Sentencia Penal 206/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 279/2025 de 07 de mayo del 2026

PRIMERO. -Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO. -La apelación a que damos respuesta se dirige frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Ezequias como autor de un delito continuado de abuso sexual cometido contra su nieta Carlota., pronunciamiento impugnado por aquél en procura de ser absuelto o que subsidiariamente sea impuesta la pena en grado mínimo, y por la representante legal de la menor en solicitud de sentencia agravatoria.

TERCERO. - 1.El primer motivo del recurso formulado por el Sr. Ezequias denuncia vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías, ex artículo 24 de la Constitución española, por haber sido condenado el apelante sin mínima actividad probatorio de cargo; y en aval de este planteamiento el disconforme repasa las manifestaciones de los testigos Sra. Leticia - madre de la menor -, Sres. Leovigildo y Arcadio - docentes - y Jacobo, así como los informes evacuados por el pediatra Sr. Luis Pedro, los psicólogos Sra. Debora y Sr. Lorenzo, y facultativos forenses, concluyendo que fue condenado por un relato de la menor genérico, que no sitúa en el espacio y en el tiempo los sucesos, probablemente sugerido por acceso a la pornografía, y apela al principio in dubio pro reo.

El segundo motivo aborda la declaración de Carlota. negando cumpla las exigencias doctrinales para ser tenido por eficaz prueba inculpatoria, a falta de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

El tercer alegato trata el derecho a la tutela judicial efectiva, relacionándolo con el deber de motivación y carencia que el apelante observa en el discurso judicial.

Por último, a propósito de la responsabilidad civil, niega el disconforme se haya acreditado daño moral o psicológico justificativo de la indemnización concedida.

Al margen de esos aspectos fácticos trata el Sr. Ezequias la determinación de la pena y su motivación.

2.Como ya indicábamos en otras resoluciones - v.gr. nuestra sentencia de fecha de 25 de mayo de 2023 - el derecho a la presunción de inocencia reconocido como fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución española implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y, por lo tanto, tras un proceso con todas las garantías - vid. artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -; esto supone el desarrollo previo de actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea bastante para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que puede considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como subjetivos, sin dudas que pueda calificarse de razonables.

Como órgano de apelación nos incumbe, ante una queja por quebranto de la presunción de inocencia, comprobar si la Sala de instancia respetó las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo, y si la valoración fue racional, sujeta a la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, por tanto acorde a la sana crítica, más si atendió la obligación de motivar la valoración de la prueba al fundar su decisión.

Importa consecuentemente insistir en que nuestro control sobre el respeto del derecho a la presunción de inocencia no consiste en una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, pues sólo a él compete esa función, y esta Sala de apelación ha de comprobar únicamente la existencia de prueba de cargo adecuada, y su suficiencia, partiendo de que cumplirá aquella exigencia cuando haya sido obtenida con acatamiento de los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales y ésta cuando su contenido sea netamente incriminatorio. Además la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza preciso para fundar una condena penal.

En ningún caso el control de racionalidad de la inferencia implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador que se atempere a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

3.Pues bien, hemos podido constatar que en el juicio se practicó abundante prueba de cargo de la que es principal enseña la declaración de la víctima, la menor de 16 años Carlota., cuyo relato materializó como prueba preconstituida y tuvo acceso al plenario con todas las garantías. Ese testimonio, coincidente en lo sustancial con la denuncia, revela que el acusado protagonizó numerosos actos atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor, consistentes en besos, tocamientos en zonas intimas, pecho y vagina, por encima de la ropa, más un acto que la ofendida, de corta edad, ha explicado confusamente, indicador de una penetración carnal, descartado por el tribunal de instancia conforme luego indicaremos.

La declaración de la víctima no se resiente en su credibilidad subjetiva, pues su autora no padece imposibilidad física o psíquica que haga cuestionar su aptitud, en abstracto, para prestar un testimonio fiable, ni en concreto consta dato alguno sugerente de razones espurias, ánimo vindicativo, ganancias secundarias u otras situaciones semejantes. Además, son numerosas las corroboraciones periféricas del relato: al margen de que el escenario descrito y circunstancias son posibles y reales, la natural eclosión del conflicto en el marco de la actividad docente, y en particular porque la menor confió su padecimiento al profesor y tutor Sr. Arcadio, quien había observado la conducta autolesiva de Carlota., alertando aquél al Jefe de estudios del Centro Sr. Leovigildo, resultan practicadas varias pruebas periciales reveladoras de datos concomitantes; así, el pediatra del Hospital Universitario de DIRECCION001 que prestó inicial asistencia a la menor, Sr. Luis Pedro, proporciona información sobre la anamnesis y cómo en su curso la paciente, retraída, triste y llorosa, refirió los abusos de que había sido objeto, y mostraba unos síntomas que el especialista estima compatibles con una situación de abuso sexual, siendo destacable la narración del intento del agresor para silenciar a la niña diciéndole que aquello "era un juego" y no debía contárselo a nadie; por otra parte los peritos psicólogos Sra. Debora y Sr. Lorenzo en trance de examinar el relato de Carlota. advierten su genuinidad y falta de influencia por terceros, descartan la simulación, y estiman que es un relato creíble, ítem más aclarando la posible confusión de la menor acerca de si hubo penetración anal o vaginal, indeterminación que puede obedecer a la edad de la víctima, y el mismo crédito al relato inculpatorio es concedido por el equipo psicosocial forense, funcionarios con identificación profesional nº NUM001 y nº NUM002. Por lo demás, ya lo anticipábamos, la crónica de la menor siempre ha sido la misma, coincide la denuncia con la declaración y las manifestaciones en sede asistencial, de forma que la exploración sólo revela una fisura, a propósito de sí hubo acceso carnal en una ocasión, extremo que más adelante abordaremos.

4.Las críticas expuestas por el recurrente no mellan la solvencia de esos elementos inculpatorios, simplemente revelan el desacuerdo sustento de la autodefensa. Así, la declaración de la Sra. Leticia, madre de la menor, es neutra, se ciñe a expresar su desconocimiento de los hechos - a pesar de ello está personada en la causa como Acusación Particular - sin que opere en ningún caso como prueba de descargo; asimismo es inane que el docente Sr. Leovigildo no presenciara las manifestaciones de la alumna, o que el profesor Sr. Arcadio aporte información sobre la sexualidad de Carlota. - supuesto manejo de publicaciones inadecuadas u orientación sexual- , ante la evidencia de que ambos dieron crédito a la menor y pusieron en marcha el protocolo correspondiente; tampoco las censuras a la valoración de los dictámenes periciales tiene fuste para cuestionar el valor conferido como elementos de cargo, antes bien los informes coinciden en lo sustancial.

En suma, la sentencia es muy explícita y razona en lo menester. Existió prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que interinamente asistía al acusado y esa actividad probatoria de cargo no se resiente por la falta de otras que, en hipótesis, pudieran dar resultado distinto.

5.Por otra parte la sentencia se encuentra suficientemente motivada.

En efecto, como se encarga de recordar la reciente STC 1/2020, de 14 de enero: "Este Tribunal ha reiterado, que (i) la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y (ii) que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5). Por lo que se refiere a la falta de respuesta a las controversias suscitadas por las partes, la doctrina constitucional ha establecido que (i) concierne al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), produciéndose su vulneración, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de este, y (ii) la omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa, sin que pueda entenderse vulnerado este derecho por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pudiendo darse una respuesta solo genérica (así, por ejemplo, STC 23/2018, de 5 de marzo , FJ 3)".

Por su parte, el Tribunal Supremo, por todas en su sentencia nº 93/2018, de 23 de febrero, viene a recordar también que: "La ausencia de motivación fáctica es algo más que un defecto formal; puede ser también la exteriorización de deficiencias en el proceso de valoración probatoria y decisión, de quiebras en la lógica del razonamiento que no solo se subsanarán en ocasiones con el enriquecimiento de la fundamentación fáctica de la sentencia, sino eventualmente con una decisión distinta fruto de la disciplina mental motivadora. La motivación es mucho más que un deber de "cortesía" con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos.

No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario, "oracular", o producto exclusivo de la voluntad.

Se consigue así, de otra parte, tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones; como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión.

Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. Además, y ya se ha señalado, el deber de motivación ejerce una función disciplinaria del proceso mental decisorio".

La STS nº 297/2020, de 11 de junio, advirtiendo del peligro de que so capa de una pretendida falta de motivación de lo resuelto se persiga, en realidad, imponer, como única posible en términos de racionalidad, la sentencia que la parte perseguía en el procedimiento, desarrolla pormenorizadamente estas cuestiones: "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.)".

Por otro lado, siguiendo con la queja por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, téngase presente que conforme a la doctrina legal - v.gr. STS de 25 de noviembre de 2016 y 30 de diciembre de 2013 - sólo en aquellos casos en que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento. Ello es así porque tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada, siempre que la contestación se mueva dentro de cánones elementales de razonabilidad y que se funde en una exégesis de la norma jurídica no extravagante, aunque se aparte de otras igualmente sostenibles, y la desviación de otras eventuales interpretaciones jurídicas u otras valoraciones probatorias, incluso percibidas como más convincentes en abstracto, serán cuestiones ajenas a las exigencias de tal derecho fundamental.

En suma, sólo cuando una sentencia sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación o introducen una estrambótica o irracional, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

6.Para terminar, la protesta por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías no tiene carácter autónomo y alude en realidad a la pretendida condena sin prueba suficiente y sin motivación exteriorizada, a lo que ya hemos dado respuesta.

7.Tampoco entra en escena el postulado pro reo, que opera sólo como argumento en los casos en que el tribunal experimente vacilación o falta de certeza sobre una realidad, lo cual ahora sólo es predicable de una faceta, la relativa a si existió acceso carnal, pues el resto de imputaciones no comportan duda a la luz de las pruebas practicadas.

8.En otro orden de cosas cuestiona el apelante el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, negando con brevedad que persistan secuelas físicas o psíquicas justificativas de la indemnización otorgada.

Los artículos 109 y 110 del Código Penal disciplinan la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por el delito, la indemnizabilidad de los perjuicios materiales y morales, y la inclusión entre ellos también de los irrogados a familiares del agraviado y a terceros. Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2014 "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delito (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 , 1474/2005 de 29.11 , 416/2007 de 23.5) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS. 24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1198/2006 de 11.12 , 131/2007 de 16.2 , 643/2007 de 3.7 , 784/2008 de 4.11 ).

La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos -o no se concede indemnización alguna- y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad".

El daño moral, además -dice la STS. 22.7.2002 - no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la sentencia impugnada al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y sobre la eventual falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( vid. de SSTS 16 de mayo de 1998, 29 de mayo de 2000, 29 de junio de 2001, 29 de enero 2005).

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) Necesidad de explicar la causa de la indemnización.

b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la solicitada por la acusación.

c) Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

En el caso de autos, frente a la cuantiosa solicitud formulada por las partes acusadoras impetrando una indemnización por importe de 60.000 euros, de los que 30.000 euros corresponderían al daño psíquico ocasionado y 30.000 euros al daño moral, la Sala de instancia cuantificó en 6.000 euros cada uno de esos capítulos, atendiendo a la falta de específica pericia sobre el daño psíquico, en todo caso constatado, y a la inherencia del daño moral al delito cometido; razones que nos parecen plausibles, siendo evidente que la víctima padeció afectación psíquica relatada por los peritos, con reflejo emocional, a consecuencia de los hechos, que, además, por sí comportan daño moral, y, en definitiva dichas sumas se atemperan al usus fori.

9.Para terminar aborda el apelante la determinación de la pena, denunciando infracción del artículo 66 del Código Penal, a falta, se dice, de motivación que permita conocer las razones que han llevado a imponer pena superior al mínimo legal, conculcando así también el artículo 120.3 de la Constitución española, e interesa se ciña la condena al límite mínimo.

Como venimos explicando, p.e. en nuestras sentencias de 24 de marzo y 26 de abril de 2022, la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

A la vez la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula "principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas" prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

Si nos atenemos a la doctrina expuesta por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 2014 y 13 marzo 2019, las circunstancias personales del delincuente se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir y los rasgos de personalidad delictiva que configuran esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar la reiteración delictiva; la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes al supuesto, habida cuenta su consideración como acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, y atendiendo a la intensidad del dolo, pormenores que sin llegar a cumplir los requisitos para su apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad afectan al desvalor de la acción o del resultado, mayor o menor culpabilidad o responsabilidad deducida del grado de comprensión de la ilicitud del comportamiento y mayor o menor gravedad del mal causado. Además, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, comportamiento posterior al hecho delictivo y posibilidad de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin perjuicio de la mayor o menor gravedad del hecho, a medir con criterios cuantitativos y cualitativos.

En suma, la determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado.

Estas variables no han de concurrir al unísono todas pero obviamente la Sala ha de expresar si esos parámetros, u otros posibles, han sido tomados en consideración para la individualización, y requiere una ponderación independiente de la que valió a la Sala para acudir al tipo o subtipo aplicado.

En el caso de méritos el tribunal a quo expresó las razones que asientan la determinación de la pena relativa al delito objeto de condena, y carecería de fundamento la afirmación contraria; la sentencia desvela las reflexiones que hicieron optar por determinadas penas y su extensión; la individualización fue suficientemente motivada y la adecuación a las circunstancias se puede constatar.

En definitiva, la Sala respetó el marco penal abstracto fijado por el legislador y observó las reglas de dosimetría ex artículo 66 del Código Penal, en concreto la regla 6ª de su párrafo 1, respecto a la pena de prisión, atendiendo a las circunstancias personales del acusado - motivos que han llevado a delinquir, rasgos diferenciales de personalidad - y gravedad del hecho - bien jurídico afectado, forma de ataque al mismo, mal causado, conducta posterior a la realización del delito etc -; la Sala citó también como criterios la precisa resocialización del autor, y la prevención especial, e individualizó la pena privativa de libertad con una duración de cinco años, en una horquilla entre dos y seis años de necesaria concreción en su mitad superior por tratarse de un subtipo agravado y de nuevo dada la continuidad delictiva; y las restantes penas y medida guardan correspondencia y se atienen al marco legal, por lo que no hay razón para modificar ese pronunciamiento, que, adviértase, impuso la pena de prisión en el confín mínimo posible.

CUARTO. - 1.La Acusación Particular también impugna la sentencia, ello porque la Sala a quo absolvió al acusado de otro delito, abusos sexuales ex artículo 183.1.3 y 4 del Código Penal, conceptuado como infracción independiente por ambas partes acusadoras, estimando el Tribunal no acreditado el soporte factico de ese episodio delictivo.

Sostiene la disconforme que en una de las ocasiones enjuiciadas el procesado tuvo acceso carnal con la menor, y subraya las gráficas manifestaciones de la víctima sobre el particular, suficientemente explícitas para estimar probado el hecho, a pesar de alguna inconcreción que traería causa de su falta de madurez. Concretamente interesa la condena en los susodichos términos, mientras que el Ministerio Fiscal y la Defensa, solicitan la desestimación del recurso.

Obsérvese que el recurso no se funda en la falta de correspondencia entre los hechos probados y la calificación de los mismos. No se denuncia error iuris sino en todo momento error facti que ha trascendido al relato histórico y a la consiguiente absolución del acusado, cuya condena interesa la disconforme sin solicitar en ningún momento sea declarada la nulidad de la sentencia.

2.Como venimos reiterando en otros casos similares tal planteamiento comporta el rechazo del recurso, a la luz de la modificación legislativa introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el día 6 de diciembre de 2015, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ajustar la disciplina de la materia relativa al recurso de apelación contra sentencias penales a la doctrina constitucional, y particularmente a las exigencias del principio de inmediación, estableciendo, respecto al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso formulado por una parte acusadora a fin de anular la sentencia absolutoria o agravar la condenatoria, que deberá el recurrente justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada; en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, y no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria por error en la valoración de la prueba. Al margen del veto quedaría el inusual supuesto de estar en lid sólo prueba documental.

3.Junto a la nueva regulación hemos de atender a los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias, y en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 razona lo siguiente:

"...este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3, STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

La doctrina sobre esta cuestión sostenida por los distintos Tribunales se puede desarrollar en los siguientes apartados:

1) Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y Arcadio Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

2) Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 °, 9.3 ° y 120.3°, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 ) .

3) Por último, en lo que se refiere a los documentos en los que la parte recurrente instrumentaliza su alegación de error en la apreciación de la prueba, conviene destacar que, como señala la sentencia citada más arriba, de 28 de mayo de 2015 , "la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras, SSTS de 30 de diciembre de 2013 y de 14 de febrero de 2014 )".

En suma, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2019, en el caso de que los hechos probados de la resolución recurrida no permitan revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio a que llegaron los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que únicamente partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico, irrazonable, absurdo o incoherente, o una gravísima omisión de prueba practicada y de signo inculpatorio, puede llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, que igualmente cabe expresar ex artículos 24.1, 9.3 y 120 de la Constitución española como vulneración del derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

Asimismo, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre o 901/2014, de 30 de diciembre).

4.Dice la recurrente que existió prueba de cargo suficiente para asentar la condena por el delito en liza, mediante declaración de la víctima, pero orilla los acertados razonamientos del tribunal de instancia en que cuestiona la suficiencia para dar por cierto el hecho más allá de toda duda razonable, a saber, las propias manifestaciones, divergentes, pues la menor refirió al pediatra del Hospital Universitario de DIRECCION001 haber sufrido una penetración anal, sin embargo en la exploración en el juzgado no pudo precisar si la intrusión fue anal o vaginal, y , por otra parte, en el servicio de urgencias, como relató la testigo perito Sra. Clara, no se advirtió ningún vestigio sobre un posible acceso carnal, como también refiere la Sra. médico forense a la vista de la documentación médica aportada, y aunque la ausencia de tales indicios es compatible con la realidad de la penetración, lo cierto es que sobre el particular la prueba única - declaración de la víctima - no es sólida, por su indeterminación y por la descripción sobre las partes del cuerpo del acusado que observó - la espalda - en el momento del suceso, lo cual no es coherente con la forma en que refiere los hechos.

5.Importa explicar que un pronunciamiento anulatorio por patente error a nuestro entender sólo cabría ante una situación extrema, esperpéntica, de irracionalidad en el discurso judicial, mientras que este Tribunal ha de reconocer, como postulado general, la mejor posición del a quo para la apreciación directa de la declaración del acusado y los testimonios, con sometimiento a contradicción. En suma, la cuestión no es si el acervo probatorio admite otra exégesis sino la razonabilidad de las conclusiones expresadas por la Sala.

La doctrina legal ha acuñado criterios sobre la declaración de nulidad de sentencias absolutorias que pueden ser orientativos a la hora de deslindar cuándo, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden fundamentar el recurso de apelación.

Así, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 28 y 29 de mayo de 2015, la irracionalidad en la valoración ha de adquirir entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva, lo cual no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que defiende su particular valoración probatoria en función de su interés - SSTS de 21 de abril de 2015, 20 de octubre de 2016 y 18 de mayo de 2017 -.

Además se ha de partir de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, jugando a favor de la inocencia tanto la insuficiencia probatoria en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el tribunal, siempre que la duda sea mínimamente razonable - SSTS de 29 de mayo de 2015 y 14 de enero de 2016 -, lo que relaciona el alto tribunal con el deber de motivación, exigible también en el caso de sentencias absolutorias, de las que ha de desprenderse con claridad el carácter racional de la duda sobre los hechos o la participación del acusado. En este sentido cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente no basta la expresión simple de la duda, sino que será menester algún dato o elemento explícito o implícito que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de cargo, lo que, advierten las SSTS de 20 de diciembre de 2010 y 5 de diciembre de 2013, permitirá comprobar la lógica de la duda y la ausencia de arbitrariedad.

Los casos de "error patente" en la selección y determinación del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando "se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable" - por todas SSTC 78/2002 y 141/2006 -.

Por otro lado, el apartamiento de las máximas de experiencia deberá invocarse de forma restrictiva pues se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que estos hablen por sí solos conforme al principio re ipsa loquitur.

Por último la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba se refiere a una verdadera ausencia de motivación, siempre que, de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propuesta por el recurrente, y la noción incluye también la posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada.

La Sala de instancia examina la controversia distinguiendo los aspectos admitidos como ciertos por todas las partes y los cuestionados, relacionando las manifestaciones de la víctima y el querellado, y el refrendo documental y testifical de estas informaciones. Estamos ante una mera discrepancia valorativa respecto a la tesis de la Acusación Particular.

QUINTO. -En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO. -La apelación a que damos respuesta se dirige frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Ezequias como autor de un delito continuado de abuso sexual cometido contra su nieta Carlota., pronunciamiento impugnado por aquél en procura de ser absuelto o que subsidiariamente sea impuesta la pena en grado mínimo, y por la representante legal de la menor en solicitud de sentencia agravatoria.

TERCERO. - 1.El primer motivo del recurso formulado por el Sr. Ezequias denuncia vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías, ex artículo 24 de la Constitución española, por haber sido condenado el apelante sin mínima actividad probatorio de cargo; y en aval de este planteamiento el disconforme repasa las manifestaciones de los testigos Sra. Leticia - madre de la menor -, Sres. Leovigildo y Arcadio - docentes - y Jacobo, así como los informes evacuados por el pediatra Sr. Luis Pedro, los psicólogos Sra. Debora y Sr. Lorenzo, y facultativos forenses, concluyendo que fue condenado por un relato de la menor genérico, que no sitúa en el espacio y en el tiempo los sucesos, probablemente sugerido por acceso a la pornografía, y apela al principio in dubio pro reo.

El segundo motivo aborda la declaración de Carlota. negando cumpla las exigencias doctrinales para ser tenido por eficaz prueba inculpatoria, a falta de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

El tercer alegato trata el derecho a la tutela judicial efectiva, relacionándolo con el deber de motivación y carencia que el apelante observa en el discurso judicial.

Por último, a propósito de la responsabilidad civil, niega el disconforme se haya acreditado daño moral o psicológico justificativo de la indemnización concedida.

Al margen de esos aspectos fácticos trata el Sr. Ezequias la determinación de la pena y su motivación.

2.Como ya indicábamos en otras resoluciones - v.gr. nuestra sentencia de fecha de 25 de mayo de 2023 - el derecho a la presunción de inocencia reconocido como fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución española implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y, por lo tanto, tras un proceso con todas las garantías - vid. artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -; esto supone el desarrollo previo de actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea bastante para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que puede considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como subjetivos, sin dudas que pueda calificarse de razonables.

Como órgano de apelación nos incumbe, ante una queja por quebranto de la presunción de inocencia, comprobar si la Sala de instancia respetó las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo, y si la valoración fue racional, sujeta a la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, por tanto acorde a la sana crítica, más si atendió la obligación de motivar la valoración de la prueba al fundar su decisión.

Importa consecuentemente insistir en que nuestro control sobre el respeto del derecho a la presunción de inocencia no consiste en una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, pues sólo a él compete esa función, y esta Sala de apelación ha de comprobar únicamente la existencia de prueba de cargo adecuada, y su suficiencia, partiendo de que cumplirá aquella exigencia cuando haya sido obtenida con acatamiento de los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales y ésta cuando su contenido sea netamente incriminatorio. Además la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza preciso para fundar una condena penal.

En ningún caso el control de racionalidad de la inferencia implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador que se atempere a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

3.Pues bien, hemos podido constatar que en el juicio se practicó abundante prueba de cargo de la que es principal enseña la declaración de la víctima, la menor de 16 años Carlota., cuyo relato materializó como prueba preconstituida y tuvo acceso al plenario con todas las garantías. Ese testimonio, coincidente en lo sustancial con la denuncia, revela que el acusado protagonizó numerosos actos atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor, consistentes en besos, tocamientos en zonas intimas, pecho y vagina, por encima de la ropa, más un acto que la ofendida, de corta edad, ha explicado confusamente, indicador de una penetración carnal, descartado por el tribunal de instancia conforme luego indicaremos.

La declaración de la víctima no se resiente en su credibilidad subjetiva, pues su autora no padece imposibilidad física o psíquica que haga cuestionar su aptitud, en abstracto, para prestar un testimonio fiable, ni en concreto consta dato alguno sugerente de razones espurias, ánimo vindicativo, ganancias secundarias u otras situaciones semejantes. Además, son numerosas las corroboraciones periféricas del relato: al margen de que el escenario descrito y circunstancias son posibles y reales, la natural eclosión del conflicto en el marco de la actividad docente, y en particular porque la menor confió su padecimiento al profesor y tutor Sr. Arcadio, quien había observado la conducta autolesiva de Carlota., alertando aquél al Jefe de estudios del Centro Sr. Leovigildo, resultan practicadas varias pruebas periciales reveladoras de datos concomitantes; así, el pediatra del Hospital Universitario de DIRECCION001 que prestó inicial asistencia a la menor, Sr. Luis Pedro, proporciona información sobre la anamnesis y cómo en su curso la paciente, retraída, triste y llorosa, refirió los abusos de que había sido objeto, y mostraba unos síntomas que el especialista estima compatibles con una situación de abuso sexual, siendo destacable la narración del intento del agresor para silenciar a la niña diciéndole que aquello "era un juego" y no debía contárselo a nadie; por otra parte los peritos psicólogos Sra. Debora y Sr. Lorenzo en trance de examinar el relato de Carlota. advierten su genuinidad y falta de influencia por terceros, descartan la simulación, y estiman que es un relato creíble, ítem más aclarando la posible confusión de la menor acerca de si hubo penetración anal o vaginal, indeterminación que puede obedecer a la edad de la víctima, y el mismo crédito al relato inculpatorio es concedido por el equipo psicosocial forense, funcionarios con identificación profesional nº NUM001 y nº NUM002. Por lo demás, ya lo anticipábamos, la crónica de la menor siempre ha sido la misma, coincide la denuncia con la declaración y las manifestaciones en sede asistencial, de forma que la exploración sólo revela una fisura, a propósito de sí hubo acceso carnal en una ocasión, extremo que más adelante abordaremos.

4.Las críticas expuestas por el recurrente no mellan la solvencia de esos elementos inculpatorios, simplemente revelan el desacuerdo sustento de la autodefensa. Así, la declaración de la Sra. Leticia, madre de la menor, es neutra, se ciñe a expresar su desconocimiento de los hechos - a pesar de ello está personada en la causa como Acusación Particular - sin que opere en ningún caso como prueba de descargo; asimismo es inane que el docente Sr. Leovigildo no presenciara las manifestaciones de la alumna, o que el profesor Sr. Arcadio aporte información sobre la sexualidad de Carlota. - supuesto manejo de publicaciones inadecuadas u orientación sexual- , ante la evidencia de que ambos dieron crédito a la menor y pusieron en marcha el protocolo correspondiente; tampoco las censuras a la valoración de los dictámenes periciales tiene fuste para cuestionar el valor conferido como elementos de cargo, antes bien los informes coinciden en lo sustancial.

En suma, la sentencia es muy explícita y razona en lo menester. Existió prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que interinamente asistía al acusado y esa actividad probatoria de cargo no se resiente por la falta de otras que, en hipótesis, pudieran dar resultado distinto.

5.Por otra parte la sentencia se encuentra suficientemente motivada.

En efecto, como se encarga de recordar la reciente STC 1/2020, de 14 de enero: "Este Tribunal ha reiterado, que (i) la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y (ii) que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5). Por lo que se refiere a la falta de respuesta a las controversias suscitadas por las partes, la doctrina constitucional ha establecido que (i) concierne al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), produciéndose su vulneración, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de este, y (ii) la omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa, sin que pueda entenderse vulnerado este derecho por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pudiendo darse una respuesta solo genérica (así, por ejemplo, STC 23/2018, de 5 de marzo , FJ 3)".

Por su parte, el Tribunal Supremo, por todas en su sentencia nº 93/2018, de 23 de febrero, viene a recordar también que: "La ausencia de motivación fáctica es algo más que un defecto formal; puede ser también la exteriorización de deficiencias en el proceso de valoración probatoria y decisión, de quiebras en la lógica del razonamiento que no solo se subsanarán en ocasiones con el enriquecimiento de la fundamentación fáctica de la sentencia, sino eventualmente con una decisión distinta fruto de la disciplina mental motivadora. La motivación es mucho más que un deber de "cortesía" con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos.

No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario, "oracular", o producto exclusivo de la voluntad.

Se consigue así, de otra parte, tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones; como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión.

Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. Además, y ya se ha señalado, el deber de motivación ejerce una función disciplinaria del proceso mental decisorio".

La STS nº 297/2020, de 11 de junio, advirtiendo del peligro de que so capa de una pretendida falta de motivación de lo resuelto se persiga, en realidad, imponer, como única posible en términos de racionalidad, la sentencia que la parte perseguía en el procedimiento, desarrolla pormenorizadamente estas cuestiones: "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.)".

Por otro lado, siguiendo con la queja por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, téngase presente que conforme a la doctrina legal - v.gr. STS de 25 de noviembre de 2016 y 30 de diciembre de 2013 - sólo en aquellos casos en que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento. Ello es así porque tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada, siempre que la contestación se mueva dentro de cánones elementales de razonabilidad y que se funde en una exégesis de la norma jurídica no extravagante, aunque se aparte de otras igualmente sostenibles, y la desviación de otras eventuales interpretaciones jurídicas u otras valoraciones probatorias, incluso percibidas como más convincentes en abstracto, serán cuestiones ajenas a las exigencias de tal derecho fundamental.

En suma, sólo cuando una sentencia sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación o introducen una estrambótica o irracional, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

6.Para terminar, la protesta por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías no tiene carácter autónomo y alude en realidad a la pretendida condena sin prueba suficiente y sin motivación exteriorizada, a lo que ya hemos dado respuesta.

7.Tampoco entra en escena el postulado pro reo, que opera sólo como argumento en los casos en que el tribunal experimente vacilación o falta de certeza sobre una realidad, lo cual ahora sólo es predicable de una faceta, la relativa a si existió acceso carnal, pues el resto de imputaciones no comportan duda a la luz de las pruebas practicadas.

8.En otro orden de cosas cuestiona el apelante el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, negando con brevedad que persistan secuelas físicas o psíquicas justificativas de la indemnización otorgada.

Los artículos 109 y 110 del Código Penal disciplinan la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por el delito, la indemnizabilidad de los perjuicios materiales y morales, y la inclusión entre ellos también de los irrogados a familiares del agraviado y a terceros. Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2014 "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delito (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 , 1474/2005 de 29.11 , 416/2007 de 23.5) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS. 24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1198/2006 de 11.12 , 131/2007 de 16.2 , 643/2007 de 3.7 , 784/2008 de 4.11 ).

La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos -o no se concede indemnización alguna- y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad".

El daño moral, además -dice la STS. 22.7.2002 - no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la sentencia impugnada al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y sobre la eventual falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( vid. de SSTS 16 de mayo de 1998, 29 de mayo de 2000, 29 de junio de 2001, 29 de enero 2005).

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) Necesidad de explicar la causa de la indemnización.

b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la solicitada por la acusación.

c) Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

En el caso de autos, frente a la cuantiosa solicitud formulada por las partes acusadoras impetrando una indemnización por importe de 60.000 euros, de los que 30.000 euros corresponderían al daño psíquico ocasionado y 30.000 euros al daño moral, la Sala de instancia cuantificó en 6.000 euros cada uno de esos capítulos, atendiendo a la falta de específica pericia sobre el daño psíquico, en todo caso constatado, y a la inherencia del daño moral al delito cometido; razones que nos parecen plausibles, siendo evidente que la víctima padeció afectación psíquica relatada por los peritos, con reflejo emocional, a consecuencia de los hechos, que, además, por sí comportan daño moral, y, en definitiva dichas sumas se atemperan al usus fori.

9.Para terminar aborda el apelante la determinación de la pena, denunciando infracción del artículo 66 del Código Penal, a falta, se dice, de motivación que permita conocer las razones que han llevado a imponer pena superior al mínimo legal, conculcando así también el artículo 120.3 de la Constitución española, e interesa se ciña la condena al límite mínimo.

Como venimos explicando, p.e. en nuestras sentencias de 24 de marzo y 26 de abril de 2022, la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

A la vez la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula "principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas" prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

Si nos atenemos a la doctrina expuesta por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 2014 y 13 marzo 2019, las circunstancias personales del delincuente se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir y los rasgos de personalidad delictiva que configuran esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar la reiteración delictiva; la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes al supuesto, habida cuenta su consideración como acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, y atendiendo a la intensidad del dolo, pormenores que sin llegar a cumplir los requisitos para su apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad afectan al desvalor de la acción o del resultado, mayor o menor culpabilidad o responsabilidad deducida del grado de comprensión de la ilicitud del comportamiento y mayor o menor gravedad del mal causado. Además, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, comportamiento posterior al hecho delictivo y posibilidad de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin perjuicio de la mayor o menor gravedad del hecho, a medir con criterios cuantitativos y cualitativos.

En suma, la determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado.

Estas variables no han de concurrir al unísono todas pero obviamente la Sala ha de expresar si esos parámetros, u otros posibles, han sido tomados en consideración para la individualización, y requiere una ponderación independiente de la que valió a la Sala para acudir al tipo o subtipo aplicado.

En el caso de méritos el tribunal a quo expresó las razones que asientan la determinación de la pena relativa al delito objeto de condena, y carecería de fundamento la afirmación contraria; la sentencia desvela las reflexiones que hicieron optar por determinadas penas y su extensión; la individualización fue suficientemente motivada y la adecuación a las circunstancias se puede constatar.

En definitiva, la Sala respetó el marco penal abstracto fijado por el legislador y observó las reglas de dosimetría ex artículo 66 del Código Penal, en concreto la regla 6ª de su párrafo 1, respecto a la pena de prisión, atendiendo a las circunstancias personales del acusado - motivos que han llevado a delinquir, rasgos diferenciales de personalidad - y gravedad del hecho - bien jurídico afectado, forma de ataque al mismo, mal causado, conducta posterior a la realización del delito etc -; la Sala citó también como criterios la precisa resocialización del autor, y la prevención especial, e individualizó la pena privativa de libertad con una duración de cinco años, en una horquilla entre dos y seis años de necesaria concreción en su mitad superior por tratarse de un subtipo agravado y de nuevo dada la continuidad delictiva; y las restantes penas y medida guardan correspondencia y se atienen al marco legal, por lo que no hay razón para modificar ese pronunciamiento, que, adviértase, impuso la pena de prisión en el confín mínimo posible.

CUARTO. - 1.La Acusación Particular también impugna la sentencia, ello porque la Sala a quo absolvió al acusado de otro delito, abusos sexuales ex artículo 183.1.3 y 4 del Código Penal, conceptuado como infracción independiente por ambas partes acusadoras, estimando el Tribunal no acreditado el soporte factico de ese episodio delictivo.

Sostiene la disconforme que en una de las ocasiones enjuiciadas el procesado tuvo acceso carnal con la menor, y subraya las gráficas manifestaciones de la víctima sobre el particular, suficientemente explícitas para estimar probado el hecho, a pesar de alguna inconcreción que traería causa de su falta de madurez. Concretamente interesa la condena en los susodichos términos, mientras que el Ministerio Fiscal y la Defensa, solicitan la desestimación del recurso.

Obsérvese que el recurso no se funda en la falta de correspondencia entre los hechos probados y la calificación de los mismos. No se denuncia error iuris sino en todo momento error facti que ha trascendido al relato histórico y a la consiguiente absolución del acusado, cuya condena interesa la disconforme sin solicitar en ningún momento sea declarada la nulidad de la sentencia.

2.Como venimos reiterando en otros casos similares tal planteamiento comporta el rechazo del recurso, a la luz de la modificación legislativa introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el día 6 de diciembre de 2015, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ajustar la disciplina de la materia relativa al recurso de apelación contra sentencias penales a la doctrina constitucional, y particularmente a las exigencias del principio de inmediación, estableciendo, respecto al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso formulado por una parte acusadora a fin de anular la sentencia absolutoria o agravar la condenatoria, que deberá el recurrente justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada; en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, y no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria por error en la valoración de la prueba. Al margen del veto quedaría el inusual supuesto de estar en lid sólo prueba documental.

3.Junto a la nueva regulación hemos de atender a los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias, y en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 razona lo siguiente:

"...este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3, STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

La doctrina sobre esta cuestión sostenida por los distintos Tribunales se puede desarrollar en los siguientes apartados:

1) Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y Arcadio Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

2) Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 °, 9.3 ° y 120.3°, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 ) .

3) Por último, en lo que se refiere a los documentos en los que la parte recurrente instrumentaliza su alegación de error en la apreciación de la prueba, conviene destacar que, como señala la sentencia citada más arriba, de 28 de mayo de 2015 , "la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras, SSTS de 30 de diciembre de 2013 y de 14 de febrero de 2014 )".

En suma, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2019, en el caso de que los hechos probados de la resolución recurrida no permitan revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio a que llegaron los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que únicamente partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico, irrazonable, absurdo o incoherente, o una gravísima omisión de prueba practicada y de signo inculpatorio, puede llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, que igualmente cabe expresar ex artículos 24.1, 9.3 y 120 de la Constitución española como vulneración del derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

Asimismo, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre o 901/2014, de 30 de diciembre).

4.Dice la recurrente que existió prueba de cargo suficiente para asentar la condena por el delito en liza, mediante declaración de la víctima, pero orilla los acertados razonamientos del tribunal de instancia en que cuestiona la suficiencia para dar por cierto el hecho más allá de toda duda razonable, a saber, las propias manifestaciones, divergentes, pues la menor refirió al pediatra del Hospital Universitario de DIRECCION001 haber sufrido una penetración anal, sin embargo en la exploración en el juzgado no pudo precisar si la intrusión fue anal o vaginal, y , por otra parte, en el servicio de urgencias, como relató la testigo perito Sra. Clara, no se advirtió ningún vestigio sobre un posible acceso carnal, como también refiere la Sra. médico forense a la vista de la documentación médica aportada, y aunque la ausencia de tales indicios es compatible con la realidad de la penetración, lo cierto es que sobre el particular la prueba única - declaración de la víctima - no es sólida, por su indeterminación y por la descripción sobre las partes del cuerpo del acusado que observó - la espalda - en el momento del suceso, lo cual no es coherente con la forma en que refiere los hechos.

5.Importa explicar que un pronunciamiento anulatorio por patente error a nuestro entender sólo cabría ante una situación extrema, esperpéntica, de irracionalidad en el discurso judicial, mientras que este Tribunal ha de reconocer, como postulado general, la mejor posición del a quo para la apreciación directa de la declaración del acusado y los testimonios, con sometimiento a contradicción. En suma, la cuestión no es si el acervo probatorio admite otra exégesis sino la razonabilidad de las conclusiones expresadas por la Sala.

La doctrina legal ha acuñado criterios sobre la declaración de nulidad de sentencias absolutorias que pueden ser orientativos a la hora de deslindar cuándo, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden fundamentar el recurso de apelación.

Así, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 28 y 29 de mayo de 2015, la irracionalidad en la valoración ha de adquirir entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva, lo cual no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que defiende su particular valoración probatoria en función de su interés - SSTS de 21 de abril de 2015, 20 de octubre de 2016 y 18 de mayo de 2017 -.

Además se ha de partir de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, jugando a favor de la inocencia tanto la insuficiencia probatoria en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el tribunal, siempre que la duda sea mínimamente razonable - SSTS de 29 de mayo de 2015 y 14 de enero de 2016 -, lo que relaciona el alto tribunal con el deber de motivación, exigible también en el caso de sentencias absolutorias, de las que ha de desprenderse con claridad el carácter racional de la duda sobre los hechos o la participación del acusado. En este sentido cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente no basta la expresión simple de la duda, sino que será menester algún dato o elemento explícito o implícito que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de cargo, lo que, advierten las SSTS de 20 de diciembre de 2010 y 5 de diciembre de 2013, permitirá comprobar la lógica de la duda y la ausencia de arbitrariedad.

Los casos de "error patente" en la selección y determinación del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando "se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable" - por todas SSTC 78/2002 y 141/2006 -.

Por otro lado, el apartamiento de las máximas de experiencia deberá invocarse de forma restrictiva pues se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que estos hablen por sí solos conforme al principio re ipsa loquitur.

Por último la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba se refiere a una verdadera ausencia de motivación, siempre que, de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propuesta por el recurrente, y la noción incluye también la posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada.

La Sala de instancia examina la controversia distinguiendo los aspectos admitidos como ciertos por todas las partes y los cuestionados, relacionando las manifestaciones de la víctima y el querellado, y el refrendo documental y testifical de estas informaciones. Estamos ante una mera discrepancia valorativa respecto a la tesis de la Acusación Particular.

QUINTO. -En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO. -La apelación a que damos respuesta se dirige frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Ezequias como autor de un delito continuado de abuso sexual cometido contra su nieta Carlota., pronunciamiento impugnado por aquél en procura de ser absuelto o que subsidiariamente sea impuesta la pena en grado mínimo, y por la representante legal de la menor en solicitud de sentencia agravatoria.

TERCERO. - 1.El primer motivo del recurso formulado por el Sr. Ezequias denuncia vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías, ex artículo 24 de la Constitución española, por haber sido condenado el apelante sin mínima actividad probatorio de cargo; y en aval de este planteamiento el disconforme repasa las manifestaciones de los testigos Sra. Leticia - madre de la menor -, Sres. Leovigildo y Arcadio - docentes - y Jacobo, así como los informes evacuados por el pediatra Sr. Luis Pedro, los psicólogos Sra. Debora y Sr. Lorenzo, y facultativos forenses, concluyendo que fue condenado por un relato de la menor genérico, que no sitúa en el espacio y en el tiempo los sucesos, probablemente sugerido por acceso a la pornografía, y apela al principio in dubio pro reo.

El segundo motivo aborda la declaración de Carlota. negando cumpla las exigencias doctrinales para ser tenido por eficaz prueba inculpatoria, a falta de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

El tercer alegato trata el derecho a la tutela judicial efectiva, relacionándolo con el deber de motivación y carencia que el apelante observa en el discurso judicial.

Por último, a propósito de la responsabilidad civil, niega el disconforme se haya acreditado daño moral o psicológico justificativo de la indemnización concedida.

Al margen de esos aspectos fácticos trata el Sr. Ezequias la determinación de la pena y su motivación.

2.Como ya indicábamos en otras resoluciones - v.gr. nuestra sentencia de fecha de 25 de mayo de 2023 - el derecho a la presunción de inocencia reconocido como fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución española implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y, por lo tanto, tras un proceso con todas las garantías - vid. artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -; esto supone el desarrollo previo de actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea bastante para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que puede considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como subjetivos, sin dudas que pueda calificarse de razonables.

Como órgano de apelación nos incumbe, ante una queja por quebranto de la presunción de inocencia, comprobar si la Sala de instancia respetó las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo, y si la valoración fue racional, sujeta a la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, por tanto acorde a la sana crítica, más si atendió la obligación de motivar la valoración de la prueba al fundar su decisión.

Importa consecuentemente insistir en que nuestro control sobre el respeto del derecho a la presunción de inocencia no consiste en una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, pues sólo a él compete esa función, y esta Sala de apelación ha de comprobar únicamente la existencia de prueba de cargo adecuada, y su suficiencia, partiendo de que cumplirá aquella exigencia cuando haya sido obtenida con acatamiento de los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales y ésta cuando su contenido sea netamente incriminatorio. Además la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza preciso para fundar una condena penal.

En ningún caso el control de racionalidad de la inferencia implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador que se atempere a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

3.Pues bien, hemos podido constatar que en el juicio se practicó abundante prueba de cargo de la que es principal enseña la declaración de la víctima, la menor de 16 años Carlota., cuyo relato materializó como prueba preconstituida y tuvo acceso al plenario con todas las garantías. Ese testimonio, coincidente en lo sustancial con la denuncia, revela que el acusado protagonizó numerosos actos atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor, consistentes en besos, tocamientos en zonas intimas, pecho y vagina, por encima de la ropa, más un acto que la ofendida, de corta edad, ha explicado confusamente, indicador de una penetración carnal, descartado por el tribunal de instancia conforme luego indicaremos.

La declaración de la víctima no se resiente en su credibilidad subjetiva, pues su autora no padece imposibilidad física o psíquica que haga cuestionar su aptitud, en abstracto, para prestar un testimonio fiable, ni en concreto consta dato alguno sugerente de razones espurias, ánimo vindicativo, ganancias secundarias u otras situaciones semejantes. Además, son numerosas las corroboraciones periféricas del relato: al margen de que el escenario descrito y circunstancias son posibles y reales, la natural eclosión del conflicto en el marco de la actividad docente, y en particular porque la menor confió su padecimiento al profesor y tutor Sr. Arcadio, quien había observado la conducta autolesiva de Carlota., alertando aquél al Jefe de estudios del Centro Sr. Leovigildo, resultan practicadas varias pruebas periciales reveladoras de datos concomitantes; así, el pediatra del Hospital Universitario de DIRECCION001 que prestó inicial asistencia a la menor, Sr. Luis Pedro, proporciona información sobre la anamnesis y cómo en su curso la paciente, retraída, triste y llorosa, refirió los abusos de que había sido objeto, y mostraba unos síntomas que el especialista estima compatibles con una situación de abuso sexual, siendo destacable la narración del intento del agresor para silenciar a la niña diciéndole que aquello "era un juego" y no debía contárselo a nadie; por otra parte los peritos psicólogos Sra. Debora y Sr. Lorenzo en trance de examinar el relato de Carlota. advierten su genuinidad y falta de influencia por terceros, descartan la simulación, y estiman que es un relato creíble, ítem más aclarando la posible confusión de la menor acerca de si hubo penetración anal o vaginal, indeterminación que puede obedecer a la edad de la víctima, y el mismo crédito al relato inculpatorio es concedido por el equipo psicosocial forense, funcionarios con identificación profesional nº NUM001 y nº NUM002. Por lo demás, ya lo anticipábamos, la crónica de la menor siempre ha sido la misma, coincide la denuncia con la declaración y las manifestaciones en sede asistencial, de forma que la exploración sólo revela una fisura, a propósito de sí hubo acceso carnal en una ocasión, extremo que más adelante abordaremos.

4.Las críticas expuestas por el recurrente no mellan la solvencia de esos elementos inculpatorios, simplemente revelan el desacuerdo sustento de la autodefensa. Así, la declaración de la Sra. Leticia, madre de la menor, es neutra, se ciñe a expresar su desconocimiento de los hechos - a pesar de ello está personada en la causa como Acusación Particular - sin que opere en ningún caso como prueba de descargo; asimismo es inane que el docente Sr. Leovigildo no presenciara las manifestaciones de la alumna, o que el profesor Sr. Arcadio aporte información sobre la sexualidad de Carlota. - supuesto manejo de publicaciones inadecuadas u orientación sexual- , ante la evidencia de que ambos dieron crédito a la menor y pusieron en marcha el protocolo correspondiente; tampoco las censuras a la valoración de los dictámenes periciales tiene fuste para cuestionar el valor conferido como elementos de cargo, antes bien los informes coinciden en lo sustancial.

En suma, la sentencia es muy explícita y razona en lo menester. Existió prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que interinamente asistía al acusado y esa actividad probatoria de cargo no se resiente por la falta de otras que, en hipótesis, pudieran dar resultado distinto.

5.Por otra parte la sentencia se encuentra suficientemente motivada.

En efecto, como se encarga de recordar la reciente STC 1/2020, de 14 de enero: "Este Tribunal ha reiterado, que (i) la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y (ii) que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5). Por lo que se refiere a la falta de respuesta a las controversias suscitadas por las partes, la doctrina constitucional ha establecido que (i) concierne al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), produciéndose su vulneración, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de este, y (ii) la omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa, sin que pueda entenderse vulnerado este derecho por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pudiendo darse una respuesta solo genérica (así, por ejemplo, STC 23/2018, de 5 de marzo , FJ 3)".

Por su parte, el Tribunal Supremo, por todas en su sentencia nº 93/2018, de 23 de febrero, viene a recordar también que: "La ausencia de motivación fáctica es algo más que un defecto formal; puede ser también la exteriorización de deficiencias en el proceso de valoración probatoria y decisión, de quiebras en la lógica del razonamiento que no solo se subsanarán en ocasiones con el enriquecimiento de la fundamentación fáctica de la sentencia, sino eventualmente con una decisión distinta fruto de la disciplina mental motivadora. La motivación es mucho más que un deber de "cortesía" con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos.

No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario, "oracular", o producto exclusivo de la voluntad.

Se consigue así, de otra parte, tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones; como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión.

Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. Además, y ya se ha señalado, el deber de motivación ejerce una función disciplinaria del proceso mental decisorio".

La STS nº 297/2020, de 11 de junio, advirtiendo del peligro de que so capa de una pretendida falta de motivación de lo resuelto se persiga, en realidad, imponer, como única posible en términos de racionalidad, la sentencia que la parte perseguía en el procedimiento, desarrolla pormenorizadamente estas cuestiones: "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.)".

Por otro lado, siguiendo con la queja por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, téngase presente que conforme a la doctrina legal - v.gr. STS de 25 de noviembre de 2016 y 30 de diciembre de 2013 - sólo en aquellos casos en que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento. Ello es así porque tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada, siempre que la contestación se mueva dentro de cánones elementales de razonabilidad y que se funde en una exégesis de la norma jurídica no extravagante, aunque se aparte de otras igualmente sostenibles, y la desviación de otras eventuales interpretaciones jurídicas u otras valoraciones probatorias, incluso percibidas como más convincentes en abstracto, serán cuestiones ajenas a las exigencias de tal derecho fundamental.

En suma, sólo cuando una sentencia sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación o introducen una estrambótica o irracional, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

6.Para terminar, la protesta por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías no tiene carácter autónomo y alude en realidad a la pretendida condena sin prueba suficiente y sin motivación exteriorizada, a lo que ya hemos dado respuesta.

7.Tampoco entra en escena el postulado pro reo, que opera sólo como argumento en los casos en que el tribunal experimente vacilación o falta de certeza sobre una realidad, lo cual ahora sólo es predicable de una faceta, la relativa a si existió acceso carnal, pues el resto de imputaciones no comportan duda a la luz de las pruebas practicadas.

8.En otro orden de cosas cuestiona el apelante el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, negando con brevedad que persistan secuelas físicas o psíquicas justificativas de la indemnización otorgada.

Los artículos 109 y 110 del Código Penal disciplinan la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por el delito, la indemnizabilidad de los perjuicios materiales y morales, y la inclusión entre ellos también de los irrogados a familiares del agraviado y a terceros. Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2014 "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delito (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 , 1474/2005 de 29.11 , 416/2007 de 23.5) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS. 24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1198/2006 de 11.12 , 131/2007 de 16.2 , 643/2007 de 3.7 , 784/2008 de 4.11 ).

La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos -o no se concede indemnización alguna- y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad".

El daño moral, además -dice la STS. 22.7.2002 - no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la sentencia impugnada al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y sobre la eventual falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( vid. de SSTS 16 de mayo de 1998, 29 de mayo de 2000, 29 de junio de 2001, 29 de enero 2005).

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) Necesidad de explicar la causa de la indemnización.

b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la solicitada por la acusación.

c) Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

En el caso de autos, frente a la cuantiosa solicitud formulada por las partes acusadoras impetrando una indemnización por importe de 60.000 euros, de los que 30.000 euros corresponderían al daño psíquico ocasionado y 30.000 euros al daño moral, la Sala de instancia cuantificó en 6.000 euros cada uno de esos capítulos, atendiendo a la falta de específica pericia sobre el daño psíquico, en todo caso constatado, y a la inherencia del daño moral al delito cometido; razones que nos parecen plausibles, siendo evidente que la víctima padeció afectación psíquica relatada por los peritos, con reflejo emocional, a consecuencia de los hechos, que, además, por sí comportan daño moral, y, en definitiva dichas sumas se atemperan al usus fori.

9.Para terminar aborda el apelante la determinación de la pena, denunciando infracción del artículo 66 del Código Penal, a falta, se dice, de motivación que permita conocer las razones que han llevado a imponer pena superior al mínimo legal, conculcando así también el artículo 120.3 de la Constitución española, e interesa se ciña la condena al límite mínimo.

Como venimos explicando, p.e. en nuestras sentencias de 24 de marzo y 26 de abril de 2022, la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

A la vez la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula "principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas" prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

Si nos atenemos a la doctrina expuesta por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 2014 y 13 marzo 2019, las circunstancias personales del delincuente se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir y los rasgos de personalidad delictiva que configuran esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar la reiteración delictiva; la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes al supuesto, habida cuenta su consideración como acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, y atendiendo a la intensidad del dolo, pormenores que sin llegar a cumplir los requisitos para su apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad afectan al desvalor de la acción o del resultado, mayor o menor culpabilidad o responsabilidad deducida del grado de comprensión de la ilicitud del comportamiento y mayor o menor gravedad del mal causado. Además, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, comportamiento posterior al hecho delictivo y posibilidad de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin perjuicio de la mayor o menor gravedad del hecho, a medir con criterios cuantitativos y cualitativos.

En suma, la determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado.

Estas variables no han de concurrir al unísono todas pero obviamente la Sala ha de expresar si esos parámetros, u otros posibles, han sido tomados en consideración para la individualización, y requiere una ponderación independiente de la que valió a la Sala para acudir al tipo o subtipo aplicado.

En el caso de méritos el tribunal a quo expresó las razones que asientan la determinación de la pena relativa al delito objeto de condena, y carecería de fundamento la afirmación contraria; la sentencia desvela las reflexiones que hicieron optar por determinadas penas y su extensión; la individualización fue suficientemente motivada y la adecuación a las circunstancias se puede constatar.

En definitiva, la Sala respetó el marco penal abstracto fijado por el legislador y observó las reglas de dosimetría ex artículo 66 del Código Penal, en concreto la regla 6ª de su párrafo 1, respecto a la pena de prisión, atendiendo a las circunstancias personales del acusado - motivos que han llevado a delinquir, rasgos diferenciales de personalidad - y gravedad del hecho - bien jurídico afectado, forma de ataque al mismo, mal causado, conducta posterior a la realización del delito etc -; la Sala citó también como criterios la precisa resocialización del autor, y la prevención especial, e individualizó la pena privativa de libertad con una duración de cinco años, en una horquilla entre dos y seis años de necesaria concreción en su mitad superior por tratarse de un subtipo agravado y de nuevo dada la continuidad delictiva; y las restantes penas y medida guardan correspondencia y se atienen al marco legal, por lo que no hay razón para modificar ese pronunciamiento, que, adviértase, impuso la pena de prisión en el confín mínimo posible.

CUARTO. - 1.La Acusación Particular también impugna la sentencia, ello porque la Sala a quo absolvió al acusado de otro delito, abusos sexuales ex artículo 183.1.3 y 4 del Código Penal, conceptuado como infracción independiente por ambas partes acusadoras, estimando el Tribunal no acreditado el soporte factico de ese episodio delictivo.

Sostiene la disconforme que en una de las ocasiones enjuiciadas el procesado tuvo acceso carnal con la menor, y subraya las gráficas manifestaciones de la víctima sobre el particular, suficientemente explícitas para estimar probado el hecho, a pesar de alguna inconcreción que traería causa de su falta de madurez. Concretamente interesa la condena en los susodichos términos, mientras que el Ministerio Fiscal y la Defensa, solicitan la desestimación del recurso.

Obsérvese que el recurso no se funda en la falta de correspondencia entre los hechos probados y la calificación de los mismos. No se denuncia error iuris sino en todo momento error facti que ha trascendido al relato histórico y a la consiguiente absolución del acusado, cuya condena interesa la disconforme sin solicitar en ningún momento sea declarada la nulidad de la sentencia.

2.Como venimos reiterando en otros casos similares tal planteamiento comporta el rechazo del recurso, a la luz de la modificación legislativa introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el día 6 de diciembre de 2015, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ajustar la disciplina de la materia relativa al recurso de apelación contra sentencias penales a la doctrina constitucional, y particularmente a las exigencias del principio de inmediación, estableciendo, respecto al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso formulado por una parte acusadora a fin de anular la sentencia absolutoria o agravar la condenatoria, que deberá el recurrente justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada; en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, y no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria por error en la valoración de la prueba. Al margen del veto quedaría el inusual supuesto de estar en lid sólo prueba documental.

3.Junto a la nueva regulación hemos de atender a los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias, y en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 razona lo siguiente:

"...este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3, STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

La doctrina sobre esta cuestión sostenida por los distintos Tribunales se puede desarrollar en los siguientes apartados:

1) Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y Arcadio Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

2) Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 °, 9.3 ° y 120.3°, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 ) .

3) Por último, en lo que se refiere a los documentos en los que la parte recurrente instrumentaliza su alegación de error en la apreciación de la prueba, conviene destacar que, como señala la sentencia citada más arriba, de 28 de mayo de 2015 , "la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras, SSTS de 30 de diciembre de 2013 y de 14 de febrero de 2014 )".

En suma, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2019, en el caso de que los hechos probados de la resolución recurrida no permitan revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio a que llegaron los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que únicamente partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico, irrazonable, absurdo o incoherente, o una gravísima omisión de prueba practicada y de signo inculpatorio, puede llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, que igualmente cabe expresar ex artículos 24.1, 9.3 y 120 de la Constitución española como vulneración del derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

Asimismo, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre o 901/2014, de 30 de diciembre).

4.Dice la recurrente que existió prueba de cargo suficiente para asentar la condena por el delito en liza, mediante declaración de la víctima, pero orilla los acertados razonamientos del tribunal de instancia en que cuestiona la suficiencia para dar por cierto el hecho más allá de toda duda razonable, a saber, las propias manifestaciones, divergentes, pues la menor refirió al pediatra del Hospital Universitario de DIRECCION001 haber sufrido una penetración anal, sin embargo en la exploración en el juzgado no pudo precisar si la intrusión fue anal o vaginal, y , por otra parte, en el servicio de urgencias, como relató la testigo perito Sra. Clara, no se advirtió ningún vestigio sobre un posible acceso carnal, como también refiere la Sra. médico forense a la vista de la documentación médica aportada, y aunque la ausencia de tales indicios es compatible con la realidad de la penetración, lo cierto es que sobre el particular la prueba única - declaración de la víctima - no es sólida, por su indeterminación y por la descripción sobre las partes del cuerpo del acusado que observó - la espalda - en el momento del suceso, lo cual no es coherente con la forma en que refiere los hechos.

5.Importa explicar que un pronunciamiento anulatorio por patente error a nuestro entender sólo cabría ante una situación extrema, esperpéntica, de irracionalidad en el discurso judicial, mientras que este Tribunal ha de reconocer, como postulado general, la mejor posición del a quo para la apreciación directa de la declaración del acusado y los testimonios, con sometimiento a contradicción. En suma, la cuestión no es si el acervo probatorio admite otra exégesis sino la razonabilidad de las conclusiones expresadas por la Sala.

La doctrina legal ha acuñado criterios sobre la declaración de nulidad de sentencias absolutorias que pueden ser orientativos a la hora de deslindar cuándo, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden fundamentar el recurso de apelación.

Así, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 28 y 29 de mayo de 2015, la irracionalidad en la valoración ha de adquirir entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva, lo cual no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que defiende su particular valoración probatoria en función de su interés - SSTS de 21 de abril de 2015, 20 de octubre de 2016 y 18 de mayo de 2017 -.

Además se ha de partir de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, jugando a favor de la inocencia tanto la insuficiencia probatoria en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el tribunal, siempre que la duda sea mínimamente razonable - SSTS de 29 de mayo de 2015 y 14 de enero de 2016 -, lo que relaciona el alto tribunal con el deber de motivación, exigible también en el caso de sentencias absolutorias, de las que ha de desprenderse con claridad el carácter racional de la duda sobre los hechos o la participación del acusado. En este sentido cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente no basta la expresión simple de la duda, sino que será menester algún dato o elemento explícito o implícito que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de cargo, lo que, advierten las SSTS de 20 de diciembre de 2010 y 5 de diciembre de 2013, permitirá comprobar la lógica de la duda y la ausencia de arbitrariedad.

Los casos de "error patente" en la selección y determinación del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando "se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable" - por todas SSTC 78/2002 y 141/2006 -.

Por otro lado, el apartamiento de las máximas de experiencia deberá invocarse de forma restrictiva pues se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que estos hablen por sí solos conforme al principio re ipsa loquitur.

Por último la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba se refiere a una verdadera ausencia de motivación, siempre que, de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propuesta por el recurrente, y la noción incluye también la posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada.

La Sala de instancia examina la controversia distinguiendo los aspectos admitidos como ciertos por todas las partes y los cuestionados, relacionando las manifestaciones de la víctima y el querellado, y el refrendo documental y testifical de estas informaciones. Estamos ante una mera discrepancia valorativa respecto a la tesis de la Acusación Particular.

QUINTO. -En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO. -La apelación a que damos respuesta se dirige frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Ezequias como autor de un delito continuado de abuso sexual cometido contra su nieta Carlota., pronunciamiento impugnado por aquél en procura de ser absuelto o que subsidiariamente sea impuesta la pena en grado mínimo, y por la representante legal de la menor en solicitud de sentencia agravatoria.

TERCERO. - 1.El primer motivo del recurso formulado por el Sr. Ezequias denuncia vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías, ex artículo 24 de la Constitución española, por haber sido condenado el apelante sin mínima actividad probatorio de cargo; y en aval de este planteamiento el disconforme repasa las manifestaciones de los testigos Sra. Leticia - madre de la menor -, Sres. Leovigildo y Arcadio - docentes - y Jacobo, así como los informes evacuados por el pediatra Sr. Luis Pedro, los psicólogos Sra. Debora y Sr. Lorenzo, y facultativos forenses, concluyendo que fue condenado por un relato de la menor genérico, que no sitúa en el espacio y en el tiempo los sucesos, probablemente sugerido por acceso a la pornografía, y apela al principio in dubio pro reo.

El segundo motivo aborda la declaración de Carlota. negando cumpla las exigencias doctrinales para ser tenido por eficaz prueba inculpatoria, a falta de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

El tercer alegato trata el derecho a la tutela judicial efectiva, relacionándolo con el deber de motivación y carencia que el apelante observa en el discurso judicial.

Por último, a propósito de la responsabilidad civil, niega el disconforme se haya acreditado daño moral o psicológico justificativo de la indemnización concedida.

Al margen de esos aspectos fácticos trata el Sr. Ezequias la determinación de la pena y su motivación.

2.Como ya indicábamos en otras resoluciones - v.gr. nuestra sentencia de fecha de 25 de mayo de 2023 - el derecho a la presunción de inocencia reconocido como fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución española implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y, por lo tanto, tras un proceso con todas las garantías - vid. artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -; esto supone el desarrollo previo de actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea bastante para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que puede considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como subjetivos, sin dudas que pueda calificarse de razonables.

Como órgano de apelación nos incumbe, ante una queja por quebranto de la presunción de inocencia, comprobar si la Sala de instancia respetó las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo, y si la valoración fue racional, sujeta a la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, por tanto acorde a la sana crítica, más si atendió la obligación de motivar la valoración de la prueba al fundar su decisión.

Importa consecuentemente insistir en que nuestro control sobre el respeto del derecho a la presunción de inocencia no consiste en una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, pues sólo a él compete esa función, y esta Sala de apelación ha de comprobar únicamente la existencia de prueba de cargo adecuada, y su suficiencia, partiendo de que cumplirá aquella exigencia cuando haya sido obtenida con acatamiento de los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales y ésta cuando su contenido sea netamente incriminatorio. Además la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza preciso para fundar una condena penal.

En ningún caso el control de racionalidad de la inferencia implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador que se atempere a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

3.Pues bien, hemos podido constatar que en el juicio se practicó abundante prueba de cargo de la que es principal enseña la declaración de la víctima, la menor de 16 años Carlota., cuyo relato materializó como prueba preconstituida y tuvo acceso al plenario con todas las garantías. Ese testimonio, coincidente en lo sustancial con la denuncia, revela que el acusado protagonizó numerosos actos atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor, consistentes en besos, tocamientos en zonas intimas, pecho y vagina, por encima de la ropa, más un acto que la ofendida, de corta edad, ha explicado confusamente, indicador de una penetración carnal, descartado por el tribunal de instancia conforme luego indicaremos.

La declaración de la víctima no se resiente en su credibilidad subjetiva, pues su autora no padece imposibilidad física o psíquica que haga cuestionar su aptitud, en abstracto, para prestar un testimonio fiable, ni en concreto consta dato alguno sugerente de razones espurias, ánimo vindicativo, ganancias secundarias u otras situaciones semejantes. Además, son numerosas las corroboraciones periféricas del relato: al margen de que el escenario descrito y circunstancias son posibles y reales, la natural eclosión del conflicto en el marco de la actividad docente, y en particular porque la menor confió su padecimiento al profesor y tutor Sr. Arcadio, quien había observado la conducta autolesiva de Carlota., alertando aquél al Jefe de estudios del Centro Sr. Leovigildo, resultan practicadas varias pruebas periciales reveladoras de datos concomitantes; así, el pediatra del Hospital Universitario de DIRECCION001 que prestó inicial asistencia a la menor, Sr. Luis Pedro, proporciona información sobre la anamnesis y cómo en su curso la paciente, retraída, triste y llorosa, refirió los abusos de que había sido objeto, y mostraba unos síntomas que el especialista estima compatibles con una situación de abuso sexual, siendo destacable la narración del intento del agresor para silenciar a la niña diciéndole que aquello "era un juego" y no debía contárselo a nadie; por otra parte los peritos psicólogos Sra. Debora y Sr. Lorenzo en trance de examinar el relato de Carlota. advierten su genuinidad y falta de influencia por terceros, descartan la simulación, y estiman que es un relato creíble, ítem más aclarando la posible confusión de la menor acerca de si hubo penetración anal o vaginal, indeterminación que puede obedecer a la edad de la víctima, y el mismo crédito al relato inculpatorio es concedido por el equipo psicosocial forense, funcionarios con identificación profesional nº NUM001 y nº NUM002. Por lo demás, ya lo anticipábamos, la crónica de la menor siempre ha sido la misma, coincide la denuncia con la declaración y las manifestaciones en sede asistencial, de forma que la exploración sólo revela una fisura, a propósito de sí hubo acceso carnal en una ocasión, extremo que más adelante abordaremos.

4.Las críticas expuestas por el recurrente no mellan la solvencia de esos elementos inculpatorios, simplemente revelan el desacuerdo sustento de la autodefensa. Así, la declaración de la Sra. Leticia, madre de la menor, es neutra, se ciñe a expresar su desconocimiento de los hechos - a pesar de ello está personada en la causa como Acusación Particular - sin que opere en ningún caso como prueba de descargo; asimismo es inane que el docente Sr. Leovigildo no presenciara las manifestaciones de la alumna, o que el profesor Sr. Arcadio aporte información sobre la sexualidad de Carlota. - supuesto manejo de publicaciones inadecuadas u orientación sexual- , ante la evidencia de que ambos dieron crédito a la menor y pusieron en marcha el protocolo correspondiente; tampoco las censuras a la valoración de los dictámenes periciales tiene fuste para cuestionar el valor conferido como elementos de cargo, antes bien los informes coinciden en lo sustancial.

En suma, la sentencia es muy explícita y razona en lo menester. Existió prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que interinamente asistía al acusado y esa actividad probatoria de cargo no se resiente por la falta de otras que, en hipótesis, pudieran dar resultado distinto.

5.Por otra parte la sentencia se encuentra suficientemente motivada.

En efecto, como se encarga de recordar la reciente STC 1/2020, de 14 de enero: "Este Tribunal ha reiterado, que (i) la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y (ii) que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5). Por lo que se refiere a la falta de respuesta a las controversias suscitadas por las partes, la doctrina constitucional ha establecido que (i) concierne al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), produciéndose su vulneración, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de este, y (ii) la omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa, sin que pueda entenderse vulnerado este derecho por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pudiendo darse una respuesta solo genérica (así, por ejemplo, STC 23/2018, de 5 de marzo , FJ 3)".

Por su parte, el Tribunal Supremo, por todas en su sentencia nº 93/2018, de 23 de febrero, viene a recordar también que: "La ausencia de motivación fáctica es algo más que un defecto formal; puede ser también la exteriorización de deficiencias en el proceso de valoración probatoria y decisión, de quiebras en la lógica del razonamiento que no solo se subsanarán en ocasiones con el enriquecimiento de la fundamentación fáctica de la sentencia, sino eventualmente con una decisión distinta fruto de la disciplina mental motivadora. La motivación es mucho más que un deber de "cortesía" con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos.

No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario, "oracular", o producto exclusivo de la voluntad.

Se consigue así, de otra parte, tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones; como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión.

Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. Además, y ya se ha señalado, el deber de motivación ejerce una función disciplinaria del proceso mental decisorio".

La STS nº 297/2020, de 11 de junio, advirtiendo del peligro de que so capa de una pretendida falta de motivación de lo resuelto se persiga, en realidad, imponer, como única posible en términos de racionalidad, la sentencia que la parte perseguía en el procedimiento, desarrolla pormenorizadamente estas cuestiones: "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.)".

Por otro lado, siguiendo con la queja por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, téngase presente que conforme a la doctrina legal - v.gr. STS de 25 de noviembre de 2016 y 30 de diciembre de 2013 - sólo en aquellos casos en que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento. Ello es así porque tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada, siempre que la contestación se mueva dentro de cánones elementales de razonabilidad y que se funde en una exégesis de la norma jurídica no extravagante, aunque se aparte de otras igualmente sostenibles, y la desviación de otras eventuales interpretaciones jurídicas u otras valoraciones probatorias, incluso percibidas como más convincentes en abstracto, serán cuestiones ajenas a las exigencias de tal derecho fundamental.

En suma, sólo cuando una sentencia sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación o introducen una estrambótica o irracional, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

6.Para terminar, la protesta por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías no tiene carácter autónomo y alude en realidad a la pretendida condena sin prueba suficiente y sin motivación exteriorizada, a lo que ya hemos dado respuesta.

7.Tampoco entra en escena el postulado pro reo, que opera sólo como argumento en los casos en que el tribunal experimente vacilación o falta de certeza sobre una realidad, lo cual ahora sólo es predicable de una faceta, la relativa a si existió acceso carnal, pues el resto de imputaciones no comportan duda a la luz de las pruebas practicadas.

8.En otro orden de cosas cuestiona el apelante el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, negando con brevedad que persistan secuelas físicas o psíquicas justificativas de la indemnización otorgada.

Los artículos 109 y 110 del Código Penal disciplinan la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por el delito, la indemnizabilidad de los perjuicios materiales y morales, y la inclusión entre ellos también de los irrogados a familiares del agraviado y a terceros. Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2014 "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delito (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 , 1474/2005 de 29.11 , 416/2007 de 23.5) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS. 24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1198/2006 de 11.12 , 131/2007 de 16.2 , 643/2007 de 3.7 , 784/2008 de 4.11 ).

La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos -o no se concede indemnización alguna- y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad".

El daño moral, además -dice la STS. 22.7.2002 - no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la sentencia impugnada al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y sobre la eventual falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( vid. de SSTS 16 de mayo de 1998, 29 de mayo de 2000, 29 de junio de 2001, 29 de enero 2005).

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) Necesidad de explicar la causa de la indemnización.

b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la solicitada por la acusación.

c) Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

En el caso de autos, frente a la cuantiosa solicitud formulada por las partes acusadoras impetrando una indemnización por importe de 60.000 euros, de los que 30.000 euros corresponderían al daño psíquico ocasionado y 30.000 euros al daño moral, la Sala de instancia cuantificó en 6.000 euros cada uno de esos capítulos, atendiendo a la falta de específica pericia sobre el daño psíquico, en todo caso constatado, y a la inherencia del daño moral al delito cometido; razones que nos parecen plausibles, siendo evidente que la víctima padeció afectación psíquica relatada por los peritos, con reflejo emocional, a consecuencia de los hechos, que, además, por sí comportan daño moral, y, en definitiva dichas sumas se atemperan al usus fori.

9.Para terminar aborda el apelante la determinación de la pena, denunciando infracción del artículo 66 del Código Penal, a falta, se dice, de motivación que permita conocer las razones que han llevado a imponer pena superior al mínimo legal, conculcando así también el artículo 120.3 de la Constitución española, e interesa se ciña la condena al límite mínimo.

Como venimos explicando, p.e. en nuestras sentencias de 24 de marzo y 26 de abril de 2022, la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

A la vez la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula "principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas" prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

Si nos atenemos a la doctrina expuesta por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 2014 y 13 marzo 2019, las circunstancias personales del delincuente se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir y los rasgos de personalidad delictiva que configuran esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar la reiteración delictiva; la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes al supuesto, habida cuenta su consideración como acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, y atendiendo a la intensidad del dolo, pormenores que sin llegar a cumplir los requisitos para su apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad afectan al desvalor de la acción o del resultado, mayor o menor culpabilidad o responsabilidad deducida del grado de comprensión de la ilicitud del comportamiento y mayor o menor gravedad del mal causado. Además, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, comportamiento posterior al hecho delictivo y posibilidad de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin perjuicio de la mayor o menor gravedad del hecho, a medir con criterios cuantitativos y cualitativos.

En suma, la determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado.

Estas variables no han de concurrir al unísono todas pero obviamente la Sala ha de expresar si esos parámetros, u otros posibles, han sido tomados en consideración para la individualización, y requiere una ponderación independiente de la que valió a la Sala para acudir al tipo o subtipo aplicado.

En el caso de méritos el tribunal a quo expresó las razones que asientan la determinación de la pena relativa al delito objeto de condena, y carecería de fundamento la afirmación contraria; la sentencia desvela las reflexiones que hicieron optar por determinadas penas y su extensión; la individualización fue suficientemente motivada y la adecuación a las circunstancias se puede constatar.

En definitiva, la Sala respetó el marco penal abstracto fijado por el legislador y observó las reglas de dosimetría ex artículo 66 del Código Penal, en concreto la regla 6ª de su párrafo 1, respecto a la pena de prisión, atendiendo a las circunstancias personales del acusado - motivos que han llevado a delinquir, rasgos diferenciales de personalidad - y gravedad del hecho - bien jurídico afectado, forma de ataque al mismo, mal causado, conducta posterior a la realización del delito etc -; la Sala citó también como criterios la precisa resocialización del autor, y la prevención especial, e individualizó la pena privativa de libertad con una duración de cinco años, en una horquilla entre dos y seis años de necesaria concreción en su mitad superior por tratarse de un subtipo agravado y de nuevo dada la continuidad delictiva; y las restantes penas y medida guardan correspondencia y se atienen al marco legal, por lo que no hay razón para modificar ese pronunciamiento, que, adviértase, impuso la pena de prisión en el confín mínimo posible.

CUARTO. - 1.La Acusación Particular también impugna la sentencia, ello porque la Sala a quo absolvió al acusado de otro delito, abusos sexuales ex artículo 183.1.3 y 4 del Código Penal, conceptuado como infracción independiente por ambas partes acusadoras, estimando el Tribunal no acreditado el soporte factico de ese episodio delictivo.

Sostiene la disconforme que en una de las ocasiones enjuiciadas el procesado tuvo acceso carnal con la menor, y subraya las gráficas manifestaciones de la víctima sobre el particular, suficientemente explícitas para estimar probado el hecho, a pesar de alguna inconcreción que traería causa de su falta de madurez. Concretamente interesa la condena en los susodichos términos, mientras que el Ministerio Fiscal y la Defensa, solicitan la desestimación del recurso.

Obsérvese que el recurso no se funda en la falta de correspondencia entre los hechos probados y la calificación de los mismos. No se denuncia error iuris sino en todo momento error facti que ha trascendido al relato histórico y a la consiguiente absolución del acusado, cuya condena interesa la disconforme sin solicitar en ningún momento sea declarada la nulidad de la sentencia.

2.Como venimos reiterando en otros casos similares tal planteamiento comporta el rechazo del recurso, a la luz de la modificación legislativa introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el día 6 de diciembre de 2015, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ajustar la disciplina de la materia relativa al recurso de apelación contra sentencias penales a la doctrina constitucional, y particularmente a las exigencias del principio de inmediación, estableciendo, respecto al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso formulado por una parte acusadora a fin de anular la sentencia absolutoria o agravar la condenatoria, que deberá el recurrente justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada; en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, y no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria por error en la valoración de la prueba. Al margen del veto quedaría el inusual supuesto de estar en lid sólo prueba documental.

3.Junto a la nueva regulación hemos de atender a los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias, y en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 razona lo siguiente:

"...este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3, STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

La doctrina sobre esta cuestión sostenida por los distintos Tribunales se puede desarrollar en los siguientes apartados:

1) Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y Arcadio Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

2) Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 °, 9.3 ° y 120.3°, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 ) .

3) Por último, en lo que se refiere a los documentos en los que la parte recurrente instrumentaliza su alegación de error en la apreciación de la prueba, conviene destacar que, como señala la sentencia citada más arriba, de 28 de mayo de 2015 , "la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras, SSTS de 30 de diciembre de 2013 y de 14 de febrero de 2014 )".

En suma, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2019, en el caso de que los hechos probados de la resolución recurrida no permitan revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio a que llegaron los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que únicamente partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico, irrazonable, absurdo o incoherente, o una gravísima omisión de prueba practicada y de signo inculpatorio, puede llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, que igualmente cabe expresar ex artículos 24.1, 9.3 y 120 de la Constitución española como vulneración del derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

Asimismo, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre o 901/2014, de 30 de diciembre).

4.Dice la recurrente que existió prueba de cargo suficiente para asentar la condena por el delito en liza, mediante declaración de la víctima, pero orilla los acertados razonamientos del tribunal de instancia en que cuestiona la suficiencia para dar por cierto el hecho más allá de toda duda razonable, a saber, las propias manifestaciones, divergentes, pues la menor refirió al pediatra del Hospital Universitario de DIRECCION001 haber sufrido una penetración anal, sin embargo en la exploración en el juzgado no pudo precisar si la intrusión fue anal o vaginal, y , por otra parte, en el servicio de urgencias, como relató la testigo perito Sra. Clara, no se advirtió ningún vestigio sobre un posible acceso carnal, como también refiere la Sra. médico forense a la vista de la documentación médica aportada, y aunque la ausencia de tales indicios es compatible con la realidad de la penetración, lo cierto es que sobre el particular la prueba única - declaración de la víctima - no es sólida, por su indeterminación y por la descripción sobre las partes del cuerpo del acusado que observó - la espalda - en el momento del suceso, lo cual no es coherente con la forma en que refiere los hechos.

5.Importa explicar que un pronunciamiento anulatorio por patente error a nuestro entender sólo cabría ante una situación extrema, esperpéntica, de irracionalidad en el discurso judicial, mientras que este Tribunal ha de reconocer, como postulado general, la mejor posición del a quo para la apreciación directa de la declaración del acusado y los testimonios, con sometimiento a contradicción. En suma, la cuestión no es si el acervo probatorio admite otra exégesis sino la razonabilidad de las conclusiones expresadas por la Sala.

La doctrina legal ha acuñado criterios sobre la declaración de nulidad de sentencias absolutorias que pueden ser orientativos a la hora de deslindar cuándo, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden fundamentar el recurso de apelación.

Así, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 28 y 29 de mayo de 2015, la irracionalidad en la valoración ha de adquirir entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva, lo cual no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que defiende su particular valoración probatoria en función de su interés - SSTS de 21 de abril de 2015, 20 de octubre de 2016 y 18 de mayo de 2017 -.

Además se ha de partir de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, jugando a favor de la inocencia tanto la insuficiencia probatoria en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el tribunal, siempre que la duda sea mínimamente razonable - SSTS de 29 de mayo de 2015 y 14 de enero de 2016 -, lo que relaciona el alto tribunal con el deber de motivación, exigible también en el caso de sentencias absolutorias, de las que ha de desprenderse con claridad el carácter racional de la duda sobre los hechos o la participación del acusado. En este sentido cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente no basta la expresión simple de la duda, sino que será menester algún dato o elemento explícito o implícito que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de cargo, lo que, advierten las SSTS de 20 de diciembre de 2010 y 5 de diciembre de 2013, permitirá comprobar la lógica de la duda y la ausencia de arbitrariedad.

Los casos de "error patente" en la selección y determinación del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando "se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable" - por todas SSTC 78/2002 y 141/2006 -.

Por otro lado, el apartamiento de las máximas de experiencia deberá invocarse de forma restrictiva pues se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que estos hablen por sí solos conforme al principio re ipsa loquitur.

Por último la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba se refiere a una verdadera ausencia de motivación, siempre que, de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propuesta por el recurrente, y la noción incluye también la posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada.

La Sala de instancia examina la controversia distinguiendo los aspectos admitidos como ciertos por todas las partes y los cuestionados, relacionando las manifestaciones de la víctima y el querellado, y el refrendo documental y testifical de estas informaciones. Estamos ante una mera discrepancia valorativa respecto a la tesis de la Acusación Particular.

QUINTO. -En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.