Sentencia Penal 1/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 153/2024 de 07 de enero del 2025

PRIMERO.-Se ha interpuesto un recurso de apelación, por Dña. Beatriz Otero Mendiguren, Procuradora de los Tribunales, y de Carlos Jesús, contra la sentencia dictada en primera instancia por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 11 de octubre de 2024, que condenó a Carlos Jesús, como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor con prevalimiento de relación de parentesco, de conformidad con lo dispuesto en el art. 181.1 y 4 c y e) y 74 Cp, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de agresión sexual a menor con prevalimiento de una relación de parentesco con acceso carnal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 181.1 y 3 y 4 c y e) Cp, a una pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La parte recurrente fundamenta su recurso, como primer motivo de impugnación, al amparo del artículo 846 bis c) a) de la LECrim, en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, conculcando el derecho fundamental a la defensa del art. 24 CE, generando indefensión. Como segundo motivo, alega, al amparo del art. 846 bis c) e) LECrim, en relación con los hechos del apartado A) del apartado de Hechos Probados, la infracción del principio de presunción de inocencia, dado que, atendida la prueba practicada en el Juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Debe, primeramente, advertirse a la parte recurrente que el artículo 846 Bis C), en su apartados a) y e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), bajo cuyo amparo sustenta el recurrente su recurso de apelación, se encuentra en el Título I, "Del recurso de apelación contra las sentencias y determinados autos", del Libro V "De los recursos de apelación, casación y revisión", que regula el recurso de apelación contra las sentencias y determinados autos, dictados en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, lo que no es el caso. Es a partir de la incorporación del artículo 846 ter. a dicha Ley rituaria penal por el art. único. 11, de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, cuando se regula el recurso de apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio frente a los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia. Y establece (apartado 3) que los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de ese artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de la LECrim. , debiendo entenderse que las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se considerarán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso.

Por ello la parte recurrente incurre en error al no situar formalmente, como hubiera procedido, el conjunto de sus motivos impugnatorios en el marco alegatorio previsto en el apartado 2 del artículo 790 LECrim. , que impone que en el escrito de formalización del recurso se expongan, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Sin embargo, por virtud del principio de tutela judicial efectiva y a la vista de que el conjunto de alegaciones planteadas permite, en principio, su encuadramiento en los motivos legalmente previstos (quebrantamiento de las normas y garantías procesales y error en la apreciación de las pruebas), como fundamento de este recurso de apelación, se obviará el defecto apreciado para proceder al examen de las alegaciones propuestas por dicha parte procesal.

TERCERO.-El quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

3.1. Alega la parte recurrente, como primer motivo de impugnación, relativo al quebrantamiento de las normas y garantías procesales, con infracción del derecho fundamental a la defensa ( art. 24 CE) , por haber generado indefensión, que la sentencia condenatoria impugnada se basa en el testimonio de la menor, Coro, introducido en el plenario mediante la reproducción de la prueba preconstituida. Refiere que la defensa ya en su escrito de conclusiones provisionales, en cuanto tuvo conocimiento de la causa, solicitó que se practicara de nuevo la prueba testifical de la citada menor, debido a que la prueba preconstituida no revestía las garantías legales necesarias para ser valorada como tal, y además generaba indefensión al no haberse garantizado el principio de contradicción, como consecuencia de no haber sido citado el investigado, a pesar de ostentar dicha posición formal desde, al menos, el 19 de febrero de 2022 -fecha de su toma de declaración-, a la práctica de dicha prueba, celebrada el 28 de marzo de 2022; y que dicha solicitud no fue atendida por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya y que se practicó como prueba la reproducción del CD que contenía la grabación de la prueba preconstituida realizada a la menor. Como justificación de la indefensión señala que la concurrencia del investigado a la prueba preconstituida podría haber garantizado el correcto conocimiento de la causa y así ejercer tanto el derecho de contradicción como el de defensa de un modo adecuado; siendo así que la ausencia del investigado en la citada prueba preconstituida, por no haber sido debidamente citado, unido a que la presencia de su Letrada de oficio, que acababa de tomar conocimiento del asunto, en la jornada hábil anterior, no alcanzó los estándares mínimos de garantías exigibles para preservar tanto el principio de contradicción como el derecho de defensa.

