pericial psicológica que descarte la existencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación".

El motivo comprende dos alegatos perfectamente diferenciados. En este fundamento nos referiremos al primero de ellos, para analizar con posterioridad si la ausencia de una pericial psicológica de credibilidad se traduce, en las circunstancias del caso, a la vista del conjunto del acervo probatorio, en una vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo e irracional valoración de la misma.

La propia Sentencia que cita el apelante pone de relieve que la intervención de expertos en la exploración de los menores de corta edad se dirige, más que a verificar la credibilidad del contenido de su declaración, a facilitar su comunicación, su recta comprensión por las partes y el Tribunal: "cuando se trata de menores de corta edad, en aras a la protección de los mismos y de las demás partes del proceso el legislador considera la intervención de expertos dirigida más que a la credibilidad del contenido de su declaración a la comunicación de aquéllos".De ahí, precisamente, que el art. 449 ter., segundo inciso, LECrim prevea como potestad de la autoridad judicial -"pueda acordar"-el decretar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales.

En el presente caso, la menor declara con 12 años de edad, de forma fluida, coherente y perfectamente comprensible, de modo que la presencia de expertos para facilitar su comunicación con el Tribunal y con las partes se revela de todo punto innecesaria. En este sentido, no está de más reiterar que nadie, ni la defensa ni el Ministerio Público, puso el menor reparo al modo en que se desarrolló esa exploración.

Este primer alegato, pues, ha de ser desestimado.

CUARTO. 1.El último motivo del recurso denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por errónea e insuficiente valoración de la prueba.

En concreto, respecto de la incredibilidad subjetiva, reprocha el recurso a la Sentencia el haber afirmado que las relaciones entre la madre de la menor y el padre de ésta eran cordiales, "cuando Dª. Manuela declaró en juicio que eran inexistentes, lo que resulta muy diferente". Además, la ausencia de credibilidad subjetiva "ha de valorarse en el entorno familiar de la menor, que incluye a su madre, y debe ser sometido a análisis pericial".En este punto vuelve a enfatizar el apelante la falta de un análisis psicológico de credibilidad.

E insiste en este extremo el recurso cuando postula, al referirse a la verosimilitud de la declaración de la niña, que el Tribunal, a quien compete valorar la prueba, es "aventurado"cuando concluye que no fabula, puesto que lo hace sin una pericial psicológica "que descarte elementos de la personalidad de la menor que pueden alterar la valoración de su testimonio y que resultan difíciles de apreciar para los no expertos".

Asimismo, en abierta discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador, se queja de que haya reputado inverosímil el relato del acusado, "pese a manifestarse en la sentencia el grado de confianza y familiaridad que tenían todos los miembros de la familia y quedar claro que era habitual que éste acompañara a los niños en su puesta en marcha para acudir al colegio".Obvia quien así argumenta que, como veremos, la Sala a quopredica esa inverosimilitud de la concreta versión exculpatoria que da el acusado sobre su presencia a primera hora de la mañana en el dormitorio de la menor y sobre cómo la despertaba tocando su vientre con las manos mojadas... Ninguna incompatibilidad lógica ni yerro argumentativo cabe apreciar entre la incredibilidad apreciada por el Tribunal respecto de una conducta ciertamente extraña y la relación de confianza y normalidad que pudiera existir en el ámbito familiar...

Por último, denuncia el recurso que malamente puede hablarse de persistencia en la incriminación cuando, sin haber comparecido al juicio oral, la primera de las declaraciones de la niña tiene lugar el día 17 de octubre de 2022 ante dos policías, su madre y la abogada de ésta, y la segunda el día 20 de octubre, es decir, tres días después, a presencia judicial. "Resulta evidente que el transcurso de tres días no resulta suficiente para entender que existe una persistencia en la incriminación".

2. Criterios de enjuiciamiento.

El análisis de los anteriores alegatos hace precisas, en primer lugar, algunas reflexiones acerca del ámbito del recurso de apelación penal -en concreto, de la apelación ordinaria-, enmarcadas en el frontispicio de la presunción de inocencia con particular referencia a la ponderación del testimonio de la víctima como prueba de cargo en delitos como el que nos ocupa, y al valor incriminatorio de los testimonios de referencia y de la pericial psicológica, pues delimitan el ámbito correcto de nuestro enjuiciamiento, sus límites en la revisión del juicio de hecho y de la aplicación del Derecho por el Tribunal a quo.

A.La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la motivación probatoria no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; raciocinio del Tribunal "a quo" que sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985- y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que "para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud...El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado"-v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).

Para que una prueba pueda reputarse de cargoes preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que "la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal" ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, "lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena".

Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre - ROJ STS 4819/2015- cuando dice (FJ 1º):

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE. .. supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas".

En los mismos términos, v.gr., la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016), ATS 1183/2016,de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016), STS 397/2017, de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017), STS 454/2017, de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018-.

