Sentencia Penal 2/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 370/2024 de 07 de enero del 2025

PRIMERO. -Por la representación de Don Carlos Manuel se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Expone el recurrente que no se ha acreditado la utilización de engaño antecedente y bastante por parte del acusado que determinara que este consiguiera que la entidad Volkswagen conciliase con él en el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de la CAM, puesto que refiere dicha entidad habría conocido la información sobre las trasferencias que evidenciarían la supuesta participación de D. Carlos Manuel en el actuar delictivo que se imputa al Sr Apolonio antes de la conciliación el 16.07.2019 en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid.

Indica que dicha información estaba a disposición del querellante mucho antes del 16.07.2019, puesto que antes de avenirse al acto de conciliación la querellante era consciente de la relación del acusado con D. Apolonio porque como recogen los hechos declarados probados el 30 de mayo de 2019 , el juzgado de instrucción número 1 de Oviedo dio traslado a la querellante mediante soporte informático de la información sobre los movimientos de la cuenta corriente de aquel en la entidad Caixabank .Información que dicha entidad depositó en un repositorio informático del Departamento Contencioso .

Apunta a la prueba documental sobre las actuaciones seguidas en el marco de las diligencias previa 694/2019 incoadas en virtud de querella de Volkswagen Bank GMBH contra D. Apolonio de las que deriva el presente procedimiento, particularmente al escrito de ampliación de la querella presentada el 26.09.2019 en el que refiere la propia querellante (Volkswagen) admite que el 28.05.2019 (casi dos meses antes de celebrarse la conciliación ( que tuvo lugar el 16.07.2019) conocía la información expresamente citada por la sentencia impugnada sobre las trasferencias que se dice evidenciaban que D Carlos Manuel podía estar involucrado en la actividad delictiva de D. Apolonio. Y ello aun cuando la supuesta manipulación del repositorio informático en el que la información conteniendo dichas transferencias fuera "descubierta" por la querellante con posterioridad a la conciliación del 16.07.2019. Lo que en todo caso entiende resultaría intrascendente a efectos de la consumación del delito de estafa objeto de acusación.

Refiere que el Tribunal a quo ha omitido toda mención a la declaración testifical del letrado D. Eugenio , quien asesoró al Sr. Carlos Manuel en el conflicto laboral surgido a resultas de la situación de acoso laboral padecido por el mismo dirigiendo la negociación habida con la empleadora VOLKSWAGEN BANK GMBH SUSCURSAL en España, que concluyó con la conciliación llevada a cabo en fecha 16.07.2019 ,quien entre otras manifestaciones en el plenario afirmó que "en la negociación se dejó caer que había ciertas irregularidades por parte de Carlos Manuel y por ese motivo fue por el que exigió el finiquito reciproco ...que no sabe muy bien de que se trataba porque no se lo dijeron pero exigió que todo se quedara zanjado allí".

En cuanto al informe pericial presentado por la acusación argumenta, que aun cuando lo decisivo a efectos del delito imputado sería la ocultación de la información referida y no la manipulación del repositorio informático donde la misma se depositó, lo acaecido en el plenario permite cuestionarlo , ante las dificultades que se pusieron de manifiesto durante su ratificación por la mala visibilidad del mismo que no pudo ser corregido por el perito actuante a pesar de haber aportado una nueva copia del inicial informe buscando una mejor visibilidad del mismo. Y ello sin obviar que a preguntas de la defensa el perito actuante no pudo dar razón bastante de que habría pasado con el ordenador examinado que se dice era del acusado entre la marcha del mismo el 30.05.2019 y su examen los días 11 y 12 de septiembre de 2019, no diciéndose nada sobre la conservación/almacenamiento/cadena de custodia de dicho "Dispositivo Electrónico Objeto de Análisis" durante dicho tiempo.

Asimismo, indica que aun cuando se aceptara que la entidad Volkswagen no conocía la información sobre las trasferencias hechas por el Sr Apolonio en la fecha de la conciliación (16.07.2019). Que de haberla conocido no habría alcanzado acuerdo alguno. Y que la empresa en tal caso hubiera despedido al Sr. Carlos Manuel. Lo que no podría sostenerse es que ese despido disciplinario hubiera sido declarado procedente por la Jurisdicción social ni que si el despido hubiera sido improcedente la querellante se hubiera venido obligada a abonar una indemnización superior a la voluntariamente pactada el 16.07.2019 , resultando además que nada hubiera impedido al SR Carlos Manuel en el momento de procederse a su despido disciplinario a impugnar el mismo y en ese momento formular acción adicional por daños y perjuicios por mobbing, que también se concilió el 16.07.2019.

Añade en cuanto al supuesto reproche de la sentencia impugnada por la ausencia de prueba sobre la situación laboral de conflicto que justificara la súbita petición del acusado realizada el mismo día que manipula en repositorio informático (día 30 de mayo de 2019), que la existencia o inexistencia de la denunciada situación de acoso laboral (mobbing) queda extramuros del presente procedimiento al haberse resuelto la controversia que nos ocupa en el acto de la conciliación celebrada el 16.07.2019 , señalando que en todo caso el Sr. Carlos Manuel en fecha 24 .06 .2019 formuló denuncia ante la inspección de Trabajo dejando constancia de la misma situación de acoso reflejada en la papeleta de conciliación, dando lugar a la intervención de la citada Inspección la cual giró visita al centro de trabajo de la querellante en fecha 12.7.2019.

