Sentencia Penal 147/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 457/2025 de 07 de abril del 2026

PRIMERO.-El primer motivo de recurso que ha sido interpuesto por quien -absuelto de otros delitos- ha sido condenado como autor de un delito de abuso sexual penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia de atenuante muy cualificada de reparación del daño y la atenuante simple de dilaciones indebidas, denuncia error en la apreciación de las pruebas, lo que, a su consideración, conduce a dos consecuencias: en un primer nivel, a la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, artículo 24.1 C.E, así como del principio de interdicción de arbitrariedad, artículo 9.3 de la C.E; y en un segundo nivel, la vulneración del principio jurídico penal in dubio pro reo, manifestación de aquél derecho fundamental y regla dirigida al juzgador.

De este modo, se argumenta que el testimonio de la denunciante no solo no es creíble ni es fiable, ni es lógico ni es persistente, sino también que el mismo es consecuencia de móviles espurios y, ab initio, concreta su pretensión "tan solo" respecto de dos aspectos muy concretos: Si el recurrente conocía que la edad de consentimiento en España es dieciséis años y, por tanto, si nos encontramos ante un error de prohibición; y si la prueba practicada evidencia que en el presente caso era de aplicación la cláusula del art. 183 quater del C.P.

Tras proclamar con énfasis compartir en integridad el factum de la sentencia y no pretender "tocar" nada del mismo, concentra sus alegaciones en la ausencia de prueba y de razonabilidad del discurso valorativo en relación a la prueba de descargo; destacando que el relato fáctico nada incluya en relación con "el conocimiento por parte del condenado de la edad del consentimiento en España, ni el grado de desarrollo madurativo del mismo" y pese a ello, concluir su culpabilidad y rechazar la cláusula de exclusión del art. 183 quater del C.P.

Considera que ha quedado probado "sin género de duda" que el recurrente no conocía la edad penal y que presentaba un desarrollo madurativo, físico, psicológico y sexual similar y próximo, "sino idéntico", a la denunciante; entendiendo, de este modo, aplicable -y probado- el error invencible de prohibición del art. 14.3 C.P, al momento de mantener la relación sexual probadamente consentida, pues no conocía que la edad del consentimiento en España era de dieciséis años, y que su relación con Gregoria estaba prohibida.

En tal sentido, se alude a la dificultad para un chico de origen chileno, sin contacto con el mundo del Derecho, conocer la edad de consentimiento, y añade que dicha edad, en su país de origen es de catorce años, refiriendo la avezada edad en la que en su familia se comenzó con las relaciones y el embarazo, habiendo nacido el recurrente cuando su madre contaba con diecisiete años.

En relación con el segundo de los niveles mencionados en el pórtico del recurso, se reprocha al tribunal que haya omitido oportunamente en la Sentencia tanto el testimonio de las psicólogas que depusieron en el Juicio oral, como el de la madre del recurrente, lo que permite concluir a la representación de este, que se ha vulnerado, de forma "patente", el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, y pese a que en el recurso se hace alusión a la cuestión, hemos de recordar, no obstante, una vez más, habida cuenta del contenido de aquél y, en concreto, los argumentos que basamentan el invocado error valorativo del tribunal, cuál es el objeto del recurso de apelación, y en su sede, cuáles son los límites de este tribunal en su tarea revisoría.

Como ha precisado la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) en varias resoluciones, entre las que cabe destacar la sentencia 162/2019, de 26 de marzo:"el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por esta causa, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sin que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que se ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión".

Junto a ello, y ya en concreto al tratar del alcance en la valoración de la prueba en el recurso de apelación de que se trata ahora, tal sentencia indica que el tribunal de apelación: "puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos a aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación".

En similar sentido, la sentencia del mismo TS 800/2022, de 15 de octubre, al deslindar el objeto de los recursos de casación y apelación, observa que: "el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo".

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. De este modo, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error.

Se podrán extender nuestras facultades, a la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov, FJ7, con cita de otras SSTC). En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE ( por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

TERCERO. -Examinadas las actuaciones, y visionado el plenario desarrollado en la instancia, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente, en los dos niveles y cuestiones que acota y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el tribunal "a quo".

Tal reprochado error valorativo ha impedido apreciar al tribunal, en criterio del recurrente, la condición que por error de prohibición debió determinar la ausencia de responsabilidad en la comisión del comportamiento que se describe en el asumido e inatacado factum, considerando -en contra del tribunal y del Ministerio Fiscal- que se ha demostrado que tenía, por ello, un convencimiento errado de la licitud de su actuar.

En primer lugar es obligado, al menos en la sistemática de la argumentación que esta Sala revisora ha de ofrecer en respuesta a lo planteado, trastocar el orden y esquema conceptual del recurso, en cuanto debemos poner de manifiesto que es, desde tal punto de vista conceptual, incompatible afirmar que concurre un hecho libremente consentido, por tanto atípico, y a la par considerarlo ilícito pero susceptible de un error sobre la prohibición.

Solo si no concurre la cláusula del art. 183 quater como completa, sobre la que el recurrente aboga y afirma en el presente caso, tras reprochar el error del tribunal al haber descartado su concurrente, se puede plantear "subsidiariamente" la concurrencia de un error de prohibición. La modificación legal de la edad del consentimiento de trece a dieciséis convirtió, con la entrada en vigor de la reforma, en ilícitas conductas hasta entonces lícitas. Ello resultaba particularmente relevante cuando entre los sujetos mediaba una diferencia de edad significativa, por cuanto antes de la reforma de 2015 las relaciones sexuales desde los trece años de edad realizadas con adultos no constituían delito sexual si no mediaban otras circunstancias que afectaran a la libertad para otorgar el consentimiento.

Por ello, sin seguir el orden del recurso, examinaremos el motivo que, por considerarlo principal, denuncia indebida inaplicación del artículo 183 quater del Código Penal. Dicho precepto, como es sabido y se expone en la sentencia y por el recurrente, fija dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos, activo y pasivo, del delito y de su grado de desarrollo o madurez.

El recurso aborda y argumenta su discrepancia respecto de las conclusiones del tribunal al analizar las circunstancias del caso, al descartar, el primero de los requisitos al existir una diferencia de once añosentre la víctima y el acusado, y, tampoco, que como no considera acreditado, este tenga un grado de desarrollo o madurez inferior al que correspondería a una persona de su edad. A tal efecto, al margen de la desconfianza mostrada al reseñar la evidencia de que fueron contratados los servicios de las peritos de parte mucho después de que el acusado tomara conocimiento de los hechos que se le imputaban, el tribunal ha tenido en cuenta dicha pericial, para descartar tal posibilidad, concluyendo que dicha pericial, ni siquiera atisbe tal concurrencia a salvo afirmar, in fine, la mera referencia del recurrente al trasladar las peritos que desconocía la edad de consentimiento legal en España y afirmar estas que ello "denotaría su nivel de inmadurez", conclusión que sorprendió a la Sala de instancia, como ahora sorprende a esta Sala revisora, no tanto por lo alejado o desasistido de un sólido soporte científico como por el escaso peso, per se, para extraer, nada menos, que la consecuencia impetrada por la defensa.

CUARTO.-A raíz de la reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual".

El artículo 183 quater del Código Penal, establece que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edady grado de desarrollo o madurez"Recogiendo el art 183 bis en su redacción actual dada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que "salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Al respecto, la Circular de la Fiscalía Gral Del Estado 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

La STS 1001/2016, de 18/1/2017 señala que el nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez .....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

En el mismo sentido la STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022 recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater, indicando como en la STS 478/2019, 14 de octubre, "nos referíamos al deseo legislativo de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades' cuando los actos sexuales son realizados por menores".

En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor,y que, también, ambos sean próximos en madurez;son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En esta línea decía la STS 750/2022 de fecha 14/9/2022 que la existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quáter CP, conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional."

La distancia entre la edad de la menor, quince años y el acusado, veintiséis, es decir once años,es lo suficientemente lejana como para descartar el elemento de la proximidad, más si la ponemos en relación con el grado de madurez entre los intervinientes en los hechos, en el que nada se ha probado que permita hablar de una simetría en el referido estado. De esta forma el análisis de las actuaciones, con el visionado de la grabación del plenario y la lectura de la sentencia impugnada, no permite a esta Sala -como lo hizo con el tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal- apreciar en modo alguno acreditados en el plenario los elementos necesarios para la aplicación de la exención de la responsabilidad prevista en el artículo 183 quater del CP al tiempo de los hechos, en una relación ocultada a terceros, siendo consciente el acusado de la edad, y con conciencia por signos externos, de la asimetría,

El análisis de la prueba pericial y las conclusiones son -por ausencia de arbitrariedad o falta de lógica- inmutables. El informe pericial está sometido al principio de libre valoración judicial ( arts. 741 LECrim. y 348 LEC).

Los peritos disponen de un conocimiento y utilizan unos procedimientos que en general no están al alcance de las partes -por más que estas discrepen y presenten interesadas conclusiones alternativas- y ello es una cuestión de gran relevancia, máxime teniendo en cuenta el régimen de valoración probatoria de la prueba pericial para el Juez, en cuanto a que pueda-o no- apartarse de sus conclusiones.

En definitiva, una vez más, la cuestión no es si el acervo probatorio admite otra exégesis sino la razonabilidad de la duda expresada por la Sala. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente; y, como en el caso, no estime la pretensión sobre la base de descartar que de la valoración de una pericial de parte, resulten acreditados los hechos y elementos sobre los que descansa dicha pretensión. Conclusión que en el caso, por lógica, racional y en modo alguno arbitraria, no puede sino compartirse.

Todo lo cual, obliga a la indefectible desestimación del motivo del recurso.

QUINTO.-Volvemos al motivo segundo del recurso que denunciaba -entendemos que como principal cuestión- la infracción por inaplicación del alegado error de prohibición que considera el recurrente se probó y debió determinar la ausencia de responsabilidad en la comisión del comportamiento que se describe en el -insistimos- expresamente asumido e inatacado factum, considerando -en contra del tribunal y del Ministerio Fiscal- que tenía un convencimiento errado de la licitud de su actuar; y que hemos reubicado como subsidiaria pretensión.

Se argumenta por el recurrente que, por razón de su edad -veintiséis años- y procedencia nacional chilena, era desconocedor de que cualquier conducta de contenido sexual protagonizada con una persona menor de dieciséis años, resultaba, entre nosotros, constitutiva de delito.

Una vez más, hemos de discrepar. El recurrente, reside en España desde que contaba con siete años de edad, contando a la sazón con veintiséis. Por ello, la legislación sobre la cuestión y sus cambios en su país de origen se nos antoja cuestión irrelevante. Los hechos enjuiciados y/o la relación entre ambos es fijada entre los meses de noviembre de 2020 hasta el de octubre de 2021. Al inicio de dicho período habían transcurrido más de cinco años desde el cambio legislativo operado sobre la edad de consentimiento desde los trece a los dieciséis años.

El paso de los años ha consolidado la vigencia normativa de la edad de consentimiento sexual a los dieciséis años, de modo que hace inexcusable su conocimiento a la generalidad de las personas, y más a aquellos adultos que quieren experimentar sexo con menores. No podemos -con el tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal- compartir que el transcurso de más de cinco años desde la entrada en vigor del Código penal, elevando la edad de consentimiento sexual a 16 años, pueda amparar un error de prohibición considerando, a mayor abundamiento, la publicidad que acompañó a la reforma legal, con gran difusión, sin que quepa razonablemente hablar de exigir o no la consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, puesto que -insistimos, el cambio de política criminal se produjo cinco años antes de la relación y en modo alguno cabe hablar de que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual, sin que el recurrente pudiera conocerlo. Se trataba de algo perteneciente al conocimiento común de la sociedad.

Ciertamente, la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social prohíben ese comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 708/2016, de 25- 10; 199/2017, de 27-3; 586/2017, de 20-7).

El recurso se extiende, en superflua demasía, en torno al cambio jurisprudencial respecto a la tradicional regla de que las causas de exención y atenuación han de ser probados como el hecho mismo. Ese cambio, "entierro" en la terminología que se viene utilizando en las defensas, en realidad en nada afecta y resulta aplicable al caso enjuiciado, en el que, sin duda alguna por parte del tribunal, se ha concluido que el error de prohibición en modo alguno queda mínimamente probado, lo que resulta obligado compartir.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, su existencia.

Podemos efectuar un análisis teniendo en cuanto las circunstancias del caso. La joven contaba con quince años de edad, el recurrente con veintiséis. Residía en España desde los siete. Habían transcurrido cinco años desde un muy difundido cambio legislativo de la edad del consentimiento. Todo ello, sin dejar de tomar en consideración las condiciones del recurrente en relación con las de quien que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y partiendo necesariamente de la naturaleza del delito, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento. En tal sentido, cabe citar la STS nº 392/2013, de 16 de mayo.

La STS nº 602/2015, de 13 de octubre, precisa que "El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre-, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que, además, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente,de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.

En conclusión, sin dificultad puede compartirse la decisión del tribunal de instancia, sin que podamos compartir, el desenfocado argumento que acompañado de resonante adjetivación, reprocha el haberse producido una arbitraria valoración con desplazamiento de la carga de la prueba, que no cabe atisbar siquiera, siendo las consideraciones sobre la cultura, origen, etc, del recurrente, apreciaciones subjetivas que no pueden fundamentar, en contra de lo que hemos razonado, la existencia de un error de prohibición en ninguna de sus formas.

SEXTO. -Un último motivo denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico, por indebida aplicación de los artículos art. 109 al 116 del Código Penal.

Los argumentos al respecto son desplegados a través de retóricas -o no- preguntas que, sin embargo y en cualquier caso, posibilitan sencilla y expresa respuesta. Así, se expresa que, en el seno de una relación sentimental, reconocida en el Factum de la Sentencia impugnada, en la que ambos miembros mantienen relaciones consentidas ¿qué clase de daño moral objetivo inherente al tipo demanda un resarcimiento?; ¿Cómo se puede digerir que la misma Sala imponga la necesidad de reparar un daño moral inexistente, apuntando a una agresión sexual y a un contexto que el propio Órgano describe de relación sentimental con relaciones sexuales consentidas?

Por grande y sincera que sea "la perplejidad" de la que la defensa habla en su recurso, lo cierto es que la apreciación de un cierto daño moral nada puede tener que ver con el hecho de haber existido relaciones consentidas, habida cuenta los elementos nucleares del caso enjuiciado, a saber la edad del sujeto pasivo, quince años, la propia razón de ser del tipo penal, el bien jurídico protegido, la diferencia de edad, y en definitiva, y con especial alcance, el insuficiente grado de madurez de la joven, y de la inherente limitación para constatar, apreciar y evaluar el alcance del propio daño sufrido, posibles secuelas, etc.

En estas condiciones, y por difícil que sea acreditar y cuantificar concretamente el perjuicio, que sin duda en alguna medida ha existido pese al "consentimiento" a que se alude, inoperante en el caso, por razón de la edad y propia estructura, contenido y finalidad del tipo penal, lo que no puede obviarse es que la conducta del acusado hubo y habrá de ocasionar algún quebranto y secuela en la joven, en su educación, formación y entendimiento de la sexualidad, que, no obstante y teniendo en consideración, cabalmente, las circunstancias del caso, ha determinado que se fijara la indemnización por daño moral en la ponderada y razonable cantidad de diez mil euros.

Es lo cierto que el concepto de daño moral ha venido sufriendo una evolución en la jurisprudencia hacia concepciones más amplias, de la que es claro exponente la sentencia del T.S de 31 de mayo de 2000, seguida de otra varias del mismo signo, incluyendo no sólo el derivado de afecciones físicas, sino también psíquicas, como "el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual" (S. 23 de julio de 1990), "impotencia, zozobra, ansiedad o angustia" (6 de julio de 1990), "la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio e incertidumbre" ( S. de 22 de mayo de 1995), "el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente" ( S. de 27 de enero 1998) o "el impacto, quebranto o sufrimiento psíquico" (S. 12 de julio de 1999).

Por ello la decisión se considera justa y equitativa, a pesar de la dificultad aludida de establecer una traducción económica resarcitoria.

Como afirma la Sentencia del T.S de 7 de julio de 1992, a diferencia de los daños materiales, que han de probarse, los daños morales no necesitan en principio probanza alguna cuando su existencia, en alguna medida y alcance, se infiere -como ocurre en el caso- inequívocamente de los hechos.

Valoradas las circunstancias del caso y partiendo del inmutable relato de hechos probados de la sentencia y de su propia fundamentación, y teniendo en cuenta, como se ha dicho, que acreditar un perjuicio moral es algo prácticamente inviable, aunque su realidad en el presente caso tampoco puede negarse; debe estimarse acertadamente impuesta, y adecuada, la cantidad de 10.000 euros.

Finalmente, resulta harto incongruente negar exista motivo o base para la reparación moral de la conducta al tiempo que, tras consignar en tiempo la referida cantidad, se haya impetrado la aplicación de una atenuante de reparación del daño, que, de facto y de iure, el tribunal de instancia, a la postre, ha apreciado.