Nueva valoración de pruebas personales [y la pericial, a estos efectos, lo es, según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España - y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España -, y SSTS 767/2016 - roj STS 4426/2016 - y 46/2020, de 11 de febrero- roj STS 390/2020-]por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [[entre las más recientes, SSTEDH de 8 de septiembre de 2020(asunto Romero García c. España -§§ 25 a 38 y, en particular, §§35 a 38), 14 de enero de 2020 (asuntos Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España -§§ 32 a 41 ), 24 de septiembre de 2019(asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46] y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016, FJ 2º; 892/2016, de 25 de noviembre, FJ 2º - roj STS 5182/2016; 497/2017, de 20 de junio, FJ 5º - roj STS 2584/2017-, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio - roj STS 2526/2017) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º).

Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio. Cfr. señaladamente la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018).

Debiendo precisarse, empero -como precisa la doctrina de la Sala Segunda en perfecta observancia de la garantía institucional de la inmediación-, que "el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación -y a fortiori en apelación- si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación -y con identidad de razón, decimos, el de apelación- puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado" (STS 604/2019, de 5 de diciembre, FJ 4º.2, roj STS 3930/2019 ).

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena-; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo,en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius,y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud -error factien el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium,en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España) y la STS 111/2025, de 12 de febrero - roj STS 683/2025.

Por supuesto que lo que acabamos de recordar sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no obsta, en modo alguno, a lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable al recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019:

En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta"( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

B.Por otro lado, cuando nos hallamos ante conductas realizadas en entornos de intimidad, a veces sin testigos directos fuera de los intervinientes, es necesario realizar un especial esfuerzo de valoración de las pruebas practicadas para desentrañar cuándo concurre una prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia. La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado la dificultad inherente a estos casos.

La STS 434/2017, de 15 de junio , en relación a la declaración de la víctima, recuerda en su FJ 3 que:

Es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

"La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

"Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

"Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

"La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad -sic-. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Sobre el valor incriminatorio del testimonio de la víctima, su aptitud para enervar la presunción de inocencia y las cautelas que se han de adoptar en su valoración, cfr. FFJJ 2º a 6º de la STS 717/2018, de 17 de enero de 2019 - roj STS 111/2019-, con cita de las SSTC 126/2010 y 258/2007.

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016, de 15 de julio ( roj STS 3664/2016), por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima -como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa visatributiva. Dice así -los resaltados son nuestros:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo -sic- a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista -sic- que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal. Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por analizar por primera vez en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; se encontró con esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes" ( STS 794/2014 ).

Y precisa el FJ 6 de esta Sentencia sobre el reforzado deber de motivación en los casos a que se refiere:

En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva -sic- de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en idénticos y/o similares términos, FJ 11º de la STS 255/2017, de 6 de abril ( roj STS 1190/2017); FJ 4º de la STS 29/2017, de 25 de enero ( roj STS 183/2017); y FJ 2º, en ambos casos, de las SSTS 480/2022, de 18 de mayo( roj STS 2035/2022) y 643/2022, de 24 de junio ( roj STS 2650/2022).

Recuerda la STS 618/2017, de 15 de septiembre - roj STS 3328/2017-, que "en lo que hace referencia al primer parámetro, relativo a la incredibilidad subjetiva en la víctima, éste debe contemplarse tanto desde la aptitud física para haber podido percibir lo que se relata, como en el plano psíquico, esto es, la ausencia de móviles espurios que debiliten la credibilidad del testimonio" -FJ 1º.5-; añade que "la credibilidad de la víctima desde su consideración objetiva,esto es, desde la verosimilitud de su relato,(hace referencia) a la coherencia interna de su declaración y a la concurrencia de otros datos objetivos suplementarios que revalidan de manera periférica alguno de sus extremos (coherencia externa) -FJ 1º.6. Y concluye la STS 618/2017 -FJ 1º.7-, dejando constancia de que "el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia de su incriminación,lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone ( STS 355/2015, de 28 de mayo ):

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes".

En esta misma línea de pensamiento la STS 87/2017, de 15 de febrero - roj STS 484/2017-, expresa lo que califica de "premisa empírica incuestionable"(FJ 4º.2):

"... como puede fácilmente comprenderse, y hemos expuesto en otras ocasiones, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado. Y así lo hemos destacado en algunos precedentes de esta Sala (STS 411/2011, de 10-5 )".