En definitiva concluye que conforme a la prueba practicada a fecha de celebración de la conciliación, concluida el 16.07.2019, la querellante tenía en su poder la información de las transferencias bancarias que demostrarían (inicialmente y sin perjuicio de lo que se determine en la causa seguida por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Oviedo ) la participación del Sr. Carlos Manuel en la actuación delictiva que en dicha causa penal se imputaba inicialmente a Don Apolonio. Extremo que entiende descartaría la existencia del engaño y error típicos del delito de estafa, habiendo alcanzado la querellante libre y voluntariamente la conciliación celebrada el 16.07.2019 poniendo fin a la relación laboral hasta entonces existente con el Sr. Carlos Manuel.

También que aun cuando la querellante hubiera despedido disciplinariamente al Sr. Carlos Manuel antes de este formular su solicitud de conciliación laboral, y sobre la base de la información antes citada, el Sr. Carlos Manuel podría entonces haber impugnado dicho despido conforme a las previsiones contenidas en el Estatuto de los Trabajadores y Ley de la Jurisdicción Social, acumulando a la acción por despido la de indemnización por daños y perjuicios por acoso, no pudiendo asegurarse en ningún caso que dichas acciones habrían sido desestimadas por el Juzgado competente de la Jurisdicción Social, pudiendo por ello darse un escenario en el que la querellante resultara condenada al abono de una indemnización superior a la voluntariamente abonada por la misma.

Y que toda discusión sobre la existencia o inexistencia de la situación de acoso denunciada por el Sr. Carlos Manuel queda extramuros del presente procedimiento tras el acuerdo alcanzado por el SMAC y la actuación de la Inspección de Trabajo.

B) Infracción de lo establecido en los arts. 248.1 y 250. 1 5 del CP 1995 y la jurisprudencia que lo desarrolla, insistiendo en sus argumentaciones anteriores.

Alternativamente plantea por los mismos motivos expuestos, la no aplicación del subtipo agravado ex art. 250 CP, al no poder descartarse el establecimiento de una indemnización a favor del Sr. Carlos Manuel en el supuesto en el que por parte de la querellante se hubiera procedido a su despido.

C) Infracción de lo establecido en los artículos 21.2 en relación con el art 20.2 del CP 1995 (atenuante de haber actuado el acusado a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el referido número 2. ° del artículo 20 CP) y la Jurisprudencia que los desarrolla.

Expone que cuanto menos debe apreciarse la atenuante simple al considerar que consta acreditada la continuidad en el consumo de cocaína por parte del acusado "dependencia a cocaína en remisión" y su relación con los hechos enjuiciados.

D) Infracción de lo establecido en el art 21.6° del CP 1995 (atenuante de dilaciones indebidas) y la jurisprudencia que lo desarrolla, esgrimiendo que se produjo una indebida y significativa paralización del procedimiento entre la recepción de los autos en la sección 5 de la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento el 22.12.2022 y la celebración de la vista del juicio oral el 04.04.2024, lo que entiende debe dar lugar a la apreciación de la atenuación referida como simple.

Incide en que la vista del juicio oral se señaló con más de un año de antelación, sin que nada afectara a ello la práctica de cierta prueba de la que se disponía desde el mes de julio de 2023.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión en cuanto a la supuesta errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez, la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación de dicho derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, enmarca los hechos que sustentan el relato de la acusación sobre los que versaron los diversos medios probatorios; 1/ acceder a un repositorio informático de la empresa aprovechando la condición de trabajador de la misma; 2/ modificar en el mismo una serie de datos que le son comprometedores; y 3/ obtener de la empresa una indemnización que no hubiera obtenido sin ocultar el haber llevado a cabo las anteriores acciones.

En este contexto describe en primer lugar la declaración del acusado, D Carlos Manuel, quien refiere, tras reconocer que haber trabajado desde el año 2006 hasta el 2019 en la empresa querellante, Volkswagen Bank GMBH Sucursal en España, haciéndolo, dada su condición de Licenciado en Derecho, en diversos puestos relacionados con la asesoría jurídica, en concreto como Letrado interno (contratado laboral) del departamento de contencioso, explicando a tal respecto cómo se gestionaban los créditos impagados, siendo que para la ejecución judicial se contaba con una serie de Letrados externos (unidos a la empresa por contrato mercantil), entre los que se encontraba el Sr. Apolonio y acogerse a su derecho a no declarar a todo lo relacionado con los hechos relativos seguidos en otro procedimiento relativos a la supuesta apropiación indebida por parte de este último, con los que se le relaciona , de unas cantidades provenientes de lo que pagaban los deudores, relató como "existía una situación de conflicto laboral, muy particularmente con sus superiores directos (así Tamara) que le llevó a sufrir un acoso y subsiguiente depresión, que fue lo que motivó el trasladar a recursos humanos su deseo de poner solución a ello mediante la salida de la empresa y que acabó con una negociación de la que se alcanzó un acuerdo indemnizatorio, reconociendo así haber obtenido una indemnización de 66.033,32 euros".

Versión exculpatoria que considera desvirtuada por el resto de la prueba practicada.

Así en cuanto a la existencia de una situación laboral de conflicto, con la que el acusado intenta justificar su súbita petición de salida de la empresa , realizada el mismo día que manipula el repositorio informático (día 30 de mayo de 2019) que contenía la información sobre los movimientos de la cuenta corriente de D Apolonio en la entidad Caixabank, que le involucraba, unida al procedimiento seguido en el Juzgado de instrucción número 1 de Oviedo en el marco de las diligencias previas 694 / 2019 , de la que se dio traslado a la allí también querellante Volkswagen Bank GMBH , depositando esta entidad dicha información en un repositorio informático del Departamento contencioso , apunta como no se ha propuesto como testigo a las personas con las que supuestamente dicho conflicto existía (así, la jefa del acusado, Sra. Tamara) destacando como al contrario, lo relatado por el acusado es matizado y relativizado tanto por su compañero D. Eutimio como por el responsable de recursos humanos D. Juan María.

En este sentido, señala como el primero manifestó en el plenario que hasta el día de los hechos la relación con el mismo era normal y no había evidenciado ninguna situación de acoso hacia el Sr. Carlos Manuel. Situando el segundo la relación laboral entre el acusado y la empresa simplemente en un ambiente insatisfactorio por ambas partes, descartando categóricamente haberle expuesto previamente a sufrir acoso alguno "que ello aflora por primera vez el citado día 30 de mayo cuando el acusado le manifiesta querer marcharse voluntariamente de la empresa pero cobrando una indemnización, siendo que cuando recibe una respuesta negativa (pues la renuncia voluntaria a un puesto de trabajo no acarrea indemnización alguna) es cuando el acusado le anuncia que entonces se dará de baja, cosa que hace al día siguiente, para unos días después denunciar a la empresa ante la Inspección de trabajo y entablar la correspondiente demanda que terminó desembocando en una conciliación con avenencia".

A su vez, en cuanto a que el acusado fuera el autor de la manipulación de los datos que figuraban en el repositorio informático de la empresa y que le podrían comprometer, señala como ante la ausencia de declaración al respecto por parte del acusado, (quien en dicho extremo se acogió también a su derecho constitucional a no declarar) se ha contado con una contundente prueba que viene a acreditar dicho hecho, remitiéndose a la declaración de D. Eutimio ,quien describe manifestó en el plenario "que en la empresa (Volkswagen Bank GMBH Sucursal en España) de la que él también es trabajador, recibieron el fichero informático en que se relacionaban las transferencias realizadas por el Sr. Apolonio, que era quien, en principio, era el sospechoso de haber realizado una apropiación indebida, siendo que lo copian en un fichero que queda alojado en el sistema informático de la empresa, al que se coloca la leyenda de no tocar. Una vez recibido y creado dicho fichero (el día 30 de mayo), comienza estudiar su contenido, siendo que en un momento dado comprueba determinados hechos que le llevan a sospechar que el mismo, luego de su creación, ha sido manipulado, señalado a tal respecto que observa, por ejemplo, que se han recodificado algunos créditos (pasando a código 40 -crédito pagado) y que incluso el nombre del Sr. Apolonio aparece acompañado del apellido Carlos Manuel, el segundo apellido del acusado .., por lo que decide poner esto en conocimiento de la empresa y, sabiendo que toda modificación informática deja una huella, deciden contratar a una empresa externa (Deloitte) para que realice la correspondiente pericial informática".

También con el informe pericial de fecha 29 de septiembre de 2019 que realiza Deloitte (folios 47 y siguientes de las actuaciones), ratificado en el plenario por el perito D. Adrian firmante del mismo, quien indica "con total rotundidad" explicó "los parámetros técnicos que le llevan a concluir que fue el acusado quien vino a realizar la manipulación informática del fichero analizado, señalando al respecto que el fichero fue recibido en la empresa por correo a las 07:53 horas del día 30 de mayo de 2019 y que el acusado accedió al mismo a las 09:51 horas del mismo día, accediendo con su clave de usuario ( DIRECCION000) y desde su ordenador corporativo, algo que se demuestra por el estudio de los archivos de vínculo, evidencias digitales que confirman que la copia del documento de información bancaria almacenada en la carpeta de recobros fue modificada por última vez, por el usuario registrado como « Carlos Manuel, Carlos Manuel», el 30 de mayo de 2019 a las 10:20 horas y que el objeto de las modificaciones venían a tratar de eliminar referencias a su persona, explicando a tal respecto que con la intención de sustituir las referencias de su nombre por las del Sr. Apolonio, al realizarlo mediante un reemplazar en bloque, quedó en determinadas celdas inalterable el último apellido del acusado, sustituyéndose sólo Carlos Manuel por Apolonio y siendo esa la razón por la que en ocasiones aparece la transferencia a favor de « Apolonio Carlos Manuel».

Finalmente, en cuanto a la obtención de una indemnización por parte de la empresa que ésta nunca hubiera pagado de ser conocedora de los hechos anteriores, el Tribunal a quo apunta a la declaración testifical de D. Juan María, quien señala fue claro en sus explicaciones cuando relató "que cómo responsable de recursos humanos de la empresa, se actuó en el acto de conciliación como la política empresarial marca en casos similares; siempre que existe un conflicto se procura llegar a un acuerdo para la salida del trabajador mediante una declaración de despido improcedente y pago de una pactada indemnización pues a la empresa no le interesa tener que readmitir a un trabajador que está descontento y que puede ser foco de problemas".

También que el referido testigo subrayó "que en modo alguno la conciliación y pago de la indemnización tuvo como presupuesto el reconocimiento de existencia de situación de acoso explicando que de hecho nunca llegó a activarse siquiera el protocolo después de la denuncia y que todo transcurrió como una negociación más de despido, llegando a rebajar la indemnización a la mitad de lo que originariamente quería el acusado".

Con dicho acerbo probatorio concluye que resulta fundamental que: 1°/ que cuando se llega a dicha conciliación (el 16 de julio de 2019) la empresa es totalmente desconocedora de los hechos cometidos (y aquí acreditados) el 30 de mayo por el acusado, siendo a tal punto significativo que el informe pericial que así lo acredita lleva fecha de 29 de septiembre de dicho año, presentándose la querella en febrero de 2021; y 2°/ que como el responsable de recursos humanos dijo, de ser la empresa conocedora de los hechos cometidos por el acusado, incardinables sin ningún género de dudas en un supuesto de despido disciplinario, nunca habría pactado indemnización alguna".

Resalta como esto último no es un mero juicio hipotético, como afirma la defensa, "sino una clara actitud empresarial que se cimienta en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia que el conocimiento jurídico más elemental aporta".

CUARTO.- Pues bien, las declaraciones del acusado, testificales y pericial referida, ratificada en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos que se declaran probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por el Tribunal de instancia desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

De esta forma, el acusado quien se acogió a su derecho constitucional a no declarar, en relación con la supuesta apropiación indebida seguida en el Juzgado de instrucción número 1 de Oviedo en el marco de las diligencias previas 694 / 2019 contra D Apolonio, con la que también se le relaciona, de supuesta cantidades cobrados a deudores de la compañía (se ha adjuntado auto de transformación en procedimiento abreviado de fecha 5 de marzo de 2024 contra los dos por supuesto delito continuado de apropiación indebida dictado por el juzgado de instrucción 1 de Oviedo en las diligencias previas 649/2019), así como respecto a la manipulación del repositorio informático en el que la querellante depositó el día 30 de mayo de 2019 el archivo Excel con la información sobre los movimientos de la cuenta corriente del Sr Apolonio en la entidad Caixabank, ofreció una versión exculpatoria sobre los motivos por los que el mismo día en que como veremos se produce la manipulación informática del fichero que resultaba muy perjudicial para él, ya que en ella figuraban una serie de transferencias a su favor que evidenciaban que él mismo podría estar involucrado en la actividad delictiva de D. Apolonio, intenta conseguir llegar a un acuerdo con Volkswagen Bank para extinguir su relación laboral y obtener una indemnización, desvinculándolo de tal información, aludiendo a una supuesta situación de acoso laboral.

No obstante lo anterior, como señala la sentencia impugnada, en primer lugar ha quedado sobradamente acreditada la manipulación efectuada por el acusado sobre la información de los movimientos de la cuenta corriente de D Apolonio en la entidad Caixabank (justo en los extremos relativos a las trasferencias , que aparecían efectuadas a su favor por aquel, involucrándole en la supuesta apropiación indebida que se estaba investigando), a través de la declaración testifical de D Eutimio , trabajador de la empresa Volkswagen Bank GMBH , quien recibió en la empresa el fichero informático en el que se relacionaban las trasferencias realizadas por el Sr Apolonio, detectando signos de manipulación, poniéndolo en conocimiento de la entidad , que contrató los servicios de una empresa externa (Deloitte) para la realización de una pericial informática.

Y por el informe pericial efectuado por esta última entidad, ratificado en el plenario por su autor D. Adrian, a quien el Tribunal a quo desde su inmediación otorga plena credibilidad y fiabilidad, habiendo permitido el visionado del plenario apreciar como efectivamente dicho perito explicó con claridad las alteraciones realizadas por el acusado quien habría accedido al fichero con su clave de usuario y desde su ordenador corporativo a las 9 , 51 horas del día 30 de mayo de 2019 (el fichero fue recibido por la empresa por correo a las 07:53 horas de ese mismo día), demostrando el estudio de los archivos del vínculo, evidencias digitales que confirman que la copia del documento de información bancaria almacenada en la carpeta de recobros fue modificada por última vez por el usuario registrado como " Carlos Manuel Carlos Manuel" , el 30 de mayo de 2019 a las 10, 20 horas y el objeto de las modificaciones, ofreciendo el referido perito explicaciones a cuantas preguntas le fueron planteadas, sin que dicho informe, que la defensa no impugnó hasta el acto del plenario, respecto al que no solicitó ni por tanto aportó contra informe alguno, pueda desvirtuarse por las alegaciones del recurrente sobre su falta de claridad , evidenciando la ratificación efectuada lo contrario, no afectando las imágenes borrosas que se ven en algunos folios del informe a la consistencia global del mismo (folios 47 y siguientes) en el que se describe con precisión, la metodología empleada, las fuentes de información, los análisis efectuados, así como las conclusiones alcanzadas, encontrándonos a mayor abundamiento con que en el plenario aparece se les facilitó a las partes nueva copia visible de los folios borrosos, sin que el letrado de la defensa hiciera objeción alguna o pidiera nuevas aclaraciones.

Por otra parte, en cuanto a las alegaciones sobre la supuesta cadena de custodia del ordenador del acusado desde la salida de la empresa de este de la empresa el 30.05.2019 y su examen los días 11 y 12 de septiembre de 2019, aun cuando lógicamente el perito desconociera en donde se habría conservado el ordenador , lo que si dijo con contundencia es que no detectaron manipulación alguna sobre el mismo, no existiendo elemento indiciario alguno que sustente que las evidencias digitales hubieran sido manipuladas por la empresa.

Elementos probatorios incriminatorios frente a los que el acusado en el plenario al acogerse a su derecho a guardar silencio sobre la referida alteración de los datos, no dio explicación alguna.

Recordaba la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Acreditado pues la manipulación efectuada que el acusado, trabajador de la Asesoría Jurídica de la empresa Volkswagen Bank GMBH Sucursal en España, el mismo día en el que en que esta entidad deposita en un repositorio informático del Departamento informático la información facilitada mediante soporte informático de los movimientos bancarios de la cuenta corriente de D. Apolonio que le comprometían, igualmente resulta acreditado en virtud de la documental y testifical de D Juan María, responsable de recursos humanos de Volkswagen Bank que también ese mismo día (30/5/2019) el acusado intento negociar con la empresa para obtener una indemnización por baja laboral , y ante la negativa de la empresa obtuvo una baja médica, presentando el día 24 de junio una demanda laboral por supuesto acoso laboral y el día 28 de junio una denuncia ante la inspección de trabajo, teniendo lugar el acto de conciliación con avenencia en virtud del cual Wolkswagen Bank indemnizó al acusado en la cantidad de 66 . 033, 32 euros (extremos estos últimos no cuestionado en el recurso interpuesto).

En dicho marco tampoco pueden prosperar las alegaciones del recurrente en las que se intenta sustentar la falta de acreditación de la utilización de engaño antecedente y bastante por parte del acusado que determinara que este consiguiera que la entidad Volkswagen conciliase con él en el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de la CAM, puesto que refiere dicha entidad habría conocido la información sobre las trasferencias que evidenciarían la participación de D. Carlos Manuel en el actuar delictivo que se imputa al Sr Apolonio antes de la conciliación el 16.07.2019 en el Servicio de Mediación , Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid.

En tal sentido de las declaraciones testificales efectuadas así como documental aportada se desprende con claridad como al tiempo de la celebración de dicho acto de conciliación con avenencia celebrado el 16 de julio de 2019 , la querellante desconocía la supuesta intervención del acusado en la apropiación indebida por la que había formulado querella contra el Letrado externo de la entidad D Apolonio , ni por tanto la manipulación del repositorio informático que contenía la información que le implicaba.

Así como hemos visto D. Eutimio , apunto a los signos de manipulación que detecto en el fichero informático con la información sobre los movimientos de la cuenta bancaria de D. Apolonio , en el que se relacionaban las trasferencias efectuadas por el mismo , poniéndolo en conocimiento de la empresa, que decidió contratar a una empresa independiente para realizar una pericial al respecto, constando que este informe es de fecha 23 de septiembre de 2019 (el encargo para su elaboración se efectuó en septiembre de 2019) presentándose la ampliación de la querella ante el Juzgado de instrucción número 1 de Oviedo el 26 de septiembre de 2019 (folios 34 y siguientes). Ampliación de la que en contra de las alegaciones del recurrente no se desprende que la empresa tuviera conocimiento del contenido real de la documentación sobre los movimientos de la cuenta bancaria antes de celebrase el acto de conciliación, no pudiéndose vislumbrar tal conocimiento del hecho de que se expusiera por la entidad querellante que en virtud de diligencia de ordenación y posterior diligencia de constancia de 25 de mayo de 2019 se le había dado traslado en un archivo Excel de los movimientos habidos en la cuenta del querellado Sr Apolonio en la entidad Caixabank, puesto que también se refería a la supuesta manipulación del archivo original, aludiendo al resultado del informe pericial (encomendado y practicado en septiembre de 2019) .Consta además otra ampliación de querella de fecha 5 de noviembre de 2020 (folios 29 y siguientes) en la que expresamente la entidad señalaba que de haber conocido la torciera actuación del acusado no solo no hubiera indemnizado a este, sino que hubiera procedido a su despido disciplinario.

En concordancia con lo anterior, como refleja la sentencia impugnada, resultó contundente el testimonio de D. Juan María, responsable de recursos humanos de la entidad al tiempo de los hechos cuando afirmó su absoluto desconocimiento de dichos extremos indicando con coherencia que de conocerlo no hubiera llegado al acuerdo alcanzado con la indemnización al acusado, puesto que el escenario sería el de un despido disciplinario, siendo totalmente razonable la inferencia de la sentencia impugnada que de haber tenido conocimiento no habría pactado indemnización alguna.

En definitiva las pruebas en que se sustenta la sentencia impugnada reflejan efectivamente que al tiempo de celebrarse el acto de conciliación con avenencia (16 de julio de 2019), la empresa no tenía conocimiento de la existencia de una serie de trasferencias desde la cuenta de D. Apolonio a la del aquí acusado, de fondos supuestamente apropiados por el primero , que le involucraban en la supuesta apropiación indebida de fondos de la entidad , habiendo manipulado el acusado el requisitorio en el que esta última había dejado depositada la información sobre la referida cuenta en los extremos que le afectaban.

Resultado probatorio, inequívocamente incriminatorio, tampoco desvirtuado por la declaración testifical presentada por la defensa a la que alude el recurrente de D. Eugenio, quien lejos de referirse a dicho conocimiento ( que evidentemente habría sido muy relevante en la negociación sobre los términos de la salida de la empresa del acusado ) apuntó de forma genérica "que en la negociación se dejó caer que había ciertas irregularidades ...", reconociendo después "que no sabía muy bien de que se trataba , pues no se lo dijeron ....".

Por otra parte, en cuanto a las alegaciones del recurrente sobre lo que podría haber ocurrido de haber procedido la querellante al despido disciplinario del acusado por tener conocimiento de su anómalo comportamiento antes de celebrarse el acto de conciliación , aludiendo que no puede asegurares que el despido hubiera sido declarado procedente, pudiendo además el acusado haber ejercitado una acción adicional por daños y perjuicios por mobbing que también se concilió el 16.07.2019, es preciso recalcar que se trata de meras suposiciones y conjeturas, que en nada afectan a la realidad de los hechos declarados probados , siendo lo decisivo, como incide el Tribunal a quo, que "de ser la empresa conocedora de los hechos cometidos por el acusado, incardinables sin ningún género de dudas en un supuesto de despido disciplinario, nunca habría pactado indemnización alguna..... esto último no es un mero juicio hipotético, como afirma la defensa, sino una clara actitud empresarial que se cimienta en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia que el conocimiento jurídico más elemental aporta".

Los antecedentes referidos ponen de manifiesto como no podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

QUINTO. -Entrando a valorar la supuesta infracción legal aludida, pese a exigir dicho motivo el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, el recurrente discrepa de los mismos, volviendo a insistir en las argumentaciones anteriores, por lo que en principio hemos de remitirnos a la ya expuesto.

En este sentido la STS 3/ 2021 de fecha 13/1/2021 3 de 2021 nos dice como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Sentado lo anterior, respecto al delito de estafa objeto de acusación y condena, la STS 3/3/2021 (183/2021) se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaban que: "Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado.

En el mismo sentido la STS 325/2020 de fecha 17/6/2020 recuerda como la doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13/5/2005: "Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

En la misma línea, la STS de fecha 27/7/2016, incide en como ya habían declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

En el presente supuesto los hechos declarados probados de la sentencia impugnada recogen "que el 30 de mayo de 2019, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo, en el marco de las Diligencias Previas núm. 694/2019 , seguidas en virtud de querella formulada por Volkswagen Bank GMBH Sucursal en España contra D. Apolonio por un presunto delito de apropiación indebida (por haberse quedado presuntamente con cantidades que, en su calidad de letrado externo de dicha compañía, había conseguido cobrar de deudores de la misma) dio traslado a la querellante, mediante soporte informático, de la información sobre los movimientos de la cuenta corriente de aquél en la entidad Caixabank, información que dicha entidad depositó en un repositorio informático del Departamento Contencioso.

El acusado D. Carlos Manuel, mayor de edad en cuanto que nacido en Zaragoza (España) el NUM000 de 1975, con DNI NUM001 y carente de antecedentes penales, en su condición de trabajador de la Asesoría Jurídica de la empresa, tuvo acceso a dicha información y como quiera que la misma resultaba muy perjudicial para él, ya que en ella figuraban una serie de transferencias a su favor que evidenciaban que él mismo podría estar involucrado en la actividad delictiva de D. Apolonio, la corrigió para ocultar dichas transferencias (hechos estos que también son objeto de las citadas Diligencias Previas núm. 694/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo ) y, con el objetivo de conseguir llegar a un acuerdo con Volkswagen Bank para extinguir su relación laboral y obtener una indemnización antes de que la empresa tuviera conocimiento de ello, ese mismo día 30 de mayo de 2019 intentó negociar su baja voluntaria y, ante la negativa de la empresa, obtuvo una baja médica, presentando el día 24 de junio siguiente una demanda laboral por supuesto acoso laboral y el día 28 de junio una denuncia ante la Inspección de Trabajo, teniendo lugar el día 16 de julio acto de conciliación con avenencia en virtud del cual Volkswagen Bank indemnizó al acusado D. Carlos Manuel con la cantidad de 66.033,32 euros, cosa que no hubiera hecho de haber conocido su previo proceder de manipulación del repositorio informático, lo que hubiera determinado su despido disciplinario sin pago de indemnización algunaŽŽ.

Por su parte, dichos hechos se califican en los fundamentos jurídicos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.5° del CP, apreciando los elementos configuradores del mismo.

Así indica el Tribunal a quo como el acusado omitiendo datos de especial trascendencia para el fin perseguido (obtener una indemnización que de otra manera no se habría conseguido) desplegó un engaño determinante del desplazamiento patrimonial deseado, apuntando como el elemento nuclear del fraude cristaliza en un engaño omisivo (ocultar la manipulación informática realizada para protegerse de su colaboración en una posible apropiación indebida).

Incide en la existencia de un dolo antecedente "que surge desde el mismo punto y hora que recibido en la empresa por correo electrónico el archivo a las 07:53 horas del día 30 de mayo de 2019, el acusado accedió al mismo (con su clave de usuario y desde su ordenador corporativo) en menos de dos horas (a las 09:51 horas) procediendo a modificar del mismo las referencias que le comprometían, cosa que culmina en apenas media hora (última modificación a las 10:20 horas), siendo que sin solución de continuidad se persona en el despacho del responsable de recursos humanos para pedir un despido con una indemnización, la cual consigue, mes y medio después en un acto de conciliación al que la empresa acude a implementar su política normal de despidos y siendo totalmente desconocedora.... , de los hechos cometidos por el acusado, siendo que de haberlos conocido nunca habría conciliado, sino que hubiera procedido al despido disciplinario sin pago de indemnización alguna".

En definitiva entiende existe en la actuación del acusado engaño previo, idóneo y bastante para generar en la empresa un error que dio lugar al desplazamiento patrimonial representado por el pago de una indemnización que, de no estar incursa en dicho engaño, nunca habría pagado, cumpliéndose por tanto, los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el tipo penal de estafa del art. 248.1 CP, que por la cantidad defraudada la incardina en el tipo agravado del art. 250.1.5° CP, considerando que la indemnización alcanzó los 66.033,22 euros, superior a los 50.000 euros a que hace referencia el citado precepto penal.

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala al concurrir efectivamente todos los elementos del tipo penal apreciado.

Así es claro el ardid y la actuación engañosa que desplegó el acusado, quien el mismo día en que inicia la negociación sobre su salida de la empresa, manipula la información que le comprometía al aparecer como supuesto destinatario de cantidades de dinero que se decían indebidamente apropiadas, evidenciando que podría estar involucrado en los hechos, corrigiéndola para ocultar dichas trasferencias con el objetivo de conseguir llegar a un acuerdo para extinguir su relación laboral y obtener una indemnización antes de que la empresa tuviera conocimiento de ello.

Engaño bastante que generó error en la entidad Volkswagen Bank, que negoció llegando a una conciliación con avenencia ignorando dicha supuesta implicación delictiva que habría dado lugar a un despido disciplinario sin indemnización, provocando un desplazamiento patrimonial que de haber tenido conocimiento la entidad no habría realizado, con el consiguiente perjuicio para esta y beneficio ilícito para el acusado, siendo el ánimo de lucro inherente al beneficio patrimonial perseguido por el acusado.

También es correcta la aplicación del subtipo agravado dada a cuantía de la cantidad defraudada, superior a los 50. 000 euros que prevé la agravación especifica contenida en el art 250.5, sin que puedan hacerse conjeturas sobre en qué cantidad se le podría haber indemnizado en el supuesto en el que por parte de la querellante se hubiera procedido a su despido o si hubieran prosperado sus demandada por acoso laboral, ya que hemos de partir de que lejos de utilizar medios legales en las negociaciones mantenidas con la empresa para pactar su salida de la misma , utilizo el engaño referido, consiguiendo un desplazamiento patrimonial por importe de 66.033,22 euros, siendo esta la cantidad obtenida por su ilícita actuación.

SEXTO. -Igual suerte desestimatoria ha de llevar la supuesta infracción del art 21. 2 en relación con el art 20. 2 del CP.

Al respecto la STS 213/ 2011 de fecha 6 de abril de 2011 nos recuerda como la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

Ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21. 1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02.

En el supuesto sometido a nuestra consideración el Tribunal a quo descarta la apreciación de la atenuante de drogadicción instada por la defensa al elevar sus conclusiones a definitivas reflejando la ausencia de prueba que la sostenga.

Indica como en el plenario el acusado se limitó a señalar genéricamente que en la fecha de los hechos era consumidor de grandes cantidades de droga, sin que se practicara al respeto en el juicio ninguna prueba personal, contándose por tanto únicamente con el informe médico forense de fecha 16 de febrero de 2024 realizado en el seno de las diligencias seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo, aportado como documental por la defensa al inicio del juicio. Informe que considera insuficiente a los efectos que se pretenden.

Así recoge como el referido informe tras indicar que el acusado refería abstinencia desde 2016, con consumos puntuales desde entonces, concluye que «la posible gravedad de dicho consumo no queda demostrada, ya que en la evaluación que se le hace al explorado en el CAID en 2016 se indica que no cumple los criterios de abuso ni dependencia a ninguna sustancia», siendo que el diagnóstico de dependencia se recoge por primera vez en 2019 indicando que se está en remisión, sin que se haya realizado ningún tratamiento, señalándose que en el seguimiento de 2020 el paciente niega craving (deseo por consumir droga) y que los motivos de consulta estuvieron relacionados con su sintomatología ansioso-depresiva y no por el consumo de sustancias".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar al encontrarnos efectivamente con que más allá de las manifestaciones genéricas del acusado en el plenario sobre su consumo, la única prueba existente en relación a su supuesta drogadicción ha consistido en el informe médico forense referido unido como pericial documentada, realizado en el seno de otras diligencias con fecha 16 de febrero de 2024 , a todas luces insuficiente para sustentar atenuante alguna, teniendo en cuenta que si bien en el mismo se alude a una probable trastorno por consumo de cocaína también en sus conclusiones señala que: "En la exploración médico forense practicada no se objetivan alteraciones psicopatológicas agudas de interés ...que la patología indicada no interfiere en su capacidad intelectiva y volitiva respecto a los hechos que se juzgan en el presente procedimiento......que no encontramos una motivación psicopatológica en su conducta que afecte a las bases psicobiologicas de la imputabilidad .....

A su vez en el cuerpo del informe tras indicar que el acusado refería consumo de cocaína de forma esnifada desde los 23 años con incremento progresivo a partir de los 33 años, recogía que aquel también refería abstinencia desde 2016 con consumos puntuales desde entonces, siendo que los hechos objeto del presente procedimiento se sitúan entre mayo y julio de 2019.

No aparecen por tanto acreditados los elementos necesarios (ni los apunta el recurrente) para la apreciación de la atenuante de drogadicción pretendida , debiéndose recordar que como explicaba la STS 139/2012 de fecha 2/3/2012 dicha Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal -de cualquier tipo- exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre).

SEPTIMO.- En relación con la atenuante de dilaciones indebidas, la STS de fecha 15/2/2021 (132/2021) recuerda que dicha atenuante durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21. 6º CP) . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado .... y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

En la misma línea la STS 877/2020 de fecha 22 de octubre de 2022 remitiéndose a la sentencia 115/2022, de 10 de febrero señala que, a la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, dicha Sala ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013 , de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002 , de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 , de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016 , de 30 de marzo; ó 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras)".

Las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

En cuanto a su consideración como muy cualificada, en la STS 650/2018, de 14 de diciembre, se decía que, si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación con la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio). En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

OCTAVO. -.En el supuesto sometido a nuestra consideración en el que la defensa sitúa la supuesta indebida paralización del procedimiento entre el auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio oral de fecha 27 de marzo de 2023 y la celebración de la vista del mismo el 4 de abril de 2024 , el Tribunal a quo deniega la aplicación de la atenuante pretendida no apreciando ninguna dilación extraordinaria por su duración , ni desproporcionada en cuanto a la complejidad de la causa , que justifique la citada atenuación.

En este sentido argumenta que obvia el proponente que durante dicho periodo la causa no estuvo indebidamente paralizada, toda vez que se practicó la prueba documental anticipada propuesta por la defensa consistente en librar oficio a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid para recabar copia íntegra de cuantas acciones se desarrollaron tras la denuncia formulada por el acusado el 28 de junio de 2019, la cual no tuvo entrada en la Audiencia Provincial hasta el 3 de julio de 2023, dándole traslado a las partes de dicha documentación así como de otra solicitada por la acusación particular , el 7 de marzo de 2024.

Pues bien, es cierto el que como señala el recurrente, en el auto de fecha 27/3/2023 dictado por la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Madrid ya se fijaba la fecha de celebración del juicio oral para el día 4/4/2024, pero también lo es, como igualmente reconoce, que en dicho auto de señalamiento se admitían las pruebas propuestas por las partes, entre ellas la instada como anticipada por la defensa, consistente en la solicitud de documentación a la Inspección de Trabajo sobre las actuaciones llevadas a cabo por dicha entidad tras la denuncia formulada el 28/6/2023 por D. Carlos Manuel o la documental instada por la acusación particular que habría que solicitarse al Juzgado de instrucción número 1 de Oviedo sobre las declaraciones prestadas en dicho procedimiento por Apolonio y D. Carlos Manuel. Pruebas que como también admite el recurrente se cumplimentaron en julio de 2023, concretamente aparece que la primera tuvo entrada en la Audiencia Provincial el 3 de julio de 2023 y la segunda el 20 de julio de 2023.

En dicho marco, el tiempo trascurrido desde que se cumplimentaron las pruebas anticipadas, la ultima el 20 de julio de 2023 , y la celebración del juicio oral el 4 de marzo de 2024 -unos 7 meses y medio- al que habría que descontar el periodo vacacional, en unas diligencias en las que no consta existiera medida cautelar alguna contra el acusado, que refleje un plus de perjuicio añadido al sometimiento al proceso penal a la espera del juicio, teniendo en cuenta además la duración global del procedimiento iniciado en virtud de auto de 5 de marzo de 2021, que admitió la querella presentada por la representación de Volkswagen Bank GMBH Sucursal en España contra D. Carlos Manuel, celebrándose el juicio oral el 4 de abril de 2024 , esto es unos tres años después , no puede entenderse que alcance el carácter de extraordinario necesario para la aplicación de la atenuante referida.

NOVENO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.