SÉPTIMO. -De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-El primer motivo de recurso que ha sido interpuesto por quien -absuelto de otros delitos- ha sido condenado como autor de un delito de abuso sexual penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia de atenuante muy cualificada de reparación del daño y la atenuante simple de dilaciones indebidas, denuncia error en la apreciación de las pruebas, lo que, a su consideración, conduce a dos consecuencias: en un primer nivel, a la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, artículo 24.1 C.E, así como del principio de interdicción de arbitrariedad, artículo 9.3 de la C.E; y en un segundo nivel, la vulneración del principio jurídico penal in dubio pro reo, manifestación de aquél derecho fundamental y regla dirigida al juzgador.

De este modo, se argumenta que el testimonio de la denunciante no solo no es creíble ni es fiable, ni es lógico ni es persistente, sino también que el mismo es consecuencia de móviles espurios y, ab initio, concreta su pretensión "tan solo" respecto de dos aspectos muy concretos: Si el recurrente conocía que la edad de consentimiento en España es dieciséis años y, por tanto, si nos encontramos ante un error de prohibición; y si la prueba practicada evidencia que en el presente caso era de aplicación la cláusula del art. 183 quater del C.P.

Tras proclamar con énfasis compartir en integridad el factum de la sentencia y no pretender "tocar" nada del mismo, concentra sus alegaciones en la ausencia de prueba y de razonabilidad del discurso valorativo en relación a la prueba de descargo; destacando que el relato fáctico nada incluya en relación con "el conocimiento por parte del condenado de la edad del consentimiento en España, ni el grado de desarrollo madurativo del mismo" y pese a ello, concluir su culpabilidad y rechazar la cláusula de exclusión del art. 183 quater del C.P.

Considera que ha quedado probado "sin género de duda" que el recurrente no conocía la edad penal y que presentaba un desarrollo madurativo, físico, psicológico y sexual similar y próximo, "sino idéntico", a la denunciante; entendiendo, de este modo, aplicable -y probado- el error invencible de prohibición del art. 14.3 C.P, al momento de mantener la relación sexual probadamente consentida, pues no conocía que la edad del consentimiento en España era de dieciséis años, y que su relación con Gregoria estaba prohibida.

En tal sentido, se alude a la dificultad para un chico de origen chileno, sin contacto con el mundo del Derecho, conocer la edad de consentimiento, y añade que dicha edad, en su país de origen es de catorce años, refiriendo la avezada edad en la que en su familia se comenzó con las relaciones y el embarazo, habiendo nacido el recurrente cuando su madre contaba con diecisiete años.

En relación con el segundo de los niveles mencionados en el pórtico del recurso, se reprocha al tribunal que haya omitido oportunamente en la Sentencia tanto el testimonio de las psicólogas que depusieron en el Juicio oral, como el de la madre del recurrente, lo que permite concluir a la representación de este, que se ha vulnerado, de forma "patente", el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, y pese a que en el recurso se hace alusión a la cuestión, hemos de recordar, no obstante, una vez más, habida cuenta del contenido de aquél y, en concreto, los argumentos que basamentan el invocado error valorativo del tribunal, cuál es el objeto del recurso de apelación, y en su sede, cuáles son los límites de este tribunal en su tarea revisoría.

Como ha precisado la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) en varias resoluciones, entre las que cabe destacar la sentencia 162/2019, de 26 de marzo:"el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por esta causa, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sin que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que se ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión".

Junto a ello, y ya en concreto al tratar del alcance en la valoración de la prueba en el recurso de apelación de que se trata ahora, tal sentencia indica que el tribunal de apelación: "puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos a aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación".

En similar sentido, la sentencia del mismo TS 800/2022, de 15 de octubre, al deslindar el objeto de los recursos de casación y apelación, observa que: "el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo".

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. De este modo, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error.

Se podrán extender nuestras facultades, a la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov, FJ7, con cita de otras SSTC). En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE ( por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

TERCERO. -Examinadas las actuaciones, y visionado el plenario desarrollado en la instancia, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente, en los dos niveles y cuestiones que acota y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el tribunal "a quo".

Tal reprochado error valorativo ha impedido apreciar al tribunal, en criterio del recurrente, la condición que por error de prohibición debió determinar la ausencia de responsabilidad en la comisión del comportamiento que se describe en el asumido e inatacado factum, considerando -en contra del tribunal y del Ministerio Fiscal- que se ha demostrado que tenía, por ello, un convencimiento errado de la licitud de su actuar.

En primer lugar es obligado, al menos en la sistemática de la argumentación que esta Sala revisora ha de ofrecer en respuesta a lo planteado, trastocar el orden y esquema conceptual del recurso, en cuanto debemos poner de manifiesto que es, desde tal punto de vista conceptual, incompatible afirmar que concurre un hecho libremente consentido, por tanto atípico, y a la par considerarlo ilícito pero susceptible de un error sobre la prohibición.

Solo si no concurre la cláusula del art. 183 quater como completa, sobre la que el recurrente aboga y afirma en el presente caso, tras reprochar el error del tribunal al haber descartado su concurrente, se puede plantear "subsidiariamente" la concurrencia de un error de prohibición. La modificación legal de la edad del consentimiento de trece a dieciséis convirtió, con la entrada en vigor de la reforma, en ilícitas conductas hasta entonces lícitas. Ello resultaba particularmente relevante cuando entre los sujetos mediaba una diferencia de edad significativa, por cuanto antes de la reforma de 2015 las relaciones sexuales desde los trece años de edad realizadas con adultos no constituían delito sexual si no mediaban otras circunstancias que afectaran a la libertad para otorgar el consentimiento.

Por ello, sin seguir el orden del recurso, examinaremos el motivo que, por considerarlo principal, denuncia indebida inaplicación del artículo 183 quater del Código Penal. Dicho precepto, como es sabido y se expone en la sentencia y por el recurrente, fija dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos, activo y pasivo, del delito y de su grado de desarrollo o madurez.

El recurso aborda y argumenta su discrepancia respecto de las conclusiones del tribunal al analizar las circunstancias del caso, al descartar, el primero de los requisitos al existir una diferencia de once añosentre la víctima y el acusado, y, tampoco, que como no considera acreditado, este tenga un grado de desarrollo o madurez inferior al que correspondería a una persona de su edad. A tal efecto, al margen de la desconfianza mostrada al reseñar la evidencia de que fueron contratados los servicios de las peritos de parte mucho después de que el acusado tomara conocimiento de los hechos que se le imputaban, el tribunal ha tenido en cuenta dicha pericial, para descartar tal posibilidad, concluyendo que dicha pericial, ni siquiera atisbe tal concurrencia a salvo afirmar, in fine, la mera referencia del recurrente al trasladar las peritos que desconocía la edad de consentimiento legal en España y afirmar estas que ello "denotaría su nivel de inmadurez", conclusión que sorprendió a la Sala de instancia, como ahora sorprende a esta Sala revisora, no tanto por lo alejado o desasistido de un sólido soporte científico como por el escaso peso, per se, para extraer, nada menos, que la consecuencia impetrada por la defensa.

CUARTO.-A raíz de la reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual".

El artículo 183 quater del Código Penal, establece que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edady grado de desarrollo o madurez"Recogiendo el art 183 bis en su redacción actual dada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que "salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Al respecto, la Circular de la Fiscalía Gral Del Estado 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

La STS 1001/2016, de 18/1/2017 señala que el nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez .....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

En el mismo sentido la STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022 recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater, indicando como en la STS 478/2019, 14 de octubre, "nos referíamos al deseo legislativo de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades' cuando los actos sexuales son realizados por menores".

En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor,y que, también, ambos sean próximos en madurez;son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En esta línea decía la STS 750/2022 de fecha 14/9/2022 que la existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quáter CP, conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional."

La distancia entre la edad de la menor, quince años y el acusado, veintiséis, es decir once años,es lo suficientemente lejana como para descartar el elemento de la proximidad, más si la ponemos en relación con el grado de madurez entre los intervinientes en los hechos, en el que nada se ha probado que permita hablar de una simetría en el referido estado. De esta forma el análisis de las actuaciones, con el visionado de la grabación del plenario y la lectura de la sentencia impugnada, no permite a esta Sala -como lo hizo con el tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal- apreciar en modo alguno acreditados en el plenario los elementos necesarios para la aplicación de la exención de la responsabilidad prevista en el artículo 183 quater del CP al tiempo de los hechos, en una relación ocultada a terceros, siendo consciente el acusado de la edad, y con conciencia por signos externos, de la asimetría,

El análisis de la prueba pericial y las conclusiones son -por ausencia de arbitrariedad o falta de lógica- inmutables. El informe pericial está sometido al principio de libre valoración judicial ( arts. 741 LECrim. y 348 LEC).

Los peritos disponen de un conocimiento y utilizan unos procedimientos que en general no están al alcance de las partes -por más que estas discrepen y presenten interesadas conclusiones alternativas- y ello es una cuestión de gran relevancia, máxime teniendo en cuenta el régimen de valoración probatoria de la prueba pericial para el Juez, en cuanto a que pueda-o no- apartarse de sus conclusiones.

En definitiva, una vez más, la cuestión no es si el acervo probatorio admite otra exégesis sino la razonabilidad de la duda expresada por la Sala. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente; y, como en el caso, no estime la pretensión sobre la base de descartar que de la valoración de una pericial de parte, resulten acreditados los hechos y elementos sobre los que descansa dicha pretensión. Conclusión que en el caso, por lógica, racional y en modo alguno arbitraria, no puede sino compartirse.

Todo lo cual, obliga a la indefectible desestimación del motivo del recurso.

QUINTO.-Volvemos al motivo segundo del recurso que denunciaba -entendemos que como principal cuestión- la infracción por inaplicación del alegado error de prohibición que considera el recurrente se probó y debió determinar la ausencia de responsabilidad en la comisión del comportamiento que se describe en el -insistimos- expresamente asumido e inatacado factum, considerando -en contra del tribunal y del Ministerio Fiscal- que tenía un convencimiento errado de la licitud de su actuar; y que hemos reubicado como subsidiaria pretensión.

Se argumenta por el recurrente que, por razón de su edad -veintiséis años- y procedencia nacional chilena, era desconocedor de que cualquier conducta de contenido sexual protagonizada con una persona menor de dieciséis años, resultaba, entre nosotros, constitutiva de delito.

Una vez más, hemos de discrepar. El recurrente, reside en España desde que contaba con siete años de edad, contando a la sazón con veintiséis. Por ello, la legislación sobre la cuestión y sus cambios en su país de origen se nos antoja cuestión irrelevante. Los hechos enjuiciados y/o la relación entre ambos es fijada entre los meses de noviembre de 2020 hasta el de octubre de 2021. Al inicio de dicho período habían transcurrido más de cinco años desde el cambio legislativo operado sobre la edad de consentimiento desde los trece a los dieciséis años.

El paso de los años ha consolidado la vigencia normativa de la edad de consentimiento sexual a los dieciséis años, de modo que hace inexcusable su conocimiento a la generalidad de las personas, y más a aquellos adultos que quieren experimentar sexo con menores. No podemos -con el tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal- compartir que el transcurso de más de cinco años desde la entrada en vigor del Código penal, elevando la edad de consentimiento sexual a 16 años, pueda amparar un error de prohibición considerando, a mayor abundamiento, la publicidad que acompañó a la reforma legal, con gran difusión, sin que quepa razonablemente hablar de exigir o no la consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, puesto que -insistimos, el cambio de política criminal se produjo cinco años antes de la relación y en modo alguno cabe hablar de que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual, sin que el recurrente pudiera conocerlo. Se trataba de algo perteneciente al conocimiento común de la sociedad.

Ciertamente, la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social prohíben ese comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 708/2016, de 25- 10; 199/2017, de 27-3; 586/2017, de 20-7).

El recurso se extiende, en superflua demasía, en torno al cambio jurisprudencial respecto a la tradicional regla de que las causas de exención y atenuación han de ser probados como el hecho mismo. Ese cambio, "entierro" en la terminología que se viene utilizando en las defensas, en realidad en nada afecta y resulta aplicable al caso enjuiciado, en el que, sin duda alguna por parte del tribunal, se ha concluido que el error de prohibición en modo alguno queda mínimamente probado, lo que resulta obligado compartir.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, su existencia.

Podemos efectuar un análisis teniendo en cuanto las circunstancias del caso. La joven contaba con quince años de edad, el recurrente con veintiséis. Residía en España desde los siete. Habían transcurrido cinco años desde un muy difundido cambio legislativo de la edad del consentimiento. Todo ello, sin dejar de tomar en consideración las condiciones del recurrente en relación con las de quien que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y partiendo necesariamente de la naturaleza del delito, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento. En tal sentido, cabe citar la STS nº 392/2013, de 16 de mayo.

La STS nº 602/2015, de 13 de octubre, precisa que "El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre-, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que, además, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente,de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.

En conclusión, sin dificultad puede compartirse la decisión del tribunal de instancia, sin que podamos compartir, el desenfocado argumento que acompañado de resonante adjetivación, reprocha el haberse producido una arbitraria valoración con desplazamiento de la carga de la prueba, que no cabe atisbar siquiera, siendo las consideraciones sobre la cultura, origen, etc, del recurrente, apreciaciones subjetivas que no pueden fundamentar, en contra de lo que hemos razonado, la existencia de un error de prohibición en ninguna de sus formas.

SEXTO. -Un último motivo denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico, por indebida aplicación de los artículos art. 109 al 116 del Código Penal.

Los argumentos al respecto son desplegados a través de retóricas -o no- preguntas que, sin embargo y en cualquier caso, posibilitan sencilla y expresa respuesta. Así, se expresa que, en el seno de una relación sentimental, reconocida en el Factum de la Sentencia impugnada, en la que ambos miembros mantienen relaciones consentidas ¿qué clase de daño moral objetivo inherente al tipo demanda un resarcimiento?; ¿Cómo se puede digerir que la misma Sala imponga la necesidad de reparar un daño moral inexistente, apuntando a una agresión sexual y a un contexto que el propio Órgano describe de relación sentimental con relaciones sexuales consentidas?

Por grande y sincera que sea "la perplejidad" de la que la defensa habla en su recurso, lo cierto es que la apreciación de un cierto daño moral nada puede tener que ver con el hecho de haber existido relaciones consentidas, habida cuenta los elementos nucleares del caso enjuiciado, a saber la edad del sujeto pasivo, quince años, la propia razón de ser del tipo penal, el bien jurídico protegido, la diferencia de edad, y en definitiva, y con especial alcance, el insuficiente grado de madurez de la joven, y de la inherente limitación para constatar, apreciar y evaluar el alcance del propio daño sufrido, posibles secuelas, etc.

En estas condiciones, y por difícil que sea acreditar y cuantificar concretamente el perjuicio, que sin duda en alguna medida ha existido pese al "consentimiento" a que se alude, inoperante en el caso, por razón de la edad y propia estructura, contenido y finalidad del tipo penal, lo que no puede obviarse es que la conducta del acusado hubo y habrá de ocasionar algún quebranto y secuela en la joven, en su educación, formación y entendimiento de la sexualidad, que, no obstante y teniendo en consideración, cabalmente, las circunstancias del caso, ha determinado que se fijara la indemnización por daño moral en la ponderada y razonable cantidad de diez mil euros.

Es lo cierto que el concepto de daño moral ha venido sufriendo una evolución en la jurisprudencia hacia concepciones más amplias, de la que es claro exponente la sentencia del T.S de 31 de mayo de 2000, seguida de otra varias del mismo signo, incluyendo no sólo el derivado de afecciones físicas, sino también psíquicas, como "el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual" (S. 23 de julio de 1990), "impotencia, zozobra, ansiedad o angustia" (6 de julio de 1990), "la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio e incertidumbre" ( S. de 22 de mayo de 1995), "el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente" ( S. de 27 de enero 1998) o "el impacto, quebranto o sufrimiento psíquico" (S. 12 de julio de 1999).

Por ello la decisión se considera justa y equitativa, a pesar de la dificultad aludida de establecer una traducción económica resarcitoria.

Como afirma la Sentencia del T.S de 7 de julio de 1992, a diferencia de los daños materiales, que han de probarse, los daños morales no necesitan en principio probanza alguna cuando su existencia, en alguna medida y alcance, se infiere -como ocurre en el caso- inequívocamente de los hechos.

Valoradas las circunstancias del caso y partiendo del inmutable relato de hechos probados de la sentencia y de su propia fundamentación, y teniendo en cuenta, como se ha dicho, que acreditar un perjuicio moral es algo prácticamente inviable, aunque su realidad en el presente caso tampoco puede negarse; debe estimarse acertadamente impuesta, y adecuada, la cantidad de 10.000 euros.

Finalmente, resulta harto incongruente negar exista motivo o base para la reparación moral de la conducta al tiempo que, tras consignar en tiempo la referida cantidad, se haya impetrado la aplicación de una atenuante de reparación del daño, que, de facto y de iure, el tribunal de instancia, a la postre, ha apreciado.

SÉPTIMO. -De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-El primer motivo de recurso que ha sido interpuesto por quien -absuelto de otros delitos- ha sido condenado como autor de un delito de abuso sexual penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia de atenuante muy cualificada de reparación del daño y la atenuante simple de dilaciones indebidas, denuncia error en la apreciación de las pruebas, lo que, a su consideración, conduce a dos consecuencias: en un primer nivel, a la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, artículo 24.1 C.E, así como del principio de interdicción de arbitrariedad, artículo 9.3 de la C.E; y en un segundo nivel, la vulneración del principio jurídico penal in dubio pro reo, manifestación de aquél derecho fundamental y regla dirigida al juzgador.

De este modo, se argumenta que el testimonio de la denunciante no solo no es creíble ni es fiable, ni es lógico ni es persistente, sino también que el mismo es consecuencia de móviles espurios y, ab initio, concreta su pretensión "tan solo" respecto de dos aspectos muy concretos: Si el recurrente conocía que la edad de consentimiento en España es dieciséis años y, por tanto, si nos encontramos ante un error de prohibición; y si la prueba practicada evidencia que en el presente caso era de aplicación la cláusula del art. 183 quater del C.P.

Tras proclamar con énfasis compartir en integridad el factum de la sentencia y no pretender "tocar" nada del mismo, concentra sus alegaciones en la ausencia de prueba y de razonabilidad del discurso valorativo en relación a la prueba de descargo; destacando que el relato fáctico nada incluya en relación con "el conocimiento por parte del condenado de la edad del consentimiento en España, ni el grado de desarrollo madurativo del mismo" y pese a ello, concluir su culpabilidad y rechazar la cláusula de exclusión del art. 183 quater del C.P.

Considera que ha quedado probado "sin género de duda" que el recurrente no conocía la edad penal y que presentaba un desarrollo madurativo, físico, psicológico y sexual similar y próximo, "sino idéntico", a la denunciante; entendiendo, de este modo, aplicable -y probado- el error invencible de prohibición del art. 14.3 C.P, al momento de mantener la relación sexual probadamente consentida, pues no conocía que la edad del consentimiento en España era de dieciséis años, y que su relación con Gregoria estaba prohibida.

En tal sentido, se alude a la dificultad para un chico de origen chileno, sin contacto con el mundo del Derecho, conocer la edad de consentimiento, y añade que dicha edad, en su país de origen es de catorce años, refiriendo la avezada edad en la que en su familia se comenzó con las relaciones y el embarazo, habiendo nacido el recurrente cuando su madre contaba con diecisiete años.

En relación con el segundo de los niveles mencionados en el pórtico del recurso, se reprocha al tribunal que haya omitido oportunamente en la Sentencia tanto el testimonio de las psicólogas que depusieron en el Juicio oral, como el de la madre del recurrente, lo que permite concluir a la representación de este, que se ha vulnerado, de forma "patente", el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, y pese a que en el recurso se hace alusión a la cuestión, hemos de recordar, no obstante, una vez más, habida cuenta del contenido de aquél y, en concreto, los argumentos que basamentan el invocado error valorativo del tribunal, cuál es el objeto del recurso de apelación, y en su sede, cuáles son los límites de este tribunal en su tarea revisoría.

Como ha precisado la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) en varias resoluciones, entre las que cabe destacar la sentencia 162/2019, de 26 de marzo:"el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por esta causa, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sin que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que se ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión".

Junto a ello, y ya en concreto al tratar del alcance en la valoración de la prueba en el recurso de apelación de que se trata ahora, tal sentencia indica que el tribunal de apelación: "puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos a aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación".

En similar sentido, la sentencia del mismo TS 800/2022, de 15 de octubre, al deslindar el objeto de los recursos de casación y apelación, observa que: "el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo".

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. De este modo, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error.

Se podrán extender nuestras facultades, a la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov, FJ7, con cita de otras SSTC). En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE ( por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

TERCERO. -Examinadas las actuaciones, y visionado el plenario desarrollado en la instancia, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente, en los dos niveles y cuestiones que acota y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el tribunal "a quo".

Tal reprochado error valorativo ha impedido apreciar al tribunal, en criterio del recurrente, la condición que por error de prohibición debió determinar la ausencia de responsabilidad en la comisión del comportamiento que se describe en el asumido e inatacado factum, considerando -en contra del tribunal y del Ministerio Fiscal- que se ha demostrado que tenía, por ello, un convencimiento errado de la licitud de su actuar.

En primer lugar es obligado, al menos en la sistemática de la argumentación que esta Sala revisora ha de ofrecer en respuesta a lo planteado, trastocar el orden y esquema conceptual del recurso, en cuanto debemos poner de manifiesto que es, desde tal punto de vista conceptual, incompatible afirmar que concurre un hecho libremente consentido, por tanto atípico, y a la par considerarlo ilícito pero susceptible de un error sobre la prohibición.

Solo si no concurre la cláusula del art. 183 quater como completa, sobre la que el recurrente aboga y afirma en el presente caso, tras reprochar el error del tribunal al haber descartado su concurrente, se puede plantear "subsidiariamente" la concurrencia de un error de prohibición. La modificación legal de la edad del consentimiento de trece a dieciséis convirtió, con la entrada en vigor de la reforma, en ilícitas conductas hasta entonces lícitas. Ello resultaba particularmente relevante cuando entre los sujetos mediaba una diferencia de edad significativa, por cuanto antes de la reforma de 2015 las relaciones sexuales desde los trece años de edad realizadas con adultos no constituían delito sexual si no mediaban otras circunstancias que afectaran a la libertad para otorgar el consentimiento.

Por ello, sin seguir el orden del recurso, examinaremos el motivo que, por considerarlo principal, denuncia indebida inaplicación del artículo 183 quater del Código Penal. Dicho precepto, como es sabido y se expone en la sentencia y por el recurrente, fija dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos, activo y pasivo, del delito y de su grado de desarrollo o madurez.

El recurso aborda y argumenta su discrepancia respecto de las conclusiones del tribunal al analizar las circunstancias del caso, al descartar, el primero de los requisitos al existir una diferencia de once añosentre la víctima y el acusado, y, tampoco, que como no considera acreditado, este tenga un grado de desarrollo o madurez inferior al que correspondería a una persona de su edad. A tal efecto, al margen de la desconfianza mostrada al reseñar la evidencia de que fueron contratados los servicios de las peritos de parte mucho después de que el acusado tomara conocimiento de los hechos que se le imputaban, el tribunal ha tenido en cuenta dicha pericial, para descartar tal posibilidad, concluyendo que dicha pericial, ni siquiera atisbe tal concurrencia a salvo afirmar, in fine, la mera referencia del recurrente al trasladar las peritos que desconocía la edad de consentimiento legal en España y afirmar estas que ello "denotaría su nivel de inmadurez", conclusión que sorprendió a la Sala de instancia, como ahora sorprende a esta Sala revisora, no tanto por lo alejado o desasistido de un sólido soporte científico como por el escaso peso, per se, para extraer, nada menos, que la consecuencia impetrada por la defensa.

CUARTO.-A raíz de la reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual".

El artículo 183 quater del Código Penal, establece que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edady grado de desarrollo o madurez"Recogiendo el art 183 bis en su redacción actual dada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que "salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Al respecto, la Circular de la Fiscalía Gral Del Estado 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

La STS 1001/2016, de 18/1/2017 señala que el nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez .....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

En el mismo sentido la STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022 recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater, indicando como en la STS 478/2019, 14 de octubre, "nos referíamos al deseo legislativo de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades' cuando los actos sexuales son realizados por menores".

En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor,y que, también, ambos sean próximos en madurez;son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En esta línea decía la STS 750/2022 de fecha 14/9/2022 que la existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quáter CP, conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional."

La distancia entre la edad de la menor, quince años y el acusado, veintiséis, es decir once años,es lo suficientemente lejana como para descartar el elemento de la proximidad, más si la ponemos en relación con el grado de madurez entre los intervinientes en los hechos, en el que nada se ha probado que permita hablar de una simetría en el referido estado. De esta forma el análisis de las actuaciones, con el visionado de la grabación del plenario y la lectura de la sentencia impugnada, no permite a esta Sala -como lo hizo con el tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal- apreciar en modo alguno acreditados en el plenario los elementos necesarios para la aplicación de la exención de la responsabilidad prevista en el artículo 183 quater del CP al tiempo de los hechos, en una relación ocultada a terceros, siendo consciente el acusado de la edad, y con conciencia por signos externos, de la asimetría,

El análisis de la prueba pericial y las conclusiones son -por ausencia de arbitrariedad o falta de lógica- inmutables. El informe pericial está sometido al principio de libre valoración judicial ( arts. 741 LECrim. y 348 LEC).

Los peritos disponen de un conocimiento y utilizan unos procedimientos que en general no están al alcance de las partes -por más que estas discrepen y presenten interesadas conclusiones alternativas- y ello es una cuestión de gran relevancia, máxime teniendo en cuenta el régimen de valoración probatoria de la prueba pericial para el Juez, en cuanto a que pueda-o no- apartarse de sus conclusiones.

En definitiva, una vez más, la cuestión no es si el acervo probatorio admite otra exégesis sino la razonabilidad de la duda expresada por la Sala. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente; y, como en el caso, no estime la pretensión sobre la base de descartar que de la valoración de una pericial de parte, resulten acreditados los hechos y elementos sobre los que descansa dicha pretensión. Conclusión que en el caso, por lógica, racional y en modo alguno arbitraria, no puede sino compartirse.

Todo lo cual, obliga a la indefectible desestimación del motivo del recurso.

QUINTO.-Volvemos al motivo segundo del recurso que denunciaba -entendemos que como principal cuestión- la infracción por inaplicación del alegado error de prohibición que considera el recurrente se probó y debió determinar la ausencia de responsabilidad en la comisión del comportamiento que se describe en el -insistimos- expresamente asumido e inatacado factum, considerando -en contra del tribunal y del Ministerio Fiscal- que tenía un convencimiento errado de la licitud de su actuar; y que hemos reubicado como subsidiaria pretensión.

Se argumenta por el recurrente que, por razón de su edad -veintiséis años- y procedencia nacional chilena, era desconocedor de que cualquier conducta de contenido sexual protagonizada con una persona menor de dieciséis años, resultaba, entre nosotros, constitutiva de delito.

Una vez más, hemos de discrepar. El recurrente, reside en España desde que contaba con siete años de edad, contando a la sazón con veintiséis. Por ello, la legislación sobre la cuestión y sus cambios en su país de origen se nos antoja cuestión irrelevante. Los hechos enjuiciados y/o la relación entre ambos es fijada entre los meses de noviembre de 2020 hasta el de octubre de 2021. Al inicio de dicho período habían transcurrido más de cinco años desde el cambio legislativo operado sobre la edad de consentimiento desde los trece a los dieciséis años.

El paso de los años ha consolidado la vigencia normativa de la edad de consentimiento sexual a los dieciséis años, de modo que hace inexcusable su conocimiento a la generalidad de las personas, y más a aquellos adultos que quieren experimentar sexo con menores. No podemos -con el tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal- compartir que el transcurso de más de cinco años desde la entrada en vigor del Código penal, elevando la edad de consentimiento sexual a 16 años, pueda amparar un error de prohibición considerando, a mayor abundamiento, la publicidad que acompañó a la reforma legal, con gran difusión, sin que quepa razonablemente hablar de exigir o no la consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, puesto que -insistimos, el cambio de política criminal se produjo cinco años antes de la relación y en modo alguno cabe hablar de que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual, sin que el recurrente pudiera conocerlo. Se trataba de algo perteneciente al conocimiento común de la sociedad.

Ciertamente, la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social prohíben ese comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 708/2016, de 25- 10; 199/2017, de 27-3; 586/2017, de 20-7).

El recurso se extiende, en superflua demasía, en torno al cambio jurisprudencial respecto a la tradicional regla de que las causas de exención y atenuación han de ser probados como el hecho mismo. Ese cambio, "entierro" en la terminología que se viene utilizando en las defensas, en realidad en nada afecta y resulta aplicable al caso enjuiciado, en el que, sin duda alguna por parte del tribunal, se ha concluido que el error de prohibición en modo alguno queda mínimamente probado, lo que resulta obligado compartir.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, su existencia.

Podemos efectuar un análisis teniendo en cuanto las circunstancias del caso. La joven contaba con quince años de edad, el recurrente con veintiséis. Residía en España desde los siete. Habían transcurrido cinco años desde un muy difundido cambio legislativo de la edad del consentimiento. Todo ello, sin dejar de tomar en consideración las condiciones del recurrente en relación con las de quien que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y partiendo necesariamente de la naturaleza del delito, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento. En tal sentido, cabe citar la STS nº 392/2013, de 16 de mayo.

La STS nº 602/2015, de 13 de octubre, precisa que "El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre-, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que, además, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente,de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.

En conclusión, sin dificultad puede compartirse la decisión del tribunal de instancia, sin que podamos compartir, el desenfocado argumento que acompañado de resonante adjetivación, reprocha el haberse producido una arbitraria valoración con desplazamiento de la carga de la prueba, que no cabe atisbar siquiera, siendo las consideraciones sobre la cultura, origen, etc, del recurrente, apreciaciones subjetivas que no pueden fundamentar, en contra de lo que hemos razonado, la existencia de un error de prohibición en ninguna de sus formas.

SEXTO. -Un último motivo denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico, por indebida aplicación de los artículos art. 109 al 116 del Código Penal.

Los argumentos al respecto son desplegados a través de retóricas -o no- preguntas que, sin embargo y en cualquier caso, posibilitan sencilla y expresa respuesta. Así, se expresa que, en el seno de una relación sentimental, reconocida en el Factum de la Sentencia impugnada, en la que ambos miembros mantienen relaciones consentidas ¿qué clase de daño moral objetivo inherente al tipo demanda un resarcimiento?; ¿Cómo se puede digerir que la misma Sala imponga la necesidad de reparar un daño moral inexistente, apuntando a una agresión sexual y a un contexto que el propio Órgano describe de relación sentimental con relaciones sexuales consentidas?

Por grande y sincera que sea "la perplejidad" de la que la defensa habla en su recurso, lo cierto es que la apreciación de un cierto daño moral nada puede tener que ver con el hecho de haber existido relaciones consentidas, habida cuenta los elementos nucleares del caso enjuiciado, a saber la edad del sujeto pasivo, quince años, la propia razón de ser del tipo penal, el bien jurídico protegido, la diferencia de edad, y en definitiva, y con especial alcance, el insuficiente grado de madurez de la joven, y de la inherente limitación para constatar, apreciar y evaluar el alcance del propio daño sufrido, posibles secuelas, etc.

En estas condiciones, y por difícil que sea acreditar y cuantificar concretamente el perjuicio, que sin duda en alguna medida ha existido pese al "consentimiento" a que se alude, inoperante en el caso, por razón de la edad y propia estructura, contenido y finalidad del tipo penal, lo que no puede obviarse es que la conducta del acusado hubo y habrá de ocasionar algún quebranto y secuela en la joven, en su educación, formación y entendimiento de la sexualidad, que, no obstante y teniendo en consideración, cabalmente, las circunstancias del caso, ha determinado que se fijara la indemnización por daño moral en la ponderada y razonable cantidad de diez mil euros.

Es lo cierto que el concepto de daño moral ha venido sufriendo una evolución en la jurisprudencia hacia concepciones más amplias, de la que es claro exponente la sentencia del T.S de 31 de mayo de 2000, seguida de otra varias del mismo signo, incluyendo no sólo el derivado de afecciones físicas, sino también psíquicas, como "el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual" (S. 23 de julio de 1990), "impotencia, zozobra, ansiedad o angustia" (6 de julio de 1990), "la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio e incertidumbre" ( S. de 22 de mayo de 1995), "el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente" ( S. de 27 de enero 1998) o "el impacto, quebranto o sufrimiento psíquico" (S. 12 de julio de 1999).

Por ello la decisión se considera justa y equitativa, a pesar de la dificultad aludida de establecer una traducción económica resarcitoria.

Como afirma la Sentencia del T.S de 7 de julio de 1992, a diferencia de los daños materiales, que han de probarse, los daños morales no necesitan en principio probanza alguna cuando su existencia, en alguna medida y alcance, se infiere -como ocurre en el caso- inequívocamente de los hechos.

Valoradas las circunstancias del caso y partiendo del inmutable relato de hechos probados de la sentencia y de su propia fundamentación, y teniendo en cuenta, como se ha dicho, que acreditar un perjuicio moral es algo prácticamente inviable, aunque su realidad en el presente caso tampoco puede negarse; debe estimarse acertadamente impuesta, y adecuada, la cantidad de 10.000 euros.

Finalmente, resulta harto incongruente negar exista motivo o base para la reparación moral de la conducta al tiempo que, tras consignar en tiempo la referida cantidad, se haya impetrado la aplicación de una atenuante de reparación del daño, que, de facto y de iure, el tribunal de instancia, a la postre, ha apreciado.

SÉPTIMO. -De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-El primer motivo de recurso que ha sido interpuesto por quien -absuelto de otros delitos- ha sido condenado como autor de un delito de abuso sexual penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia de atenuante muy cualificada de reparación del daño y la atenuante simple de dilaciones indebidas, denuncia error en la apreciación de las pruebas, lo que, a su consideración, conduce a dos consecuencias: en un primer nivel, a la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, artículo 24.1 C.E, así como del principio de interdicción de arbitrariedad, artículo 9.3 de la C.E; y en un segundo nivel, la vulneración del principio jurídico penal in dubio pro reo, manifestación de aquél derecho fundamental y regla dirigida al juzgador.

De este modo, se argumenta que el testimonio de la denunciante no solo no es creíble ni es fiable, ni es lógico ni es persistente, sino también que el mismo es consecuencia de móviles espurios y, ab initio, concreta su pretensión "tan solo" respecto de dos aspectos muy concretos: Si el recurrente conocía que la edad de consentimiento en España es dieciséis años y, por tanto, si nos encontramos ante un error de prohibición; y si la prueba practicada evidencia que en el presente caso era de aplicación la cláusula del art. 183 quater del C.P.

Tras proclamar con énfasis compartir en integridad el factum de la sentencia y no pretender "tocar" nada del mismo, concentra sus alegaciones en la ausencia de prueba y de razonabilidad del discurso valorativo en relación a la prueba de descargo; destacando que el relato fáctico nada incluya en relación con "el conocimiento por parte del condenado de la edad del consentimiento en España, ni el grado de desarrollo madurativo del mismo" y pese a ello, concluir su culpabilidad y rechazar la cláusula de exclusión del art. 183 quater del C.P.

Considera que ha quedado probado "sin género de duda" que el recurrente no conocía la edad penal y que presentaba un desarrollo madurativo, físico, psicológico y sexual similar y próximo, "sino idéntico", a la denunciante; entendiendo, de este modo, aplicable -y probado- el error invencible de prohibición del art. 14.3 C.P, al momento de mantener la relación sexual probadamente consentida, pues no conocía que la edad del consentimiento en España era de dieciséis años, y que su relación con Gregoria estaba prohibida.

En tal sentido, se alude a la dificultad para un chico de origen chileno, sin contacto con el mundo del Derecho, conocer la edad de consentimiento, y añade que dicha edad, en su país de origen es de catorce años, refiriendo la avezada edad en la que en su familia se comenzó con las relaciones y el embarazo, habiendo nacido el recurrente cuando su madre contaba con diecisiete años.

En relación con el segundo de los niveles mencionados en el pórtico del recurso, se reprocha al tribunal que haya omitido oportunamente en la Sentencia tanto el testimonio de las psicólogas que depusieron en el Juicio oral, como el de la madre del recurrente, lo que permite concluir a la representación de este, que se ha vulnerado, de forma "patente", el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, y pese a que en el recurso se hace alusión a la cuestión, hemos de recordar, no obstante, una vez más, habida cuenta del contenido de aquél y, en concreto, los argumentos que basamentan el invocado error valorativo del tribunal, cuál es el objeto del recurso de apelación, y en su sede, cuáles son los límites de este tribunal en su tarea revisoría.

Como ha precisado la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) en varias resoluciones, entre las que cabe destacar la sentencia 162/2019, de 26 de marzo:"el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por esta causa, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sin que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que se ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión".

Junto a ello, y ya en concreto al tratar del alcance en la valoración de la prueba en el recurso de apelación de que se trata ahora, tal sentencia indica que el tribunal de apelación: "puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos a aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación".

En similar sentido, la sentencia del mismo TS 800/2022, de 15 de octubre, al deslindar el objeto de los recursos de casación y apelación, observa que: "el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo".

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. De este modo, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error.

Se podrán extender nuestras facultades, a la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov, FJ7, con cita de otras SSTC). En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE ( por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

TERCERO. -Examinadas las actuaciones, y visionado el plenario desarrollado en la instancia, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente, en los dos niveles y cuestiones que acota y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el tribunal "a quo".

Tal reprochado error valorativo ha impedido apreciar al tribunal, en criterio del recurrente, la condición que por error de prohibición debió determinar la ausencia de responsabilidad en la comisión del comportamiento que se describe en el asumido e inatacado factum, considerando -en contra del tribunal y del Ministerio Fiscal- que se ha demostrado que tenía, por ello, un convencimiento errado de la licitud de su actuar.

En primer lugar es obligado, al menos en la sistemática de la argumentación que esta Sala revisora ha de ofrecer en respuesta a lo planteado, trastocar el orden y esquema conceptual del recurso, en cuanto debemos poner de manifiesto que es, desde tal punto de vista conceptual, incompatible afirmar que concurre un hecho libremente consentido, por tanto atípico, y a la par considerarlo ilícito pero susceptible de un error sobre la prohibición.

Solo si no concurre la cláusula del art. 183 quater como completa, sobre la que el recurrente aboga y afirma en el presente caso, tras reprochar el error del tribunal al haber descartado su concurrente, se puede plantear "subsidiariamente" la concurrencia de un error de prohibición. La modificación legal de la edad del consentimiento de trece a dieciséis convirtió, con la entrada en vigor de la reforma, en ilícitas conductas hasta entonces lícitas. Ello resultaba particularmente relevante cuando entre los sujetos mediaba una diferencia de edad significativa, por cuanto antes de la reforma de 2015 las relaciones sexuales desde los trece años de edad realizadas con adultos no constituían delito sexual si no mediaban otras circunstancias que afectaran a la libertad para otorgar el consentimiento.

Por ello, sin seguir el orden del recurso, examinaremos el motivo que, por considerarlo principal, denuncia indebida inaplicación del artículo 183 quater del Código Penal. Dicho precepto, como es sabido y se expone en la sentencia y por el recurrente, fija dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos, activo y pasivo, del delito y de su grado de desarrollo o madurez.

El recurso aborda y argumenta su discrepancia respecto de las conclusiones del tribunal al analizar las circunstancias del caso, al descartar, el primero de los requisitos al existir una diferencia de once añosentre la víctima y el acusado, y, tampoco, que como no considera acreditado, este tenga un grado de desarrollo o madurez inferior al que correspondería a una persona de su edad. A tal efecto, al margen de la desconfianza mostrada al reseñar la evidencia de que fueron contratados los servicios de las peritos de parte mucho después de que el acusado tomara conocimiento de los hechos que se le imputaban, el tribunal ha tenido en cuenta dicha pericial, para descartar tal posibilidad, concluyendo que dicha pericial, ni siquiera atisbe tal concurrencia a salvo afirmar, in fine, la mera referencia del recurrente al trasladar las peritos que desconocía la edad de consentimiento legal en España y afirmar estas que ello "denotaría su nivel de inmadurez", conclusión que sorprendió a la Sala de instancia, como ahora sorprende a esta Sala revisora, no tanto por lo alejado o desasistido de un sólido soporte científico como por el escaso peso, per se, para extraer, nada menos, que la consecuencia impetrada por la defensa.

CUARTO.-A raíz de la reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual".

El artículo 183 quater del Código Penal, establece que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edady grado de desarrollo o madurez"Recogiendo el art 183 bis en su redacción actual dada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que "salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Al respecto, la Circular de la Fiscalía Gral Del Estado 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

La STS 1001/2016, de 18/1/2017 señala que el nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez .....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

En el mismo sentido la STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022 recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater, indicando como en la STS 478/2019, 14 de octubre, "nos referíamos al deseo legislativo de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades' cuando los actos sexuales son realizados por menores".

En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor,y que, también, ambos sean próximos en madurez;son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En esta línea decía la STS 750/2022 de fecha 14/9/2022 que la existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quáter CP, conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional."

La distancia entre la edad de la menor, quince años y el acusado, veintiséis, es decir once años,es lo suficientemente lejana como para descartar el elemento de la proximidad, más si la ponemos en relación con el grado de madurez entre los intervinientes en los hechos, en el que nada se ha probado que permita hablar de una simetría en el referido estado. De esta forma el análisis de las actuaciones, con el visionado de la grabación del plenario y la lectura de la sentencia impugnada, no permite a esta Sala -como lo hizo con el tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal- apreciar en modo alguno acreditados en el plenario los elementos necesarios para la aplicación de la exención de la responsabilidad prevista en el artículo 183 quater del CP al tiempo de los hechos, en una relación ocultada a terceros, siendo consciente el acusado de la edad, y con conciencia por signos externos, de la asimetría,

El análisis de la prueba pericial y las conclusiones son -por ausencia de arbitrariedad o falta de lógica- inmutables. El informe pericial está sometido al principio de libre valoración judicial ( arts. 741 LECrim. y 348 LEC).

Los peritos disponen de un conocimiento y utilizan unos procedimientos que en general no están al alcance de las partes -por más que estas discrepen y presenten interesadas conclusiones alternativas- y ello es una cuestión de gran relevancia, máxime teniendo en cuenta el régimen de valoración probatoria de la prueba pericial para el Juez, en cuanto a que pueda-o no- apartarse de sus conclusiones.

En definitiva, una vez más, la cuestión no es si el acervo probatorio admite otra exégesis sino la razonabilidad de la duda expresada por la Sala. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente; y, como en el caso, no estime la pretensión sobre la base de descartar que de la valoración de una pericial de parte, resulten acreditados los hechos y elementos sobre los que descansa dicha pretensión. Conclusión que en el caso, por lógica, racional y en modo alguno arbitraria, no puede sino compartirse.

Todo lo cual, obliga a la indefectible desestimación del motivo del recurso.

QUINTO.-Volvemos al motivo segundo del recurso que denunciaba -entendemos que como principal cuestión- la infracción por inaplicación del alegado error de prohibición que considera el recurrente se probó y debió determinar la ausencia de responsabilidad en la comisión del comportamiento que se describe en el -insistimos- expresamente asumido e inatacado factum, considerando -en contra del tribunal y del Ministerio Fiscal- que tenía un convencimiento errado de la licitud de su actuar; y que hemos reubicado como subsidiaria pretensión.

Se argumenta por el recurrente que, por razón de su edad -veintiséis años- y procedencia nacional chilena, era desconocedor de que cualquier conducta de contenido sexual protagonizada con una persona menor de dieciséis años, resultaba, entre nosotros, constitutiva de delito.

Una vez más, hemos de discrepar. El recurrente, reside en España desde que contaba con siete años de edad, contando a la sazón con veintiséis. Por ello, la legislación sobre la cuestión y sus cambios en su país de origen se nos antoja cuestión irrelevante. Los hechos enjuiciados y/o la relación entre ambos es fijada entre los meses de noviembre de 2020 hasta el de octubre de 2021. Al inicio de dicho período habían transcurrido más de cinco años desde el cambio legislativo operado sobre la edad de consentimiento desde los trece a los dieciséis años.

El paso de los años ha consolidado la vigencia normativa de la edad de consentimiento sexual a los dieciséis años, de modo que hace inexcusable su conocimiento a la generalidad de las personas, y más a aquellos adultos que quieren experimentar sexo con menores. No podemos -con el tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal- compartir que el transcurso de más de cinco años desde la entrada en vigor del Código penal, elevando la edad de consentimiento sexual a 16 años, pueda amparar un error de prohibición considerando, a mayor abundamiento, la publicidad que acompañó a la reforma legal, con gran difusión, sin que quepa razonablemente hablar de exigir o no la consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, puesto que -insistimos, el cambio de política criminal se produjo cinco años antes de la relación y en modo alguno cabe hablar de que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual, sin que el recurrente pudiera conocerlo. Se trataba de algo perteneciente al conocimiento común de la sociedad.

Ciertamente, la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social prohíben ese comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 708/2016, de 25- 10; 199/2017, de 27-3; 586/2017, de 20-7).

El recurso se extiende, en superflua demasía, en torno al cambio jurisprudencial respecto a la tradicional regla de que las causas de exención y atenuación han de ser probados como el hecho mismo. Ese cambio, "entierro" en la terminología que se viene utilizando en las defensas, en realidad en nada afecta y resulta aplicable al caso enjuiciado, en el que, sin duda alguna por parte del tribunal, se ha concluido que el error de prohibición en modo alguno queda mínimamente probado, lo que resulta obligado compartir.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, su existencia.

Podemos efectuar un análisis teniendo en cuanto las circunstancias del caso. La joven contaba con quince años de edad, el recurrente con veintiséis. Residía en España desde los siete. Habían transcurrido cinco años desde un muy difundido cambio legislativo de la edad del consentimiento. Todo ello, sin dejar de tomar en consideración las condiciones del recurrente en relación con las de quien que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y partiendo necesariamente de la naturaleza del delito, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento. En tal sentido, cabe citar la STS nº 392/2013, de 16 de mayo.

La STS nº 602/2015, de 13 de octubre, precisa que "El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre-, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que, además, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente,de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.

En conclusión, sin dificultad puede compartirse la decisión del tribunal de instancia, sin que podamos compartir, el desenfocado argumento que acompañado de resonante adjetivación, reprocha el haberse producido una arbitraria valoración con desplazamiento de la carga de la prueba, que no cabe atisbar siquiera, siendo las consideraciones sobre la cultura, origen, etc, del recurrente, apreciaciones subjetivas que no pueden fundamentar, en contra de lo que hemos razonado, la existencia de un error de prohibición en ninguna de sus formas.

SEXTO. -Un último motivo denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico, por indebida aplicación de los artículos art. 109 al 116 del Código Penal.

Los argumentos al respecto son desplegados a través de retóricas -o no- preguntas que, sin embargo y en cualquier caso, posibilitan sencilla y expresa respuesta. Así, se expresa que, en el seno de una relación sentimental, reconocida en el Factum de la Sentencia impugnada, en la que ambos miembros mantienen relaciones consentidas ¿qué clase de daño moral objetivo inherente al tipo demanda un resarcimiento?; ¿Cómo se puede digerir que la misma Sala imponga la necesidad de reparar un daño moral inexistente, apuntando a una agresión sexual y a un contexto que el propio Órgano describe de relación sentimental con relaciones sexuales consentidas?

Por grande y sincera que sea "la perplejidad" de la que la defensa habla en su recurso, lo cierto es que la apreciación de un cierto daño moral nada puede tener que ver con el hecho de haber existido relaciones consentidas, habida cuenta los elementos nucleares del caso enjuiciado, a saber la edad del sujeto pasivo, quince años, la propia razón de ser del tipo penal, el bien jurídico protegido, la diferencia de edad, y en definitiva, y con especial alcance, el insuficiente grado de madurez de la joven, y de la inherente limitación para constatar, apreciar y evaluar el alcance del propio daño sufrido, posibles secuelas, etc.

En estas condiciones, y por difícil que sea acreditar y cuantificar concretamente el perjuicio, que sin duda en alguna medida ha existido pese al "consentimiento" a que se alude, inoperante en el caso, por razón de la edad y propia estructura, contenido y finalidad del tipo penal, lo que no puede obviarse es que la conducta del acusado hubo y habrá de ocasionar algún quebranto y secuela en la joven, en su educación, formación y entendimiento de la sexualidad, que, no obstante y teniendo en consideración, cabalmente, las circunstancias del caso, ha determinado que se fijara la indemnización por daño moral en la ponderada y razonable cantidad de diez mil euros.

Es lo cierto que el concepto de daño moral ha venido sufriendo una evolución en la jurisprudencia hacia concepciones más amplias, de la que es claro exponente la sentencia del T.S de 31 de mayo de 2000, seguida de otra varias del mismo signo, incluyendo no sólo el derivado de afecciones físicas, sino también psíquicas, como "el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual" (S. 23 de julio de 1990), "impotencia, zozobra, ansiedad o angustia" (6 de julio de 1990), "la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio e incertidumbre" ( S. de 22 de mayo de 1995), "el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente" ( S. de 27 de enero 1998) o "el impacto, quebranto o sufrimiento psíquico" (S. 12 de julio de 1999).

Por ello la decisión se considera justa y equitativa, a pesar de la dificultad aludida de establecer una traducción económica resarcitoria.

Como afirma la Sentencia del T.S de 7 de julio de 1992, a diferencia de los daños materiales, que han de probarse, los daños morales no necesitan en principio probanza alguna cuando su existencia, en alguna medida y alcance, se infiere -como ocurre en el caso- inequívocamente de los hechos.

Valoradas las circunstancias del caso y partiendo del inmutable relato de hechos probados de la sentencia y de su propia fundamentación, y teniendo en cuenta, como se ha dicho, que acreditar un perjuicio moral es algo prácticamente inviable, aunque su realidad en el presente caso tampoco puede negarse; debe estimarse acertadamente impuesta, y adecuada, la cantidad de 10.000 euros.

Finalmente, resulta harto incongruente negar exista motivo o base para la reparación moral de la conducta al tiempo que, tras consignar en tiempo la referida cantidad, se haya impetrado la aplicación de una atenuante de reparación del daño, que, de facto y de iure, el tribunal de instancia, a la postre, ha apreciado.

SÉPTIMO. -De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.