En el mismo sentido, v.gr., FJ 1º STS 312/2018, de 28 de junio - roj STS 2413/2018-; FJ 6º de la precitada STS 717/2018, de 17 de enero de 2019 ; FJ 1º, apdos. 3 y 4, STS 199/2021, de 4 de marzo - roj STS 901/2021-; FJ 3º STS 257/2021, de 18 de marzo ( roj STS 1110/2021). Más recientemente, con idéntica doctrina, v.gr., las SSTS 108/2023, de 16 de febrero (FJ 1º.1.2, roj STS 534/2023); 603/2023, de 13 de julio (FJ 1º.1.3, roj STS 3400/2023); 860/2023, de 22 de noviembre (FJ 3º.3.4, roj STS 5097/2023); y 296/2024, de 3 de abril (FJ 3º.3.1, roj STS 1919/2024).

Por su parte, la STS 422/2022, de 28 de abril - roj STS 1745/2022, FJ 11º-, reflexiona con especial claridad sobre el riesgo de caer en "elementos pre-valorativos" que pudieran conducir a otorgar al testimonio de la víctima un estatuto privilegiado o reforzado, de modo que, aunque fuese indirectamente, se pusiera en riesgo la fortaleza del derecho fundamental a la presunción de inocencia. De ahí que la llamada a la motivación reforzada resulte imprescindible. Esta necesidad había sido puesta de relieve ya en nuestra STSJM de 1 de febrero de 2022 (RPL 15/2022), al referirnos a lo que se conoce como la situación "límite de riesgo" para el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la única prueba de cargo es la declaración de la víctima.

No podemos estar más de acuerdo con esta tesis, que alerta contra una suerte de automatismo valorativo completamente contrario al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

C.Porque complementa lo anterior y afecta a la motivación del juicio de hecho que expresa la Sentencia, también hemos de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre la virtualidad probatoria del testimonio de referencia, es decir del prestado por quienes "no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos"(FJ Único.2 STS 625/2007, de 12 de julio , roj 5286/2007). Así, señala el FJ 1º de la STS 1/2017, de 12 de enero - roj STS 52/2017:

" Este tribunal, -entre otras, en STS 703/2012, de 28 de septiembre -, ha puesto de relieve que la testifical de referencia es un medio de prueba sumamente cuestionado, porque puede presentar serios problemas de fiabilidad; tanto que históricamente ha estado siempre proscrita en el proceso anglosajón. En esencia porque, por definición, testigo es solo el que, al haber presenciado o conocido por sí mismo un acontecimiento, está en condiciones de aportar datos de él, como fuente primaria. Por tanto, actúa como directo conocedor de algo, sobre lo que depone en primera persona.

El testigo de referencia, -continúa razonando el Alto Tribunal-, es, en cambio, una fuente mediata de posible conocimiento, que declara, no sobre el hecho procesalmente relevante, sino sobre la -una- versión del mismo que alguien podría haberle suministrado. Así, en rigor, su testimonio no versará de manera directa sobre el hecho principal (el de la imputación) y ni siquiera sobre un hecho secundario de ésta, sino sobre otro ajeno a los de la causa, que, además, es un hecho declarativo.

Las expuestas, -y siguen siendo palabras del Alto Tribunal en la sentencia referida-, son razones que abonan la tesis, acogida en conocida jurisprudencia, de que la testifical de referencia no puede sustituir a la del testigo directo; y también la de que se trata de una prueba que carece por sí sola de aptitud para destruir la presunción de Inocencia; por lo que su empleo tendrá que reservarse para aquellos supuestos en los que no fuera posible contar con la testifical genuina. Y, no solo, pues, en tales casos, su valoración y la extracción de conclusiones fiables, serán operaciones de un riesgo que habrá de ser sopesado muy cuidadosamente. A ello se debe que en la STS 455/2014, de 10 de junio, se advierta que la declaración de testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de conocimiento en cuanto a lo que él hubiera observado personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo que dijera haber oído al que pudo ser testigo directo, sea realmente veraz. Que es por lo que con el solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho apto para fundar una imputación, si es que fuera la única prueba de cargo de la conducta criminal".

Las palabras que hemos resaltado las reproduce también la STS 211/2017, de 29 de marzo -FJ 3, roj 1214/2017-, que enfatiza la circunstancia de que el testimonio de referencia "sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado ... El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-".

Recuerda esta última Sentencia -ibidem-,y con ella la STS 297/2017, de 26 de abril (FJ 3.1, roj 1643/2017) que el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical; pero también en estos últimos casos el testimonio de referencia no ha de ser prueba única, pues incluso en estas hipótesis -imposibilidad de acudir al testigo directo- "resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo,en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal" -STS 129/2009, de 10 de febrero, FJ 6º in fine, roj STS 629/2009).

A lo anterior hemos de añadir otra consideración por más que sea evidente: que el testimonio de referencia tendrá mayor o menor eficacia de corroboración en términos objetivos en función de las circunstancias del caso: no es lo mismo narrar una agresión que se dice padecida días o meses antes a un familiar directo o a personas del entorno no mediando evidencias objetivas de la misma -v.gr., STS 989/2016, de 12 de enero, FJ 10º in fine, roj STS 86/2017-, que referir instantes después de ser atacado quién ha sido el autor de la acometida. Y sin que quepa ignorar, porque es de especial relevancia, que, cuando el testimonio de referencia contiene elementos corroborantes que no se identifican totalmente con la declaración de la víctima -trascienden el testimonio de referencia-, sino que incorporan aspectos que derivan de la propia percepción, adquieren especial significación (cfr., v.gr., STS 223/2018, de 10 de mayo, FJ 2º.3, roj STS 1634/2018).

Cfr., más recientemente, la doctrina sobre este particular que compendia el FJ 1º.1.4 de la precitada STS 853/2022, de 27 de octubre .

D.Sobre la pretendida idoneidad de las pericias para sustentar, per se,la credibilidad de un testimonio concreto, cumple traer a colación ciertos aspectos de la doctrina jurisprudencial que pueden resultar ilustrativos.

Por su conexión con el caso, y vistos los alegatos del recurso, es conveniente dejar clara constancia de la doctrina de la Sala Segunda sobre los requisitos a que se somete la valoración de la prueba pericial y las limitaciones, ya apuntadas en el apartado A) precedente, de su revisión en vía de recurso.

Señala la STS 436/2018, de 28 de septiembre (FJ 1º.D) - roj STS 4121/2018:

Sobre la prueba pericial, y en casos como el presente donde existen distintas periciales, esta Sala del Tribunal Supremo ha expuesto (entre otras, Sentencia 164/2015 de 24 Mar. 2015, Rec. 10922/2014) que solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario;

b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero; 1224/2000, 8 de julio; 1572/2000, 17 de octubre; 1729/2003, 24 de diciembre; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo, entre otras) ( STS nº 53/2013 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone, además, de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim) . Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación -como tampoco en el de apelación, añade esta Sala.

Con respecto a la comparación de pericias que es labor que ha realizado en este caso el Tribunal de instancia también, esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 136/2018 de 28 Jun. 2018, Rec. 2036/2017 señala que "la comparación de las pericias por el Tribunal es suficientemente explicativa acerca de las razones por las que el Tribunal se decanta por admitir la pericial anterior frente a la de descargo. No hay arbitrariedad en la toma de decisión de admitir una pericial frente a otra, y ante ello lo que se exige al Tribunal es argumentación de las razones de la asunción de una prueba pericial...".

En esta línea, esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración en relación a la prueba pericial... que es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC) , lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre).

(...)

Por ello, el juez lo que debe explicitar en la sentencia es que ha llegado a una determinada convicción en razón al contenido de determinado informe pericial; ahora bien, la exigencia de su motivación no debería llegar al extremo de efectuar un examen minucioso de por qué se quedó con una pericia y excluyó las restantes si de varias aportadas se trata,sino que llegó a su convicción concreta en razón de lo que le aportó el informe pericial que le lleva a decantarse por una posición concreta que exige esa pericia.

Con ello, vemos que el juez, a la hora de enfocar el proceso deductivo en el análisis de la pericia en el proceso, en primer lugar, debe incluir un proceso global y conjunto del análisis de la prueba.Así, examinará el resultado de la pericia con documentos u otras pruebas practicadas confrontando, por ejemplo, el resultado de la actuación de los peritos en la vista o juicio con documentales, declaración de partes, etc., para luego ir cerrando el círculo del resultado que hayan arrojado los medios de prueba y tener la habilidad de concluir un proceso deductivo en el resultado que es el que forma su convicción final. De todas maneras, gran parte de la doctrina entiende que no es preciso que se haga un examen exhaustivo y/o de fondo de las razones técnicas por las que asume una pericia y desestima otra, sino razones mínimas que con el conjunto de la prueba practicada le hayan llevado al juez a formar su convicción de que le convence más una razón técnica que otra...".

En síntesis, se puede decir que la doctrina jurisprudencial reconoce su relevancia para la formación de la convicción del Tribunal sentenciador, sin que ello se traduzca en su carácter predeterminante de la valoración de la prueba, que solo al Juzgador compete, pero sin que a la vez, en determinadas circunstancias, pueda ser obviado el resultado de esas pericias a la hora de valorar el acervo probatorio, que, por tal preterición, puede devenir irracional e ilógica.

Así, en palabras muy ilustrativas de la STS 143/2017, de 7 de marzo (roj 891/2017, FJ 1º)

El informe sobre la credibilidad de la testigo menor ha coadyuvado a la convicción de la Sala. Es bastante expresivo. En los parámetros en que se mueve esa ciencia no es posible proclamar de manera apodíctica la credibilidad absoluta, en ningún caso. Las calificaciones al uso oscilan entre la "incredibilidad" y la "credibilidad" pasando por la "imposibilidad de determinar" o el "probablemente creíble" o "increíble", o "muy probablemente creíble". Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que sí han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002, de 10 de septiembre. 255/2002, de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo).

Con esta misma doctrina, v.gr., STS 29/2017, de 25 de enero (FJ 2º, roj STS 183/2017), reconociendo que "el concurso de los conocimientos que proporciona la Psicología constituye una ayuda a veces irreemplazable, por más que sea una prueba que aportará probabilidades y no seguridades".Cfr., asimismo, las SSTS 204/2024, de 5 de marzo (FJ 3º in fine, roj STS 1439/2024); 307/2023, de 26 de abril (FJ 1º.1.4 in fine, roj STS 1954/2023); 37/2017 ( roj STS 193/2017) y 125/2017, de 27 de febrero -, FJ 2º, roj STS 739/2017- sobre la importancia de las pericias psicológicas en la corroboración de la verosimilitud extrínseca del testimonio.

Y no menos relevante es, para el recto entendimiento de esta última doctrina jurisprudencial, la STS 989/2016, de 12 de enero de 2017, cuando dice (FJ 8º in fine, roj STS 86/2017)

Es cierto, como señala la Sala sentenciadora, que esta misma Sala ha destacado que los dictámenes periciales sobre veracidad del testimonio no son determinantes en la valoración probatoria. Pero la Sala de Instancia interpreta esta doctrina jurisprudencial en sentido contrario al que le corresponde. Nuestra doctrina, desde la perspectiva de la presunción constitucional de inocencia, insiste en que es el Tribunal el que debe adquirir la convicción razonable sobre la culpabilidad para fundamentar la condena, a partir de su propia valoración probatoria, y que la ausencia de convicción que concluye en una sentencia absolutoria, no puede ser sustituida por las valoraciones periciales sobre credibilidad de un testimonio para fundamentar en vía de recurso una condena en contra del criterio valorativo del Tribunal. Pero esta doctrina no faculta al Tribunal sentenciador para fundamentar su condena en el único testimonio de la víctima, no corroborado objetivamente, mediante una valoración que debe calificarse de irracional, al prescindir absolutamente de una pluralidad de dictámenes técnicos sobre la falta de verosimilitud de dicho testimonio, fundamentados en criterios científicos, cuando los propios dictámenes acreditan, además, que no existe ningún tipo de secuela que avale la verosimilitud de la denuncia.

Como ha declarado recientemente esta Sala " la tutela efectiva de los/las menores frente a los abusos sexuales debe constituir, y constituye, una de las principales preocupaciones de esta Sala, pero evidentemente no puede excluir su obligación de garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos, específicamente en un ámbito tan fundamental como la presunción de inocencia, que constituye la base esencial del Estado de Derecho".

En palabras de la STS 173/2010, de 3 de marzo - roj STS 971/2010-, FJ 2:

"cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar los hechos que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones e inexactitudes, (...) la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (...), se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual".

Con desarrollo cumplido de esta conteste línea jurisprudencial cfr. FJ 2.3 de la precitada STS 672/2022, de 1 de julio .

Por lo demás, la práctica jurisprudencial revela que dichas pericias se practican también entre menores que tienen 14 o más años (v.gr., la precitada STS 125/2017 ), sin que tal circunstancia -el mero hecho objetivo de la franja etaria del menor-, se haya constituido en óbice de su eventual virtualidad sobre la decisión que se hubiese de adoptar, que habrá de ser analizada a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el caso.

Una última precisión atinente al caso porque guarda derecha conexión con el motivo alegado, que se sigue de la doctrina de la Sala Segunda. La STS 979/2021, de 15 de diciembre - roj STS 4625/2021, FJ -, citada en el recurso, en absoluto establece que la pericial de credibilidad sea imprescindible, sino que la califica de conveniente, "cuando no se considere necesaria la participación de expertos en el interrogatorio en aquellos casos en que la madurez de la víctima está en fase de desarrollo incipiente,donde no solo se dilucida un problema de credibilidad sino también de influencias ajenas o determinación del entorno"; información pericial que sí se troca en necesaria "cuando no existen corroboraciones objetivas y solo distintos testimonios de referencia interesados».

Es decir, la necesidad proclamada en el recurso de la pericial psicológica demanda la concurrencia de dos factores: que la madurez de la víctima esté en fase de desarrollo incipiente -la Sentencia citada menciona, en concreto, a los menores "de corta edad" y que no existan corroboraciones objetivas de su testimonio.

E.Por último, también es de singular importancia - por el modo en que se conforma el recurso de apelación - recordar un criterio inveterado de la doctrina constitucional: que no cabe invocar con éxito el derecho a la presunción de inocencia para desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio (v.gr., SSTC 105/1983, 4/1986 y ATC 180/1991). Al fin y a la postre, tal pretensión ignora que la prueba en el proceso penal ha de ser objeto de una valoración o consideración global y desconoce que tal operación, que tendría mucho de taumatúrgica, no es posible ni psíquicamente... -el órgano judicial penal valora en conjunto la prueba practicada con independencia del valor que cada Magistrado otorgue a cada prueba-, ni estaría autorizada por nuestra Ley Orgánica [art. 44.1 b)], ni sería compatible con la naturaleza de la jurisdicción constitucional" (v.gr., SSTC 20/1987 y 181/1998; ATC 195/1991). La práctica de discutir la racionalidad de la valoración probatoria considerando cada prueba aisladamente, fragmentando la ponderación del acervo probatorio, ha sido rechazada desde el primer momento por la jurisprudencia constitucional.

Es muy clara, en este sentido, la STC 146/2014, cuando dice (FJ 5):

"...Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; y 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)".

Doctrina recordada, en sus propios términos, entre muchas, por la STS 707/2016, de 14 de septiembre ( roj STS 4083/2016, FJ 1º.C).

3. Motivación de la Sentencia apelada y decisión de la Sala.

(i).Tras reseñar el contenido objetivo de la prueba practicada -FJ 1º-, la motivación del juicio de hecho de la Sentencia apelada se contiene propiamente en su FJ 2º, que dice:

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1.°) Ausencia de incredibilidad subjetiva...

En el caso de autos, la relación entre la menor y el acusado aparece como una relación buena, no demasiado afectiva, pero sí normalizada y carente de datos de los que inferir que existiera algún motivo de enfrentamiento,venganza, o de otra índole negativa hacia el acusado. La relación se presenta, por el contrario, como cuasi familiar puesto que el acusado es hermano del padre de la menor, que mantenía buena relación con su madre, la Sra. Manuela, según relató la misma. Hasta el punto de que, como reconoce el propio acusado, convivía en el domiciliode su hijo, pareja de Manuela, con la menor Carina., su madre Sra. Manuela, y su nieto - hijo de su hijo y de Manuela.

Respecto a los motivos espurios que pudieran mover a la menor a la invención de los hechos, no concurren de forma alguna, puesto que el propio acusado relata que entraba en la habitación y tocaba a la menor con las manos humedecidas con agua para despertarla y que llegase al colegio.

Por tanto, la relación que narra el acusado se presenta como fraternal y afable. Como reconoce el acusado, la madre de la menor, el hijo del acusado, y la propia menor, la relación entre ellos era estrecha, casi podría entenderse que el Sr. Baldomero se encontraba integrado en la unidad familiar.Por su parte la Sra. Manuela, madre de Carina., mantenía relación cordial con el padre de la niña, hermano del acusado, no impidiendo la relación entre ellos.

En este contexto no es razonable que el relato de los hechos expuesto por la menor tenga un móvil de resentimiento, enemistad o venganza hacia el acusado, que tampoco refiere la defensa. Por otro lado, racionalmente, resultaría inexplicable la invención de unos hechos que ningún beneficio puede aportar a la menor, al contrario, implican pasar por el proceso que conlleva la denuncia con la necesidad de reiterar y rememorar en varias ocasiones episodios traumáticos para un menor, y más en el presente caso en el que, además, la madre de la menor dijo de forma espontánea que no era dinero lo que quería con la presentación de la denuncia, sino justicia.

2.°) Verosimilitud,es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo...

La Sala pudo comprobar en el relato realizado por la menor Carina. que reunía las características expuestas, sin que se pudiera observar ningún indicio que nos lleve a pensar que miente, o relata una historia irreal inculcada por un tercero, o creada por ella misma.

Por otra parte, la valoración de distintas circunstancias resultantes de las testificales practicadas en el plenario, también nos llevan a consideran plenamente verosímil y creíble la declaración de la menor.

Fundamentalmente la testifical de la madre de la menor, y del hijo del acusado, que refieren que desde que se ponen en contacto con el acusado para decirle lo que cuenta la niña, el mismo deja de comunicarse con ellos, a lo que se sumaría el dato indiciario, pero relevante, de que la cámara que tenían en la vivienda (desconocemos en qué lugar exacto), según ambos manifiestan, no gravaba en el momento de los hechos, por cuanto debía ser desconectada por el acusado.

Sobre este extremo incidió bastante la defensa, con el argumento referente a que, si había una cámara que grababa, debía haber registrado la presencia del acusado allí.

Pero tal cuestión quedó aclarada por lo manifestado por el Sr. Baldomero, según el cual, la cámara se podía desconectar pasando por un punto que impedía, por el ángulo que abarcaba, ver a la persona que accedía a desenchufarla. Por tanto, una vez desenchufada, lógicamente, no grababa imagen alguna.

Por otra parte, la cuestión de la grabación por las cámaras resultaría de cierta manera irrelevante, cuando el acusado no niega que por las mañanas accediera a la habitación de la menor, y la tocara, si bien ofrece una explicación, lógicamente en términos de defensa, bastante inverosímil para explicar por qué accedía a la habitación de la menor. Según él para despertarla ya que dormía muy profundamente, y ello lo hacía mojándose las manos y poniéndolas sobre su estómago.

3.°) Persistencia en la incriminación

El relato del menor se presenta como carente de modificaciones, ambigüedades, contradicciones, generalidades o vaguedades, manteniendo una conexión lógica tomando en consideración la edad del testigo, y ello tanto en la declaración prestada en la Comisaría. Folio 23 y 24, como la prestada como prueba preconstituida el curso de la instrucción, que en definitiva es la que sirve para asentar la convicción del Tribunal.

La narración de Carina. es sustancialmente idéntica en todas sus declaraciones en cuestiones tales como eran los encuentros con el acusado, y fundamentalmente como se produjeron los tocamientos en distintas partes del cuerpo, unos por encima de la ropa, y otros metiendo la mano por debajo, siendo coincidente en todas las declaraciones prestadas en estos detalles y en la posición que ambos mantenían.

En base a lo expuesto y teniendo en cuenta que las declaraciones de la menor han sido persistentes y sin contradicciones relevantes, no cabe sino concluir que la declaración resulta suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pues reúne los requisitos para ello, y vienen ampliamente corroborada con el resto de prueba practicada, en la forma que hemos valorado>>.

(ii)Poco cabe añadir a esta cumplida valoración probatoria, que esta Sala hace suya, y a la que no cabe oponer, ni en rigor se opone, error en la interpretación de la prueba -en la determinación de su contenido objetivo-, yerro valorativo de ninguna clase ex art. 790.2 LECrim, ni arbitrariedad motivadora que puedan lesionar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Tampoco lo argumentos del recurso tienen la menor virtualidad revocatoria.

Se recordará que el apelante objeta a la Sentencia haber entendido que la declaración de la niña es creíble por haber afirmado que las relaciones entre la madre de la menor y el padre de ésta eran cordiales, "cuando Dª. Manuela declaró en juicio que eran inexistentes, lo que resulta muy diferente". Además, la ausencia de credibilidad subjetiva "ha de valorarse en el entorno familiar de la menor, que incluye a su madre, y debe ser sometido a análisis pericial".

Claramente se aprecia el sesgo o la parcial consideración de lo que la Sentencia argumenta con fundamento en las declaraciones, también del acusado, verificadas en el plenario: más allá de la cordialidad o de la inexistencia de relaciones entre Dª. Manuela y el padre de la menor, nada objeta el recurso a la ausencia de indicios sobre un eventual móvil espurio en la incriminación de la niña, cuando está plenamente acreditada la normal convivencia del acusado en el domicilio de la menor y su integración en la unidad familiar. También destaca la Sentencia, sin refutación del recurso, que la defensa no refiera móvil alguno de resentimiento, enemistad o venganza...

Además, la Sentencia hace precisamente lo que sugiere el recurso, cual es valorar el entorno familiar de la niña, que incluye a su madre -quien no ha objetado la presencia del acusado en su casa, ni reclama indemnización aunque no se oponga al ejercicio de la acción civil por el Fiscal-... Lo que esta Sala no puede compartir es que la ponderación de ese entorno familiar, cara a la posible apreciación de influencias o de móviles espurios en la declaración incriminatoria, "deba ser"sometida a análisis pericial.

La réplica a los argumentos de la Sentencia sobre la verosimilitud o coherencia interna de la declaración de la menor es todavía más inconsistente. De entrada, se niega, contra toda evidencia -cfr. jurisprudencia supra citada-, que un Tribunal de Justicia pueda apreciar la ausencia de indicios de fabulación en la declarante.

Pero es que, además, en abierta discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador, se queja el recurso de que haya reputado inverosímil el relato del acusado, "pese a manifestarse en la sentencia el grado de confianza y familiaridad que tenían todos los miembros de la familia y quedar claro que era habitual que éste acompañara a los niños en su puesta en marcha para acudir al colegio".Obvia quien así argumenta que la Sala a quopredica esa inverosimilitud de la concreta versión exculpatoria que da el acusado sobre su frecuente presencia a primera hora de la mañana en el dormitorio de la menor y sobre cómo la despertaba tocando su estómago con las manos mojadas... Ninguna incompatibilidad lógica ni yerro argumentativo cabe apreciar entre la incredibilidad apreciada por el Tribunal respecto de una conducta ciertamente extraña y la relación de confianza y normalidad que pudiera existir en el ámbito familiar...

Y lo que es más importante, si cabe: el recurso no vierte una sola línea en oposición a los elementos de corroboración de la declaración de la niña que cita la Sentencia: que el acusado dejara de comunicarse con la madre y con su propio hijo -pareja de aquella- desde que se pusieron en contacto con él para decirle lo que cuenta la menor; que en las ocasiones en que acontecieron los hechos la cámara que grababa la habitación de la niña no lo hiciera, siendo posible desconectarla sin ser visto; y que el propio acusado no niega que por las mañanas accediera a la habitación de la menor y la tocara en el estómago...

Por último, es inconcusa la inconsistencia de la objeción que se hace a la persistencia en la incriminación: en las ocasiones en que la niña ha declarado lo ha hecho con sustancial mismidad, con detalles y sin incurrir en contradicción de ninguna clase... Que esas declaraciones hayan tenido lugar en el lapso de tres días no se opone a esa inobjetable y no objetada realidad. El recurso construye una idea de la persistencia en la incriminación de la víctima sobre la base de la necesidad de una prolongada solución de continuidad entre las diversas declaraciones que no tiene sustento legal ni jurisprudencial.

En definitiva, cuanto acabamos de exponer patentiza que la Sentencia apelada no contiene el menor atisbo de arbitrariedad en una justificación del juicio de hecho que, cumplida, permite conocer la ratiode la condena; discurso ajeno a toda suerte de error patente y de error facti,sin que, como hemos visto, los argumentos del recurso gocen de virtualidad revocatoria, pues o se refieren a aspectos puramente tangenciales, o constituyen meras discrepancias con la cabal ponderación del acervo probatorio efectuada por el Tribunal sentenciador, cuando no pasan de ser una versión parcial y analizada fragmentariamente del contenido objetivo de la prueba practicada.

La motivación del juicio de hecho es cabal, ajustada a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia: la Sala de primer grado justifica el relato fáctico que afirma sin atisbo de arbitrariedad o de error, con sustento en prueba de cargo dotada de suficiente aptitud incriminatoria para enervar la presunción de inocencia, pues permite sostener la tesis acusatoria con una probabilidad prevaleciente.

Parafraseando a la Sala Segunda, el Tribunal a quoha ponderado la credibilidad subjetiva de la menor, la persistencia de su declaración y los elementos de prueba que la corroboran, no desvirtuados por la versión del acusado y demás pruebas potencialmente exculpatorias, sin expresar dudas y sin tener por qué dudar sobre la realidad de los hechos de contenido sexual que acoge el factumy su autoría, por lo que la condena es legítima constitucionalmente.

A la vista de la cumplida motivación expresada y, en particular, de la constancia de elementos objetivos de corroboración -que lo son en sentido estricto-, de lo manifestado por la menor y de que ésta declara sin el menor indicio que pueda poner en entredicho su capacidad para percatarse de la realidad de lo que relata, se revela de forma palmaria la irrelevancia de que no se haya practicado la pericial de credibilidad desde el punto de vista de la suficiente conformación de la prueba de cargo, esto es, desde el prisma, ahora invocado, del derecho a la presunción de inocencia. Cfr. lo dicho supra apdo 2.D in finede este mismo fundamento, al reseñar la STS 979/2021, donde concluíamos que "la necesidad de la pericial psicológica demanda la concurrencia de dos factores: que la madurez de la víctima esté en fase de desarrollo incipiente -la Sentencia citada menciona, en concreto, a los menores 'de corta edad' y que no existan corroboraciones objetivas de su testimonio".

Cuestión totalmente distinta es que, si la defensa reputaba necesaria esa pericial en pro de los intereses del acusado, debió solicitarla; pero no lo hizo.

Tampoco conviene perder de vista -lo hemos reseñado supra- el valor meramente instrumental de las pericias psicológicas, nunca sustitutivas de la valoración probatoria que solo el Tribunal ha de efectuar. Ponderación que solo puede ser limitada por pericias obrantes en la causa en los términos supra expuestos -v.gr., ignorancia inmotivada de conclusiones anuentes de distintos peritos.

Cumple traer a colación las siguientes palabras de la STS 672/2022, de 1 de julio , en su FJ 3º.3.2:

"Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim) . Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo).

Criterio reiterado en la STS 401/2021, de 12-5, que concluyó que "estos informes "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

Incluso, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 592/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 304/2017 se apunta la condena del acusado pese a que el informe pericial concluyera que el relato del menor carecía de calidad narrativa y que no cabía excluir la posible sugestión de otros menores, pues "los informes periciales no vinculan de modo absoluto, al destacar que "Lo que sucede realmente es que los peritos emiten un dictamen psicológico "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, es decir, que no puede afirmar ni la credibilidad ni la falta de credibilidad del testimonio cuestionado. Ello no ha impedido, sin embargo, que el Tribunal sentenciador, ponderando el testimonio de la víctima y las demás pruebas testificales que figuran en la causa, llegue a la clara convicción de que el acusado es autor de los hechos objeto de acusación".

Por todo lo expuesto, el motivo y, con él, el recurso son desestimados.

QUINTO.No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,