3.2. A esta queja de la parte recurrente, formulada, también, por la defensa en su escrito de conclusiones y en el juicio oral (como cuestión previa y en su alegato final), contestó la Audiencia Provincial, defendiendo que la prueba preconstituida se practicó con todas las garantías legalmente exigibles, siendo que la misma fue realizada correctamente, dirigida por la Juez de Instrucción, en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, con el concurso de expertos del equipo psicosocial, y, además, contó con la presencia del Ministerio Fiscal, de los representantes legales de la menor y de la Letrada del investigado, esto es, con presencia y posibilidad de intervención de todas las partes, siendo todos ellos notificados en legal forma para comparecer al acto de juicio. Deduce de ello que la defensa del investigado pudo asistir a la práctica de la prueba preconstituida sin que fuera privada de su elemental derecho a la contradicción, puesto que sabía de la realización de la prueba y pudo participar en su práctica. Señala que desconoce los motivos por los que el investigado no estuvo presente puesto que su Letrada, ejerciendo la representación legal del investigado como dispone el art. 768 de la LECrim, sí que acudió a dicho acto y hubo de advertirle de la realización de la prueba y de su importancia y de la posibilidad de comparecer personalmente. En relación a lo indicado por la defensa, en el sentido de que, designada la Letrada, el día 23 de marzo de 2022, no tuvo tiempo suficiente para preparar su intervención en la prueba preconstituida o de la imposibilidad de contactar con su cliente, como indicó en su alegato final, la Audiencia responde que debió advertírselo al Juez de Instrucción y solicitar la suspensión de la prueba, sin que nada de esto se hiciera, deduciendo de ello que la Letrada conocía la dimensión y las consecuencias de la prueba que se iba a practicar y que estaba en perfectas condiciones de abordarla con la pericia profesional correspondiente. Advierte que no consta en el acta de declaración de la prueba preconstituida que por la defensa se hiciera objeción alguna a la no presencia del investigado al acto de declaración de la testigo menor de edad o que informara de sus dificultades para contactar con el investigado y llevar a cabo la testifical con todas las garantías; que tampoco consta que se solicitara la suspensión de la misma por este motivo o que se hiciera objeción alguna a lo largo de la instrucción, ni cuestionara el auto, de fecha 13 de junio de 2023, por el que se acordaba el procesamiento del encausado, ni que solicitara una nueva declaración de la menor, o que explicara de qué manera la no comparecencia del investigado al acto de declaración de la menor le causó indefensión material. Y opone al alegato de la defensa que la Letrada del investigado dispuso del informe pericial, de fecha 4 de marzo de 2022, realizado por la Unidad de Valoración Forense Integral, tras la realización a la menos de una prueba pericial-psicológica de credibilidad, en fecha 17 de enero de 2022; y que, asimismo, pudo contar con declaración de investigado tomada al encausado, el día 19/02/2022.

3.3. Establece el art. 24 CE que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión (1); así como que todos tienen derecho a la defensa y a la asistencia de letrado (2). La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en su art. 449 ter.que la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior, que, a su vez, dispone que cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo; y que la autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada "debidamente citada" no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto.

3.4. Atendiendo a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que el propio órgano de instancia consigna en su sentencia, cabe destacar que, de acuerdo con la misma, cuando se trata de menores, especialmente cuando han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( art. 433 LECrim. ) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado ( STC, 57/2013, de 11-3; SSTS 492/2016, de 8-6; 754/2016, de 13-10; 415/2017, de 8-6; 597/2021, de 6-7; 465/2022, de 12-5; 513/2022, de 26-5; 881/2022; y 676/2024, de 27-6).

En el mimo sentido se expresa la STC 57/2013,de 11 de marzo , que reitera los principios sentados en la STC 174/2011, de 7 de noviembre: "El testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. Hemos señalado ya que "en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4)". Como destacamos entonces, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto "frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W . contra Finlandia; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia)".

En atención al interés del menor hemos admitido que "en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada". Y en interés del acusado que ve así modificada la forma en que puede ejercer su derecho de contradicción, añadimos: "tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral".

3.5. En el caso enjuiciado no se discute la necesidad de preservar el derecho de la víctima menor de edad a sufrir nuevas victimizaciones con motivo de sucesivas tomas de declaración, ni que resulte legítimo adoptar medidas de protección en su favor. Lo que la parte recurrente cuestiona es el modo en que se practicó como prueba reconstituida la declaración de la víctima menor de edad, en tanto que no se citó al encausado para que asistiera a la práctica de esta, con infracción del principio de contradicción y de su derecho a la defensa con las debidas garantías.

Ciertamente, es doctrina del Tribunal Supremo, como recuerda la STS 415/2017, de 8 de junio, que cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes. También lo es que dichas medidas deben garantizar la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia cuando expresa que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación. A su vez, la STS, núm. 71/2015, de 4 de febrero, decía que cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero, igualmente, ponía de relieve que esa exploración ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, ya que tiene que sustituirse la declaración de la víctima menor en el juicio oral por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, y el derecho de las partes a formular a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

De igual, modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido que en los procedimientos penales relativos a la violencia sexual se adopten determinadas medidas para proteger a la víctima, siempre que dichas medidas puedan conciliarse con un ejercicio adecuado y efectivo de los derechos de la defensa (Aigner, art. 37; Rosin c. Estonia, art. 26540/08 § 53, 19 de diciembre de 2013; y Luèiæ c. Croacia, art. 5699/11, § 75, 27 de febrero de 2013). Lo que subraya la necesidad de lograr un equilibrio entre los derechos del acusado y los derechos del menor presentado como víctima. Para garantizar los derechos de la defensa, las autoridades judiciales pueden ser llamadas a adoptar medidas que compensen los obstáculos a la defensa (A. S. c. Finlandia, Nº 40156/07, § 55, 28 de septiembre de 2010).

En esa ponderación de intereses legítimos contrapuestos, como se expresa en la STS, 579/2019, la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Afirmación que no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. La legitimidad de esa causa pasa por ponderar el derecho fundamental a la defensa del acusado con otros intereses y derechos dignos de protección, de tal suerte que tal ponderación permita modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, de modo que tales supuestos excepcionales deberán resultar debidamente justificados en atención a esos fines legítimos.

En relación con el principio de contradicción, el Tribunal Constitucional ( STC 49/1998), ha hecho referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, cuya virtualidad probatoria pasa por que las mismas se practiquen a presencia judicial y con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. De ese modo, lo que nuestra jurisprudencia ha resaltado es que la validez del testimonio exige de un momento procesal en el que la defensa haya podido participar y contradecir la práctica de la prueba de manera efectiva. En su sentencia, de 29 de enero, de 2015 ( STC 51/2015) recordaba que la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 28 de febrero 2013, (caso Mesesnel contra Eslovaquia), se pronunció sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y declaró que el artículo 6, párrafo 3 (d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, consagra el principio según el cual, antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no deben infringir los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse Lucà contra Italia , núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra "la Antigua República Yugoslava de Macedonia", núm. 47023/99, párrafo 57). En cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto AlKhawaja y Tahery (JUR 2011\425397), hizo referencia a dos requisitos: En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery, op. cit., párrafos 119-47).

En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona, por sí misma, los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del artículo 6 del CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta; y de 20 de abril de 2006, caso Carta). Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 del CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario.

Las razones ofrecidas por el tribunal de instancia para justificar la legitimidad y validez de la prueba preconstituida, fundadas en que se practicó con todas las garantías legalmente exigibles, no satisfacen el cúmulo de exigencias que impone el principio de contradicción y el derecho de defensa. No puede negarse que el encausado estuvo asistido de letrada en el acto de toma de declaración de la víctima menor de edad, Coro, celebrada el 28 de marzo de 2022, e introducida en el plenario mediante la reproducción de la prueba preconstituida. Sin embargo, ha de tenerse en consideración, como se alega por la defensa, que se dieron una serie de circunstancias procesales que, si bien desde una perspectiva estrictamente formal sortearon cualquier atisbo de indefensión, materialmente debilitaron el indiscutiblemente el principio de contradicción y el derecho a la defensa eficiente del encausado.

Partiendo de la indiscutida omisión de la debida citación personal del investigado al acto de toma de declaración de la menor como prueba preconstituida, acordada mediante providencia, de 15 de marzo de 2022, y fijada para el día 28 de marzo de 2022, omisión que no se ha justificado por la jueza de instrucción ni por el tribunal enjuiciador, llama la atención el hecho de que la letrada inicialmente designada por el turno de oficio al investigado, Dña. Leticia Álvarez Madariaga, presentara, en fecha 17 de marzo de 2022, su renuncia por conflicto de intereses, aclarando que no lo hizo con anterioridad porque el padre de la menor no denunciaba los hechos, renuncia que se tuvo por causada, mediante diligencia de ordenación, de 22 de marzo de 2022, y que, seguidamente, se tuvo por designada una nueva letrada de oficio, Dña. Jennifer Giovana Gutiérrez Chávez, mediante diligencia de ordenación, de 24 de marzo de 2022, notificándose a la abogada designada el viernes, 25 de marzo de 2022, la realización de dicha prueba a practicar el lunes, 28 de marzo de 2022. Dicha letrada tomó conocimiento del asunto en la jornada hábil anterior a la de la celebración de la toma de declaración de la menor, mediando dos días inhábiles (sábado y domingo).

Con tan escaso espacio de tiempo no es extraño que la letrada del encausado no pudiera examinar y estudiar debidamente las circunstancias del caso, más aún cuando no conocía al investigado antes de su designación, ni disponía de datos que permitieran el contacto con aquél. Tampoco sorprende que el investigado, ausente en el acto de toma de declaración de la menor al no haber sido citado, no pudiera ilustrar a su letrada de aquellas circunstancias y de los pormenores en que se produjeron los hechos, o sugerirle para su formulación en el acto de toma de declaración de la menor cuantas preguntas u objeciones considerara convenientes para su defensa frente a lo declarado por aquélla, de suerte que, si no imposible, muy difícilmente la letrada pudo avisar a su cliente y preparar, en condiciones de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, un interrogatorio tan esencial como el que se iba a practicar el lunes, día 28 de marzo de 2022, como sostiene la parte recurrente.

Cabe añadir que esta segunda letrada de oficio también solicitó su sustitución, mediante escrito, de 5 de marzo de 2024, por no pertenecer al turno de oficio especial, sino al turno penal ordinario, y, por lo tanto, carecer de la habilitación necesaria para poder realizar la defensa en el asunto de que se trata, dado que por el Ministerio Fiscal se solicitó en su escrito de conclusiones provisionales penas privativa de libertad de 18 años. Solicitud que, aceptada, comportó un nuevo cambio en la designación de letrada del turno de oficio, que recayó en la profesional que ha sostenido la defensa por ser del turno de oficio especial, Dña. Katia Martínez García. Dicha letrada, una vez examinada la causa, tan pronto como tuvo conocimiento de la totalidad de las actuaciones y tras la oportuna entrevista con el cliente, advirtió, en su escrito de defensa, de 20 de marzo de 2024, del vicio de nulidad en que incurría la prueba preconstituida, y solicitó su subsanación, proponiendo, entre otras pruebas, para el acto del juicio oral la práctica de la prueba testifical de la menor, Coro.

Circunstancias procesales que bien pudieran explicar que la letrada, Dña. Jennifer Giovana Gutiérrez Chávez, no planteara objeción alguna en el acto de toma de declaración de la menor respecto de la omisión de la debida citación del investigado, ni solicitara la suspensión y aplazamiento de dicha diligencia procesal. Solo cuando se designó a una tercera letrada de oficio, que reunía todas las condiciones para una adecuada defensa del encausado, se puso de manifiesto la omisión de la debida citación del investigado y se solicitó que se practicara, de nuevo, la prueba testifical de la citada menor, debido a que la prueba preconstituida no revestía las garantías legales necesarias para ser valorada como tal, y además generaba indefensión al no haberse garantizado el principio de contradicción, como consecuencia de no haber sido citado el investigado, a pesar de ostentar dicha posición formal desde, al menos, el 19 de febrero de 2022 -fecha de su toma de declaración-, a la práctica de dicha prueba, celebrada el 28 de marzo de 2022. Dicha solicitud no fue, sin embargo, atendida por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, a pesar de que el art. 703 bis de la LECrim. le permite acordar la presencia del testigo en la vista, con carácter excepcional, al ser interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, y, en todo caso, cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis, (debida citación de la persona investigada, garantía del principio de contradicción en la práctica de la declaración o ausencia de la persona investigada debidamente citada que cause indefensión a alguna de las partes), como era el caso.

De todo ello cabe concluir que, en el supuesto que se examina, se privó al investigado del derecho a interrogar a la testigo de cargo, consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6), e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE, constituyendo un elemento esencial en la práctica de cualquier medio probatorio la observancia del principio de contradicción, consecuencia irrenunciable del derecho de defensa. Privación consecuente a una infracción procesal que comportó un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, a la que el órgano judicial impidió el ejercicio pleno del derecho de defensa, privándola de su potestad de plantear al único testigo de cargo las preguntas, objeciones y aclaraciones que pudiera tener por conveniente y fueren admitidas por el órgano de instrucción, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC, 106/83; 48/84; 48/86; 149/87; 35/89; 163/90; 8/91; 33/92; 63/93; 270/94; 15/95).

Por las razones expuestas, el motivo de impugnación principal debe estimarse, sin necesidad de examinar el planteado con carácter subsidiario.

CUARTO.-De acuerdo con cuanto ha quedado expuesto y razonado, dado que la única prueba de cargo queda afectada por el vicio procesal causante de indefensión y, por tanto, invalidada, debe seguirse la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia apelada en lo relativo a la condena del recurrente por los delitos delitos, continuado de agresión sexual a menor con prevalimiento de relación de parentesco, y de agresión sexual a menor con prevalimiento de una relación de parentesco con acceso carnal, y la absolución de Carlos Jesús, con las consecuencias correspondientes respecto de la responsabilidad civil derivada del delito del que es absuelto.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 398.2 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente