Sentencia Penal 1/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 634/2025 de 07 de enero del 2026

PRIMERO. -Por la representación de D. Jesús Carlos se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la que solicita la nulidad del juicio y de la sentencia dictada, esgrimiendo que se le ha privado del testimonio de la menor en el acto del juicio oral, generándole indefensión.

Expone el recurrente que la práctica del testimonio de la menor en el plenario era fundamental dada la ausencia de actividad probatoria de cargo, que señala se limita a unas grabaciones a solas con la menor de los padres de la misma y una prueba preconstituida en la que refiere dicha defensa no pudo ni tan siquiera preguntar. Apunta que con los medios pertinentes y sin presencia en Sala se podría haber practicado en el plenario el interrogatorio de la menor a través del Tribunal sin que esta se hubiera sometido a una situación estresante y de victimización secundaria.

Indica que en la exploración de la menor en la prueba preconstituida se aprecian contradicciones suficientes con la grabación efectuada por los padres de la menor, que justificaban que aquella compareciese al acto de la vista, aunque fuera en Sala independiente y se la pudiese preguntar a través de Tribunal, sin que se sintiera vulnerada en ninguno de sus derechos y más teniendo en cuenta la carencia de otros medios probatorios

Así argumenta que la menor no fue explorada por la médica forense que se remitió al informe realizado por el servicio de Urgencias y Pediatría de 10-6-24, asumiendo sus conclusiones "genitales femeninos normoconfigurados. Vulva hiperémica, no leucorreas asomando a través de vulva. Himen anular/perforado sin poder determinarlo con claridad. No se visualizan lesiones macroscópicas. Quedando el diagnóstico como sospecha de abuso sexual. Los padres refieren que la doctora no halló lesiones a nivel anal, que lo que su hija describió como "meter el dedo en el culo", pudo ser una equivocación por parte de ésta, al confundirse de orificio debido a la edad de la lesionada".

Informe referido de Alta Urgencias en Pediatría del Hospital DIRECCION003, ratificado en el plenario, en el que sus autoras confirmaron que observaron el himen no cerrado pudiendo ser una variante de la normalidad.

Indica respecto al informe emitido el 22-6-24 por la pediatra Paloma , igualmente ratificado en el juicio, que si bien se reseña que la madre de Rosalia, le refirió que a partir de los seis años la menor ha presentado episódicos de enuresis nocturna prácticamente a diario, habiendo contenido esfínteres tanto diurna como nocturnamente desde los tres a los seis años, dicho informe no relaciona abuso sexual , siendo que los propios padres en el plenario dijeron que la menor tenía esa incontinencia urinaria desde antes de cualquier posible abuso

Así mismo señala que los Informes Psicológicos emitidos por las psicólogas forenses, Olga y Esmeralda, ratificados en el plenario, quienes practicaron la prueba preconstituida y emitieron informe sobre la credibilidad de la menor, estimando que su relato apoya la hipótesis de que dicho relato se corresponda con experiencias realmente vivenciadas, carece de entidad para sostener un fallo condenatorio considerando que "la menor, pudo equivocarse y estar absolutamente convencida de que sucedieron determinadas cosas que jamás ocurrieron".

B) "VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AL NO HABERSE PRACTICADO EN EL PLENARIO PRUEBA DE CARGO BASTANTE PARA ACREDITAR LA CULPABILIDAD DE MI REPRESENTADO".

Incide el recurrente en la ausencia de prueba que enerve la presunción de inocencia del acusado, esgrimiendo que la declaración de la menor, carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a tal efecto, basándose la condena, en posibilidades, sospechas y presunciones sin que se fundamente en una prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada.

C) ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

Insiste en la ausencia de corroboraciones periféricas que avalen el relato incriminatorio, no contándose con ninguna testifical directa ni de referencia de los hechos, pese a situarse estos en fiestas y reuniones en domicilios en los que siempre había un numeroso grupo de personas.

También en que el Tribunal a quo no valora las contradicciones entre las grabaciones a solas de los progenitores y las grabaciones de la prueba preconstituida. Ni las declaraciones de los testigos presentados por la defensa, quienes entiende acreditaron que el acusado nunca estuvo a solas con la menor. Ni el que los padres de la menor no refieren a la médico forense, sino que es esta la que justifica a la menor en su relato, y siendo inviable una agresión sexual vaginal se transforma en una agresión sexual anal.

Añade que tampoco existen testigos directos de cambio de conducta de la menor, no detectando los padres malestar o problemas de ésta con el acusado, siendo que los episodios de enuresis nocturna que presenta ya los padecía antes de los hechos

Solicita finalmente que con estimación del recurso de apelación interpuesto se anule la Sentencia apelada y se dicte otra en su lugar absolviendo a D. Jesús Carlos del delito de agresión sexual objeto de condena.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, en relación con el primer motivo esgrimido en el que el recurrente solicita la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse practicado en el plenario la declaración testifical de la presunta víctima- de 9 años de edad al tiempo del juicio, por cuanto nacida el NUM001 de 2025 - hemos de recordar como el art 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LECR) en su redacción dada por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia dispone que: ``Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve.»

Por su parte el artículo 703 bis de la LECR recoge que: ``Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

Al respecto la STS. 545/2025 de fecha 12 de junio de 2025 señala como la validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido analizada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, s. 57/2013, de 11-3 y de esta Sala Segunda ( SSTS 754/2016, de 13-10; 597/2021, de 6-7; 465/2022, de 12-5; 513/2022, de 26-5; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-4; 353/2025, de 10-4) que nos dicen: "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación". Esta normativa que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/2021

Es cierto ( sigue diciendo la sentencia ) que la STS 153/2022, en relación a las declaraciones de menores que cuentan entre 14 y 18 años que "el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, si bien evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible", pero a continuación añade "todo ello, sin perjuicio de que el Tribunal apruebe por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida 11 durante la instrucción ( art. 703 bis y 730.2 LECrim) " concluyendo que "de este modo la reiteración de una declaración personal quedaba claramente desaconsejada por el impacto de la victimización secundaria, sin que se apreciaran de adverso circunstancias defensivas que justificaran su presencia, no solo porque la representación del acusado no se opuso en su escrito de conclusiones provisionales a la utilización de la prueba preconstituida que reclamaron expresamente las acusaciones, sino porque estuvo también presente en la práctica de la prueba en sede de instrucción (advirtiendo con ello la posibilidad de que la declaración operara como prueba testifical para el acto del plenario en los términos fijados entonces en el art. 730 LECrim, sin que hubiera reclamado ninguna aclaración o puntualización del testimonio durante su práctica o con posterioridad".

En la misma dirección, la STS 3/2024, de 10-1, recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor solo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( arts. 499.ter, 703 bis y 707 LECR) , como para el abreviado ( arts. 777.3 y 778 LECR)

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral ( art. 499 bis, en relación con el art. 730.2 LECR) 57. La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( art. 499. ter LECR) .

En efecto, la regulación actual de la prueba preconstituida en los arts. 449 bis y 449 ter LECrim, así como en los arts. 703 bis, 730 y 788.2 LECrim, contempla un mandato dirigido a la autoridad judicial al decir que acordará, conforme a lo establecido en el art. 449 ter de la LECr, la práctica de la prueba preconstituida cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de determinados delitos, y entre ellos, de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En estos casos, la autoridad judicial podrá decidir, con carácter facultativo si la audiencia del menor de catorce años tiene que practicarse o no a través de equipos psicosociales y, en el supuesto en que así se acordara, establece el modo por el que se garantizará la efectiva contradicción, al decir que "En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo". Además, y conforme a lo establecido en el art. 449 bis de la LECr, en "la práctica de esta prueba se garantizará el principio de contradicción, se documentará en soporte apto para la grabación del sonido y, a instancia de parte, se reproducirá en el plenario sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista", según dispone el art. 703 bis LECr.

Por último, este mismo precepto contempla dos casos en los que, de modo excepcional, podrá acordarse la intervención de estos testigos en el acto de juicio; en ambos supuestos a petición de parte: uno de ellos, cuando así lo considere necesario la autoridad judicial en resolución motivada, y el otro, cuando la prueba preconstituida no reúna los presupuestos del art: 449 bis y, además, cause indefensión a alguna de las partes".

TERCERO.-En el supuesto analizado el Tribunal a quo denegó la pretensión de la defensa- planteada en el plenario como cuestión previa- de que la menor acudiera al plenario a ser explorada, estimando que bastaba con la visualización de la prueba preconstituida.

Así el Tribunal a quo tras recordar el contenido de lo dispuesto en los artículos 449 ter y 730 bis de la Lecr y la Jurisprudencia aplicable, considera que dicha nueva exploración vulneraria lo dispuesto en el primer precepto referido causando victimización secundaria en la menor

Incide en el contenido del informe pericial psicológico que expresamente desaconseja que la menor vuelva a declarar en vista oral o que se reiteren nuevas tomas de declaración, basándose en el abundante conocimiento científico existente en materia de psicología del testimonio y, concretamente, sobre el funcionamiento de la memoria y efecto de los interrogatorios reiterados y del paso del tiempo sobre los testimonios.

Recoge como dicho informe afirma que "nuevas declaraciones no van a dar como resultado información de mayor calidad y detalle a lo ya informado. Por otra parte, y no menos relevante, supondría someter a la niña a una situación estresante y de riesgo de victimización secundaria (especialmente atendiendo a su corta edad), no existiendo causa que lo justifique con los datos que se disponen al momento de elaborar este informe".

Argumentaciones compartidas por esta Sala.

En este sentido consta en las actuaciones que en la fase de instrucción se acordó la declaración testifical de la menor -presunta víctima de los hechos- como prueba preconstituida mediante auto motivado de fecha 6 de junio de 2024 ( contra el que no aparece se interpusiera recurso alguno ) celebrándose dicha prueba , con asistencia de la psicóloga hallándose en Sala contigua y aparte con comunicación visual y de audio a la que ocupaba el Juez, el Letrado de la administración de justicia, el investigado y los letrados de las partes, incluido el de la defensa, quienes pudieron efectuar las preguntas y solicitar las aclaraciones que entendieron pertinentes, sin que conste queja alguna de la defensa sobre la forma en la que se estaba llevando a cabo la exploración.

También consta escrito de conclusiones provisionales de la defensa en el que esta no solicitó la declaración presencial de la menor en el plenario, sino su testifical mediante "la reproducción de la declaración que fue tomada como prueba preconstituida", no siendo hasta el acto del juicio oral cuando la defensa insto la declaración presencial de la presunta víctima. Pretensión que le fue denegada por los motivos expuestos, siendo oída en el plenario la menor mediante el visionado de la exploración practicada como prueba preconstituida en sede sumarial conforme a lo dispuesto en el art 703 bis de la LECR.

Y llegados a este punto no podemos entender que la repetición de la exploración de la menor en el plenario instada por la defensa fuera indebidamente denegada ,por cuanto en primer lugar la exploración realizada como prueba preconstituida no permite ninguna objeción considerando que fue practicada con todas las garantías en la forma referida , pudiendo las partes solicitar durante la declaración las aclaraciones y formular las preguntas que entendiera pertinentes, sin que en contra de las manifestaciones del recurrente se limitara su derecho de defensa ,ni formulara objeción alguna a como se desarrolló la exploración , habiéndose garantizado los derechos de contradicción y defensa.

Y en segundo lugar porque como hemos visto el informe pericial psicológico desaconsejaba expresamente la repetición de la declaración en aras de evitar el peligro de una victimización secundaria y además por su clara irrelevancia al contar ya con un testimonio extenso, sin que la repetición de la declaración pudiera ofrecer una información de mayor calidad y detalle.

En definitiva, el Tribunal de instancia actuó correctamente al rechazar una nueva exploración de la menor, sin que se generara ninguna indefensión al recurrente en la práctica de la prueba preconstituida, que se considera absolutamente regular y válida para su valoración probatoria.

CUARTO. -Entrando a valorar el supuesto error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente, en las que realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo en relación al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional ( STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

Finalmente en lo atinente al derecho a la tutela judicial efectiva, la STS 297/2020, de 11 de junio señala que dicho derecho conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala - 417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Incidía la STC. 82/2001 en que "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento" (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

QUINTO.-En el presenta supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge la declaración del acusado, D. Jesús Carlos, quien negó todo contacto con contenido sexual con la menor, afirmando haberle dado únicamente besos de saludo en las mejillas, reconociendo que las familias eran muy amigas desde hacía años "se veían de forma frecuente y él jugaba con los niños, pero nunca a solas. Dijo no haberse desnudado nunca delante de la menor, ni haberla visto desnuda".

Por su parte, describe como la menor en su exploración practicada como prueba preconstituida, visionada en el plenario relató: "Que los hechos ocurrían en casa de Herminia, esposa del acusado. Que Jesús Carlos le hacía "tonterías" ... "picos", besos en la boca metiendo su lengua...ella se sentía incómoda... también le tocaba el culo con los dedos y le pedía que le sujetara el pene. Que esto ocurrió, en unas cuatro ocasiones, en un lugar escondido en el que había unas bombonas de gas, para lo del agua fría.... pasaba muchos días. Que un día, cuando su hermano mayor estaba estudiando, llegó Jesús Carlos y le pidió que le tocara el pene. Luego pidió que bajaran abajo y ella preguntó ¿para qué? y contestó para que te toque el culo. Que todo empezó, lo de los "picos", cuando ella tenía seis años. Que también ocurría en casa de la menor. Que en una ocasión ella estaba en su habitación, llegó Jesús Carlos se saca el calzoncillo y le enseña en pene y le pide que lo toque. Que la obligó a esto. Le dijo, coge la mano, la puso en el pene e hizo un movimiento de arriba hacia abajo. Ella dijo que no le gustaba y se fue a ver la tele. Que se lo contó a su madre y después a su padre, en presencia de su madre, y a su abuela, pese a que Jesús Carlos le pidió que no contara nada??.

Que en una ocasión (continuó relatando) "estaba durmiendo Jesús Carlos con Herminia, la niña y su hermano fueron a esa cama. Ella se puso en el medio. Su hermano se fue a jugar. Herminia dormía y Jesús Carlos le dijo que baje debajo de la manta y que le chupe el pene. Igualmente explicó que Jesús Carlos le tocaba el culo en la cama de la habitación de la menor y metía los dedos en medio, le apretaba y hacía daño. Que en una ocasión Jesús Carlos le pidió que le chupara el pene, después él quitó el calcetín a la niña, pasó el pene por el pie. A ella le dio asco y pidió que parara, pero él, que solía hacerla caso, ese día no paró.

Y que explicó "que por chupar entiende como cuando chupas un helado. Que en muchas ocasiones le bajó la braga y metió el dedo en el culo. No le bajó todo el pantalón, lo bajó hasta la mitad".

Con dichas declaraciones contradictorias sobre la realidad o no de los hechos objeto de acusación el Tribunal a quo desgrana con precisión los motivos por los que frente al relato exculpatorio del acusado otorga plena credibilidad a la versión incriminatoria de la menor en la que aprecia los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

Destaca como la menor se expresa de forma desenvuelta, sincera y natural sin que detecte motivos para dudar de su sinceridad "facilita detalles, como la repugnancia que notó, imposibles de concebir si no se ha experimentado los hechos que se juzgan".

Y que el vocabulario utilizado por la menor denota unos conocimientos difíciles de asumir en el caso de que no hubieran ocurrido los hechos descritos, no siendo propios de menores de corta edad que no han vivenciado este tipo de acontecimientos.

A su vez, viene a apuntar a su persistencia, señalando como dicha declaración es coincidente con las manifestaciones que la menor efectuó a sus padres, contenidas en la grabación realizada por estos últimos, visionada en el plenario en la que recoge relató: "Que el acusado le bajó el pantalón y la braga. Ella dijo que no. Que él pidió que no contara nada y le tocó y metió el dedo dentro del culo, no de la vagina. Que ello ocurrió en más de una ocasión. Que una vez en el tobogán le tocó el culo sacándole el pantalón y la braga. Estaban solos y llegó Herminia. Que le pide picos todos los días, le pide que cierre los ojos y entonces le mete la lengua en la boca. En el lugar de las bombonas naranjas de gas le coge por la espalda y le da picos. Ella se suelta y va al baño a lavarse la boca. Que Jesús Carlos siempre hace tonterías. Se quita el pantalón y el calzoncillo y le pide que le toque el pene. Ella dijo que no porque estaba con la Tablet. Llegó Hugo. Que él le metió el pene en la boca. Herminia estaba despierta, pero se volvió a dormir. La niña en pijama. Se fue a lavar la boca porque estaba asqueroso. Que en una ocasión le sacó el calcetín y lo dejó en un ladito, junto al sofá negro del salón".

Por otra parte, el Tribunal a quo no aprecia móviles espurios que pudieran afectar a la credibilidad de la menor incidiendo en que todos los testigos coincidieron en afirmar que la relación entre las dos familias era buena, con visitas y contacto frecuente, siendo de hecho el acusado el padrino de la menor.

Y finalmente entiende que el relato incriminatorio cuenta con elementos probatorios que lo corroboran.

Así apunta al testimonio de los padres de la presunta víctima Carmen y Secundino, quienes efectuaron la grabación referida tras contarles su hija lo sucedido, presentando la denuncia a los pocos días.

Describe como Secundino relató: "Que a las familias les unía una larga amistad, con reuniones frecuentes. Repitió lo que contó la menor y manifestó haber grabado la conversación que mantuvieron con la niña sus padres y que luego entregó a la Guardia Civil. Que la niña, tras los hechos volvió a orinarse en la cama, cuando ya controlaba desde los dos años. Dijo no haber visto nada extraño y que el acusado es padrino de la menor. Explicó que Rosalia quería contar a Herminia lo mal que se había portado Jesús Carlos".

Y Carmen: "Que Rosalia le contó lo ocurrido tras bañarla y decirle que no tenía que dejar que nadie la tocara. La niña dijo que el acusado le tocaba el culo y ella estimó que serían palmaditas de cariño, pero la menor explicó que le bajaba el pantalón y le metía el dedo en el ano. También le contó lo de los picos metiendo la lengua en la boca y que Jesús Carlos se bajaba el pantalón y le pedía que le tocara el pene. Asimismo, explicó, lo del calcetín y que le metía el pene en la boca y le daba asco por los pelos, por lo que se iba a lavar la boca. Ese día no se lo contó al padre porque acababa de tener un ictus. Se lo contó a Herminia. Posteriormente la niña volvió a hacerse pis. Manifestó igualmente que la niña le contó que estando durmiendo en el salón Jesús Carlos y Herminia, la niña fue a jugar, el acusado le metió el pene en la boca.... que esperaron unos días a denunciar porque Herminia quería arreglar temas económicos y ella quería interrogar mejor a la niña......que Rosalia le relató lo de los picos con lengua o el escondite".

Resalta a su vez el resultado de los Informes Psicológicos (folios 134 y siguientes, 183 y siguientes) emitidos por las psicólogas forenses, que practicaron la prueba preconstituida y emitieron informe sobre la credibilidad de la menor, ratificados en el plenario, indicando como las peritos no detectaron factores de influencia o distorsionadores relevantes en su testimonio, estimando que su relato se corresponde`` con experiencias realmente vivenciadas".

También que dichas peritos en cuanto a la enuresis nocturna secundaria, explicaron que es etiología multicausal, recogida por la literatura científica entre las posibles consecuencias de la victimización sexual infantil "si bien se debe ser cauto al establecer una relación de causalidad unívoca o al considerar el trastorno como indicador específico de la existencia de victimización sexual como la denunciada".

Así mismo apunta al Informe pericial médico-forense, ratificado en el plenario, en el que las peritos indicaron que no efectuaron reconocimiento ginecológico a la menor, al contar con el informe realizado por el servicio de Urgencias y Pediatría, asumiendo sus conclusiones: "genitales femeninos normoconfigurados. Vulva hiperémica, no leucorreas asomando a través de vulva. Himen anular/perforado sin poder determinarlo con claridad. No se visualizan lesiones macroscópicas. Quedando el diagnóstico como sospecha de abuso sexual. Los padres refieren que la doctora no halló lesiones a nivel anal, que lo que su hija describió como "meter el dedo en el culo", pudo ser una equivocación por parte de ésta, al confundirse de orificio debido a la edad de la lesionada".

Informe de Alta Urgencias en Pediatría del Hospital DIRECCION003 ratificado en el plenario, en el que las facultativas intervinientes si bien observaron que el himen de la menor no estaba cerrado explicaron que puede ser una variante de la normalidad.

Refiriéndose además las medico forenses a la información facilitada por los padres "quienes hablaron de incontinencia urinaria desde hacía un año y los tocamientos con el dedo en el culo".

Incide el Tribunal a quo en que la menor fue especialmente firme y clara al señalar que las penetraciones fueron anales y no genitales, sin que entienda se contradiga con el hecho de que tiene el himen anular/perforado y no se detecten lesiones anales señalando que no es que por su edad confunda estos orificios "simplemente ... no toda introducción anal causa lesiones, como manifestaron las peritos y que la anomalía del himen puede derivar de cualquier otro motivo...".

Igualmente recoge el contenido del informe emitido el 22-6-24 por la pediatra Paloma ratificado en el juicio, que reseña que la madre de Rosalia, le refirió que la menor a partir de los seis años ha presentado episódicos de enuresis nocturna prácticamente a diario, habiendo contenido esfínteres tanto diurna como nocturna desde los tres a los seis años.

Con dicho resultado probatorio considera acreditada la realidad de los hechos que declara probados , otorgando plena credibilidad al relato incriminatorio de la presunta víctima , que entiende no puede desvirtuarse por la declaraciones de los testigos presentados por la defensa , esto es Paula ( pareja del acusado) , Ana (hija de la anterior), Inocencia (amiga de ambas familias) y Joaquina ( hermana del acusado), quienes vinieron a poner de manifiesto la buena relación entre las familias , el afecto de la víctima al acusado negando haber visto ni haber sospechado nada extraño.

Incide en que dichos testimonios no aportan información relevante, señalando que "la que facilitaron es escasa y sospechosa de parcialidad. Y, en todo caso, el que haya personas que no presencian los hechos es normal. Lo extraño es que este tipo de sucesos ocurran ante los ojos de otras personas".

SEXTO -Pues bien, las declaraciones del acusado, testificales y periciales referidas, ratificadas en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo , razonada y razonablemente valorada ,suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan poder realizar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal.

En efecto, la versión incriminatoria de la menor sobre la forma y ocasión en la que el acusado `` su padrino?? despliega sobre ella las conductas sexuales recogidas en los hechos declarados probados se ha mantenido firme y persistente , siendo coincidente en esencia lo manifestado a sus padres -que consta en la grabación aportada por estos- con su relato en la prueba preconstituida , apuntando en ambos a la actuación sexual desplegada por el acusado, que se inició con besos en la boca y fue in crescendo hasta la introducción de dedos en el culo, tocamiento del pene e introducción de este en la boca de la menor, ofreciendo esta última en la prueba preconstituida efectivamente un testimonio demoledor espontaneo y coherente ,reflejando su desagrado y reproche , sin que se aprecie contradicción esencial alguna .

Por otra parte, no se discute la inexistencia de móviles espurios, considerando - como viene a admitir el recurrente y apuntaron además los testigos de la defensa- la buena relación entre las dos familias y la buena relación de la menor con "su padrino".

El padre de la menor en la línea del resto de los testigos afirmo que el acusado era como uno más de la familia y que su hija "le quería...le respetaba".

El recurrente consciente de la ausencia de móviles de venganza o resentimiento alude a una posible percepción errónea de la realidad por parte de la menor no compatible con el informe pericial psicológico, ratificado en el plenario, en el que en relación a la presunta víctima también recogía que: " Rosalia es una niña de 7 años y 9 meses en el momento de la exploración. Manifiesta adecuada capacidad testifical, no detectándose alteraciones en funciones psíquicas superiores, alteraciones emocionales ni cuadros psicopatológicos que impidan que proporcione un testimonio valido". No detectando por lo demás las peritos factores de influencia o distorsionadores relevantes de su testimonio.

Y aparece avalado por las declaraciones testificales de los padres de la menor, quienes adoptaron una actitud coherente con las graves manifestaciones que les efectuó su hija respecto al acusado, grabándola, interponiendo la denuncia y aportando la grabación al juzgado.

También por el contundente informe psicológico efectuado por las psicólogas forenses, ratificado en el plenario, que concluyó que el análisis del testimonio de la menor apoya la tesis de que corresponde a experiencias realmente vividas. Percepción coincidente con la del Tribunal a quo.

Así mismo resulta coherente la inferencia del Tribunal a quo al establecer una relación de causalidad entre los hechos y la incontinencia urinaria que padece la menor teniendo en cuenta que si bien las peritos psicólogas indicaron que la enuresis es de etiología multicausal también pusieron de relevancia como dicha afectación se encuentra entre las posibles consecuencias de la victimización sexual infantil, siendo que en el informe realizado por la pediatra ya se recogía las referencias de la madre a los episodios de enuresis presentados por su hija desde los 6 años aun cuando con anterioridad desde los tres años había conseguido contenerlos.

Informe ratificado en el plenario, coincidente con los testimonios de los padres de la presunta víctima, quienes afirmaron que la menor volvió a tener euresis después de los hechos: ``La niña volvió a hacerse pipi - afirmó Carmen - "la niña tras los hechos volvió a orinarse en la cama" - manifestó Secundino- .

En definitiva, se ha contado con una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que a ello obste el que no objetivaran lesiones en la exploración ginecológica efectuada a la menor, considerando que como explicaron en el plenario las facultativas del Hospital DIRECCION003 que elaboraron el parte de Alta de urgencias de Pediatría, la introducción de los dedos por el ano no tiene por qué causarlas

Tampoco por las declaraciones testificales presentadas por la defensa de familiares y personas cercanas al acusado, sobre que no se percataron de la conducta del acusado hacia el menor objeto de acusación (tampoco la detectaron los padres) siendo evidente que este tipo de actos se cometen fuera de las miradas de terceros.

Incide la STS. 849/2013 de 12.11 en que "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

SEPTIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación.