Sentencia Penal 387/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 287/2024 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO. -Por la representación de D. Fausto se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, así como la presunción de inocencia ( artículo 24.1 y 2 de la C.E.)

Expone el recurrente que la sentencia impugnada recoge elementos que reflejan una predeterminación en el fallo apuntando a la expresión recogida en los hechos declarados probados "con ánimo lúbrico", sin que refiera se explique en los fundamentos jurídicos cómo ha quedado acreditado tal elemento.

Alude además que en la fundamentación jurídica sin haber ponderado las pruebas a priori se dice expresamente que "la convicción alcanzada por la Sala se asienta en la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción". Extremo que señala refleja la sensación de que el Tribunal tiene una idea de culpabilidad preconcebida y lo único que hace es recoger los elementos probatorios que dan sustento a esa idea, que en este caso es la de culpabilidad, sin atender a las pruebas de descargo presentadas.

B) "Quebrantamiento de forma, en cuanto que el Presidente del Tribunal declaró impertinente preguntas de la defensa dirigidas a testigos ( art. 709 LECRIM en relación con el art 721 LECRIM) en relación con la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia".

Refiere que se le denegó indebidamente la pregunta dirigida a la testigo Doña Guadalupe, madre de Adela y Adelaida y a la vez hija del acusado, relativa a si de verdad pensaba que su padre había realizado los hechos de los que se le acusaba, formulando oportuna protesta.

Apunta que resultaba de interés la pregunta formulada dado el conocimiento que la referida testigo tiene de su padre, indicando que por el contrario se admitieron preguntas a los testigos por parte del Ministerio Fiscal y la acusación particular referidas también a opiniones.

Concluye en que hay una indefensión material y efectiva, siendo decisiva para la defensa, existiendo por tanto un menoscabo efectivo del derecho de su mandante.

C) "Quebrantamiento de forma en cuanto al modo que se produjo la declaración de las menores vulnerando el artículo 24. 1 y 24. 2 de la CE. Relativo a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia".

Expone el recurrente que, en las declaraciones de las menores en la vista oral, se infringió los artículos 229 de la LOPJ y 707 de la LECRIM, dado que se realizaran a escasos 10 centímetros de sus progenitoras, con la carga emocional que señala conlleva.

Incide en que en la normativa aplicable si bien se establece que puedan ser acompañados, en ningún momento se dispone que las menores deban declarar con sus progenitores al lado, resultando además incluso que una de ellas, Adela, quien ya contaba con más de 14 años al tiempo del plenario, solicitó que no estuvieran sus padres presentes en la Sala, haciéndolo saber así su propia madre Dña. Guadalupe, sin que por parte del Tribunal se accediese a tal petición de la menor.

Refiere además que por parte del Tribunal no se les advirtió a las menores que superaban los 14 años ( Adela, Adelaida y Casilda) que el falso testimonio está castigado en el Código Penal.

D) Vulneración del principio de presunción de inocencia ( art 24. 2 de la C.E) por insuficiencia probatoria, esgrimiendo que no han existido pruebas que hayan enervado la presunción de inocencia de su mandante.

Apunta que ya en el auto de la Sección 23 de la Audiencia Provincial que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto de continuación del procedimiento abreviado, se dejaba entrever las carencias probatorias con las que contaban las acusaciones para llegar a una sentencia condenatoria, sin que con posterioridad a dicho auto nada se aportara al procedimiento (salvo un informe sobre los daños morales) que pudiera siquiera erosionar el principio de presunción de inocencia de su mandante. Incide en la falta de prueba pericial sobre la credibilidad de los menores.

E) Vulneración del principio de contradicción y presunción de inocencia, así como de tutela judicial efectiva con respecto a las pruebas de descargo.

Indica que el Tribunal a quo no ha llevado a cabo una mínima valoración de las pruebas de descargo, como pudieron ser las conversaciones de los WhatsApp que incluso Casilda reconoció haber escrito en los que con 14 años y momentos después de haber sido abusada, le escribe a su abuelo diciéndole que le echa de menos, o que a pesar de que supuestamente había sido abusada pedía insistentemente a su madre para que fuera su abuelo a verla a Francia. Ni las declaraciones de la esposa de su mandante, ni de su hija Aida que negaron cualquier tipo de episodios de abusos sexuales, ni las declaraciones de los progenitores de las menores donde manifiestan que nunca vieron ninguna situación (ni siquiera en la famosa partida de parchís), ni el informe del CIASI relativo a Adela donde manifestaba que no tenía ningún tipo de sintomatología asociada al abuso relatado.

Destaca que tampoco se valora el informe pericial presentado por la defensa realizado por el Psicólogo experto en psicología del testimonio D. Sixto, en el que apuntó a lo sesgado del Informe del CIASI, realizando un estudio pormenorizado de los factores de sugestión que concurrían en las menores, señalando en cuanto a Adela que uno de ellos es la recuperación múltiple, dada las veces en las que ha contado la historia, dando lugar al afianzamiento de los recuerdos falsos, según los estudios obrantes en esta disciplina, recalcando además que otro elemento más que sugiere el que puede haber un error de percepción en las menores es la agravación de los hechos desde la primera revelación hasta la segunda, considerando que si bien ya en su exploración policial manifestó que había sufrido tocamientos en sus genitales, en la primera revelación a su hermana y a su prima no les hablo de dichos tocamientos sino de abrazos largos y besos en la boca, no siendo hasta la segunda o tercera revelación cuando a sus padres les dice lo de los tocamientos vaginales.

También que en cuanto a Casilda dicho informe concluyó en su falta de credibilidad, apuntando a la recuperación múltiple dado que esta ha contado su historia hasta en 5 ocasiones como mínimo, señalando además como la primera verbalización de esta última no es espontanea, sino a raíz de que su madre, tras la conversación telefónica con sus hermanas la interroga, derivando por tanto de una pregunta de su progenitora, quien además manifestó haber sufrido tocamientos durante su juventud, lo que entiende refleja que dicha conversación pudo ser sugestiva .

F) Vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24 de la CE por falta de motivación

G) Error en la valoración de la prueba con respecto al informe pericial de la defensa con vulneración del principio de presunción de inocencia y de la Tutela judicial efectiva en referencia a la declaración de las menores.

Incide en que no se debe primar la declaración de las menores sobre la del acusado, ni menos tomar sus declaraciones como privilegiadas, teniendo en cuenta que no se han cometido en la clandestinidad o que existen otros medios objetivos que llevarían a desechar dichas declaraciones. Apunta que Adela refirió que los hechos ocurrían en público delante de la familia, resultando inverosímil el episodio en el que sitúa los tocamientos durante una partida de parchís en verano de 2022, en el que había 7 personas alrededor del tablero y supuestamente el acusado realizó tocamientos en los genitales a la menor, sin que se dice nadie viera ni sospechara nada. También el que habiendo preavisado Adela a su hermana Adelaida y a su prima Raquel en el verano de 2021 (esto es un año antes de que se produjera la denuncia en octubre de 2022) de los supuestos besos en la boca y así lo manifestó su hermana Adelaida diciendo que se lo explico a su madre y a partir de ahí estuvo más atenta a los movimientos de su abuelo respecto a Adela, nadie detectó nada.

A su vez señala en cuanto a Casilda, que habiendo manifestado esta que su abuelo siempre estaba acompañado de su abuela, resulta inverosímil el que ubicando los hechos en un salón en el que se encontraba su esposa esta no detectara nada, ni se apercibieran de lo ocurrido el resto de los moradores (padres y hermano).

Refiere finalmente que resulta llamativo el que las propias menores a pesar de haberse quedado en multitud de ocasiones en casa del acusado y su esposa a dormir, únicamente en compañía de aquellos, no refieran ningún tipo de acontecimiento o hecho delictivo en dicha vivienda, pese a la mayor facilidad que supondría este marco para su perpetración

G) Error en la valoración de la prueba con respecto al informe pericial de la defensa con vulneración de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, esgrimiendo que en el párrafo en el que la sentencia impugnada se remite a dicho informe , no tiene en cuenta la psicología del testimonio, que refiere indica que son precisamente las declaraciones que son idénticas de las que hay que desconfiar y más considerando refiere que Casilda reconoció haber preparado el juicio con los abogados y la psicóloga.

H) Error en la valoración de las pruebas con vulneración del principio de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva en referencia al informe del CIASI y de la pericial psicológica de la acusación particular.

De manera subsidiaria, en cuanto a la indemnización de daños morales de 15.000 euros por cada una de las menores, señala que dicha cantidad supera con creces los cánones impuestos por la Jurisprudencia en este tipo de delitos y más si nos encontramos ante hechos refiere no tan gravosos

Señala que el Informe del CIASI respecto a Adela no establece ningún tipo de sintomatología asociada al hecho, indicando además como esta última dejó de acudir a las consultas por cuanto ya lo había superado y que no se considera como probable el que el abuso pueda repercutirle en ninguna esfera vital.

También que el informe de la psicóloga que supuestamente está tratando a las menores no puede servir como pericial, no siendo perito forense sino psicóloga clínica, habiendo manifestado además a preguntas de la defensa que el estrés postraumático puede tener otras causas distintas al abuso infantil.

Concluye en que la cantidad de 2.500 euros por cada una de las menores inicialmente solicitada por el Ministerio público, que señala incomprensiblemente elevó a 10.000 en el plenario, sería la lógica y proporcional.

I) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , el Derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , y el principio acusatorio.

Señala que en las conclusiones definitivas del Ministerio Publica al que se adhirieron el resto de las acusaciones en su totalidad, salvo en lo que concierne a la responsabilidad civil, en lo relativo a la menor Casilda, lo único que se refleja es una tentativa de abuso sexual. Extremo que refiere impide respecto a Casilda una sentencia condenatoria por un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años en grado de consumación.

Refiere que los besos pueden significar cariño sin ningún tipo de connotación sexual alguna, salvo la sugestión que pudieran tener las menores. Y más teniendo en cuenta, que la sentencia no refleja esa connotación sexual en la realización de esos supuestos besos, negados en todo caso por la defensa.

J) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 62 del CP en relación con el artículo 183. 1 y 4 d) y 16. 1 del CP.

Incide en que, conforme a los hechos declarados probados en relación con la menor Casilda, estos se habrían perpetrado en grado de tentativa: "intentó tocarle los genitales... el acusado intentaba tocarle los genitales...". Lo que conllevaría en todo caso la rebaja de la pena en 1 o 2 grados conforme al artículo 62 del Código Penal.

K) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21. 5 y el artículo 66. 1 .2° del Código Penal, por supuesta indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

Señala que su representado realizó el ingreso con el claro fin de reparación del daño de las menores, especificando en el escrito de fecha 5 de septiembre de 2023, que debía darse traslado de ese dinero a aquellas a través de sus representantes legales, cumpliendo así todos los requisitos jurisprudenciales en relación a la reparación del daño.

En dicho marco señala que el Tribunal a quo pese a reconocer el enorme esfuerzo que tuvo que realizar su mandante para la consignación de 10.000 euros en concepto de reparación del daño, considerando que es pensionista y que únicamente tiene una vivienda donde vive con su mujer, la cual no recibe ningún tipo de prestación, acoge la atenuante como analógica sin motivar por qué no la aprecia como muy cualificada.

L) Indebida inaplicación del art 123 del CP, en cuanto a la inclusión de las costas de la acusación particular, esgrimiendo que no han realizado un trabajo que permita tal inclusión.

Señala que la intervención de las acusaciones particulares fue superflua e inútil, siendo su posición la de seguir y alegar lo que el Ministerio Fiscal expuso en sus conclusiones definitivas.

Indica además que se debería haber impuesto las costas a las acusaciones particulares por temeridad y mala fe por las dos acusaciones que efectuaron por supuestos abusos respecto a las menores respecto a los que se han emitido fallos absolutorios, ya que refiere con respecto a Adelaida, ni siquiera el Ministerio Fiscal acusó, pero la acusación particular sí en su escrito de conclusiones provisionales (retirándola en el plenario), teniendo por ello, la defensa que preparar la defensa, aportando un informe pericial.

Solicita finalmente, que con estimación del recurso de apelación interpuesto se dicte sentencia en la que:

a) Se declare la libre absolución de Don Fausto y de no prosperar este motivo, se decrete la nulidad de la sentencia y se proceda la repetición del juicio ante otro Tribunal.

b) Con carácter subsidiario, se rebaje la pena correspondiente al delito frente a Casilda en dos grados (subsidiariamente uno) al considerar que estamos ante una tentativa y no un delito consumado.

c) Con carácter subsidiario, se proceda estimar la pretensión referente a la aplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.5 del C.P. en concordancia con el artículo 66.1.2° del mismo cuerpo normativo, con la consiguiente rebaja en dos grados de la pena (subsidiariamente uno) de los delitos que fuera condenado su mandante.

d) Con carácter subsidiario a reducir la suma a cuyo pago se condena a D. Fausto en la Sentencia recurrida, a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 €), correspondientes a los daños morales por cada una de las menores.

e) Se impongan las costas procesales de dos cuartas partes a las acusaciones particulares atendiendo a la mala fe y temeridad.

Así mismo la representación de Doña Sabina y Doña Guadalupe, personadas como acusación particular, interponen recurso de apelación contra la sentencia referida, esgrimiendo los siguientes motivos:

A) "Improcedente aplicación de la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, vulnerando el artículo 21.7° del Código Penal ("CP") en relación con el artículo 21.5° CP".

Señala que la afirmación que se realiza en la sentencia sustentando la aplicación de dicha atenuante "dada su condición de pensionista sin otros ingresos económicos, el esfuerzo reparador parece evidente" constituye una conclusión irracional e ilógica, no sustentada en prueba suficiente , puesto que se desconoce si el acusado ingresaba en 2023 la pensión por jubilación mínima o máxima y si su domicilio personal es en propiedad, en arrendamiento, qué valor tiene, si está sujeto a cargas o si posee otros bienes.

También que el acusado se limitó a cumplir con el requerimiento de la fianza por importe de 7.500 € e ingresó otros 2.500 € en relación con la menor Adelaida (no incluida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y sí en el de las acusaciones particulares) indicándose en el escrito de conclusiones provisionales por la defensa que las cantidades ingresadas lo eran: "para que sean dispuestos a disposición de las perjudicadas", por tanto, para que se entregasen 2.500 € a los representantes legales de cada una de las menores.

Concluye en que la cantidad consignada por el acusado (2.500 € por cada una de las 4 menores por las que se le acusaba) y el momento procesal en el que lo realiza (requerimiento de prestar fianza) refleja que la intención no era la de reparar antes (y mejor) a las víctimas, sino consignar la menor cantidad posible por cada una de ellas en la desesperada búsqueda de "cubrir el expediente" para acreditar "meras similitudes formales" en búsqueda de la aplicación de una atenuante (muy cualificada, ordinaria o analógica) sin importar su "semejanza en sentido intrínseco".

B) Incorrecta determinación de la pena incluso con la apreciación de la circunstancia atenuante analógica, esgrimiendo que la individualización de la pena de prisión en cinco (5) años no se corresponde con la correcta aplicación conjunta de los artículos 183.1 y 4.d) CP, en redacción anterior a la LO 10/2022 de 6 de septiembre) y de los artículos 74 y 66 CP.

Incide en la naturaleza y mecánica de los hechos en los que refiere el acusado forzó a ambas víctimas a un intercambio involuntario de fluidos (en este caso saliva) mediante besos en la boca inconsentidos, realizando tocamientos en los genitales (aunque hayan sido por encima de la ropa), en un marco de continuidad delictiva. Hechos que entiende han de considerarse como especialmente graves.

C) Improcedente aplicación de las normas reguladoras de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación.

Argumenta que el alcance del injusto y la necesidad de una "contundente reacción penal" justifica que se eleven las accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación a las víctimas hasta 10 años, caso de mantenerse las penas de prisión de 5 años, y hasta los 11 años, caso de elevarse las penas de prisión hasta los 6 años, apuntando al impacto negativo que para aquellas pudiera tener el acercamiento o la comunicación del acusado incluso dentro de 6 años, en los que señala inevitablemente continuarán en tratamiento psicológico.

D) "Sobre la cuantificación de los daños morales".

Expone que la Sentencia se aparta de los usos judiciales en la cuantificación de las indemnizaciones en este tipo de casos de abuso sexual sobre menores.

Refiere que por dicha representación como parte de los 50.000 € reclamados en total se incluía el coste de los tratamientos psicológicos pasados y futuros, obrando en autos documental aportada en el acto de juicio oral por las acusaciones particulares que apuntan gastos psicológicos por cada una de las menores de entre 4.000 € ( Adela) y 930 € ( Casilda) solo en el periodo comprendido entre diciembre de 2022 y la fecha de celebración del juicio oral.

Partiendo de dicha reclamación global en la que incluía los gestos de tratamiento psicológico pasados y futuros señala que, sin entrar a la modificación de los hechos probados mediante una nueva valoración de la prueba, se llega a la conclusión que la cuantificación de la indemnización en 15.000 € por víctima no respeta los parámetros de restitutio in integrum de los artículos 109 y 110 CP, pues repara insuficientemente los daños morales y en absoluto los patrimoniales.

No obstante, apunta a una supuesta errónea valoración del informe pericial de Dña. Juana, teniendo en cuenta que esta última manifestó su disconformidad con las conclusiones del CIASI, que no apreció sintomatología asociada a este hecho, ni trauma, explicando por el contrario como las dos víctimas menores, Casilda y Adela, padecen secuelas que tendrán un largo recorrido en el tiempo y un difícil proceso terapéutico.

Refiere que, respecto de Adela, la sentencia impugnada extracta dicho informe recogiendo que conforme al mismo aquella "no muestra una afectación global destacada, reflejando de forma general un ajuste psicológico normal", ignorando el resto de las consideraciones recogidas en el mismo: "problemas leves de control de la ira", "afectación en los procesos vinculantes", "confusión en su sistema de creencias, valores y sentimiento de seguridad", "se recomienda mantener el apoyo psicológico", etc.

Y respecto de Casilda, que la Sentencia solo extracta que "sufre un DIRECCION005", ignorando también el resto de las consideraciones recogidas en dicho informe: "se mantiene en relaciones distantes en vez de conseguir vínculos significativos, por medio a ser dañada", "sentimiento de soledad emocional", "su autoimagen y autoestima están dañadas", "vive su cuerpo como dañado, sucio y le genera mucha angustia" y "actualmente está bloqueado el proceso de erotización natural de su sexualidad".

En definitiva, entiende que, de la prueba practicada debió declararse probado que las menores sufren secuelas graves en relación con el normal desarrollo de sus relaciones sociales, su sexualidad, etc.

Concluye que, sin modificación de los hechos probados, procedería incrementar la indemnización en concepto de responsabilidad civil hasta situarla en los 50.000 € por víctima solicitados, atendiendo a que deben responder no solo los daños morales, sino los patrimoniales por costes de tratamiento psicológico ya devengados y los que conforme a los ya devengados pueden proyectarse hacia futuro, y de no compartirse tal criterio y no revisarse al alza la indemnización establecida en Sentencia, procedería la revisión de los hechos probados con el pronunciamiento de nulidad previsto en los artículos 790.2 LECr y 240.2 LPOJ a efectos de que se declaren probadas las secuelas recogidas en los informes periciales en relación con las menores Adela y Casilda y la subsiguiente revalorización al alza de la indemnización por los conceptos morales y no morales anteriormente señalados.

Solicita finalmente que se incrementen las penas privativas de libertad de 5 a 6 años de prisión. Con carácter complementario, de elevarse las penas privativas de libertad a los 6 años, se eleve también la duración de la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación del acusado a las menores a los 11 años.

En todo caso que, sin modificación del relato de hechos probados, se incremente la cuantía de las indemnizaciones a los 50.000 € por víctima o se fije una cantidad superior a la reconocida en la instancia.

Con carácter subsidiario, con el pronunciamiento de nulidad previsto en los artículos 790.2 LECrim y 240.2 LPOJ, se proceda a la revisión de la prueba practicada y en atención al contenido de los informes periciales emitidos por Da. Juana se incorporen como hechos probados las secuelas padecidas por cada una de las menores con la subsiguiente revalorización de la indemnización hasta los 50.000 € por víctima o en todo caso se fije cantidad superior a la reconocida en la instancia.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, en relación con el primer motivo esgrimido por la representación del acusado, explica la STS 70/2018 de fecha 8 de febrero de 2018 remitiéndose a numerosa jurisprudencia de dicha Sala, que la predeterminación del fallo se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; y 449/2012, de 30-5, entre otras muchas).

En el presente supuesto en modo alguno puede entenderse que el que en el párrafo tercero de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada cuando se refiere al episodio del verano de 2021 en las inmediaciones de la DIRECCION002 de DIRECCION003 tras indicar que el acusado "nuevamente le tocó los genitales a Adela" se añada "con ánimo lubrico", suponga predeterminación del fallo, por cuanto que aun cuando se suprimiera dicha expresión la conducta del acusado seria incardinable en el tipo penal que aplica, al describir un claro acto sexual sobre una menor, siendo además reiterada la jurisprudencia que establece como dicho animo no constituye un elemento necesario para el nacimiento del delito de abusos sexuales.

En este sentido la STS 8/6/2007 (494/2007) precisaba como el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.

En la misma línea la STS 490/2015 de fecha 15/5/2015 tras señalar como se tipifican en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183 1º, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad, indica como el tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico, señalando que "generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar al bien jurídico protegido, aun cuando no concurra. Por ejemplo, quien penetra violentamente a una mujer por odio, venganza, racismo o represalia por una conducta realizada por sus familiares o allegados, en un conflicto bélico o similar, comete un delito de violación, o agresión sexual, aun cuando en su ánimo no exista propósito alguno de obtener una satisfacción sexual, sino puro odio y deseo de causar daño".

Reconoce la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 411/2014, de 26/5/2014, la realización violenta o inconsentida de una conducta de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, integra los tipos de agresión o abuso sexual, sin que sea exigible la acreditación de un específico ánimo tendencial.

Por lo demás difícilmente puede entenderse que exista dicha predeterminación porque el Tribunal a quo, refiera en la sentencia impugnada, previa deliberación, que la convicción alcanzada se asienta en la actividad probatoria que a continuación describe, con independencia de su consideración o no como suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, como más adelante abordaremos.

TERCERO.-En lo atinente al supuesto quebrantamiento de forma por cuanto el Tribunal a quo declaró impertinente la pregunta que refiere dicha parte efectuó a Doña Guadalupe, madre de Adela y Adelaida, procede recordar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y APNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, APNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y APNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él"; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7/12 [RTC 1983\116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1/7, 212/1990, de 20/12 [RTC 1990\212], 97/1992, de 11/6 [RTC 1992\97] y 187/1996, de 25/11 [RTC 1996\187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En la misma línea la STS 10/2/2021 (111/2021) remitiéndose entre muchas otras, a las sentencias 235/2016, de 31 de marzo y 116/2018, de 12 de marzo, que sistematizan el criterio también cristalizado en la doctrina del Tribunal Constitucional, nos dice como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio). También que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

Finalmente señala el ATS núm. 538/2021 de fecha, 17 de junio de 2021 remitiéndose a las SSTS 1348/1999, de 29 de septiembre, 673/2007, de 19 de julio, 150/2009, de 17 de febrero, 209/2009, de 6 de marzo, 444/2012, de 21 de mayo que para que el motivo basado en el art. 850.3 LECrim prospere se requiere: a) que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo; b) que el Presidente del Tribunal no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta; c) que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos; d) que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa; e) que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) que se haga constar en el acta la oportuna protesta ( STS 168/2017, de 15 de marzo).

Ahora bien (sigue diciendo la sentencia), es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- por la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorarla relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal. Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio" a que se refiere el nº 4 de igual artículo" ( STS 912/2016, de 1 de diciembre.) En el mimo sentido se pronuncia entre otras SSTS 15 de marzo 7 de 2017, 168/2017, 1348/99 de 29 septiembre, 673/2007 del 19 julio, 150/2009 del 17 febrero, 209/2009 de 6 marzo, 444/2012 de 21 mayo.

En el presente supuesto la pregunta a la testigo Guadalupe, madre de Adela y Adelaida relativa a si de verdad pensaba que su padre había realizado los hechos de los que se le acusa, era claramente impertinente, teniendo en cuenta que el testigo ha de declarar sobre los hechos de los que conoce, no de opiniones y que en todo caso la creencia de la testigo en el relato de su hija se refleja en que interpuso la denuncia formulando acusación en nombre de ella y de su propio testimonio en el plenario en el que entre otros extremos tras manifestar que antes de tener conocimiento de los hechos tenia idealizado a su padre añadió como pese a ello "no ha dudado ni un minuto de lo que le ha contado su hija".

Decía la STS 255/2017 de 6 de abril tras recordar que en dicho motivo ha de identificarse las preguntas que se reputan indebidamente denegadas y justificar su manifiesta y verdadera influencia en la causa: es decir un pronóstico que muestre cómo la posible respuesta albergaba potencialidad para variar el sentido del fallo que "a los testigos se les pregunta para que proporcionen información objetiva sobre unos hechos o sucesos que han visto u oído. No es propio del interrogatorio de testigos o del procesado recabar sus opiniones o valoraciones subjetivas que no interesan por vía de principio (sin perjuicio de que en algún caso esta afirmación sea matizable). El testigo no tiene por qué hipotetizar o especular sobre las razones que han llevado a otros a decir una u otra cosa. Ni aporta nada que un testigo considere buena o mala persona al procesado o a la denunciante...".

Por otra parte, en cuanto a la alusión de que el Presidente del Tribunal permitió preguntas similares, no se desprende del visionado del plenario la realidad de tal afirmación, sin que en todo caso aparezca que dicha parte se opusiera o formulara protesta a ninguna pregunta.

Ninguna vulneración pues se produjo del derecho de defensa, no habiéndose generado indefensión por la denegación de una pregunta que resultaba impertinente y sin ninguna trascendencia en el fallo a emitir.

CUARTO. -Igual suerte ha de correr la queja del recurrente sobre el modo en el que se realizaron las declaraciones de las menores en el plenario.

Al respecto el artículo 229 de la LOPJ que se dice vulnerado dispone: 2. "Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley".

Por su parte el art 707 de la LECR que se dice igualmente vulnerado, en su párrafo segundo establece que "fuera de los casos previstos en el artículo 703 bis, cuando una persona menor de dieciocho años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en el acto del juicio, su declaración se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ella puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual con la persona inculpada. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible".

En el supuesto analizado las declaraciones de las menores se llevaron a cabo en audiencia pública, ante el Tribunal con presencia e intervención, de las partes, evitando la confrontación visual con el acusado por lo que difícilmente puede sostenerse la conculcación de los preceptos señalados, que no prohíbe que las menores declaren acompañadas de sus progenitores, habiéndose cumplido por lo demás escrupulosamente lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima y Ley Orgánica de protección de la Infancia, siendo unánimemente reconocida la necesidad de minimizar los efectos negativos para las víctimas, y específicamente para los menores, de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas( STS (vid. STS nº 1169/2000, de 30 de junio).

Cautelas dentro de las que se encuentran las dirigidas a procurar que el entorno de su declaración sea lo más amable posible sin que se sientan en un ambiente hostil y entre ellas y con la finalidad de que se sientan más protegidos, el que acudan acompañados de sus padres o tutores salvo que el procedimiento se dirija contra estos, sin que en ningún caso pueda faltar el Ministerio Fiscal.

Al respecto el artículo 433 de la LECR es ilustrativo cuando recoge expresamente que "los testigos que, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima del Delito, tengan la condición de víctimas del delito, podrán hacerse acompañar por su representante legal y por una persona de su elección durante la práctica de estas diligencias, salvo que, en este último caso, motivadamente, se resuelva lo contrario por el Juez de Instrucción para garantizar el correcto desarrollo de la misma".

En el mismo sentido la Circular de la Fiscalía 3/2009, de 10 de noviembre, sobre protección de los menores, víctimas y testigos recuerda la Recomendación de 28 de junio de 1985, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal en el que tras subrayar que el interrogatorio de las víctimas deberá hacerse con respeto a su situación personal, derechos y dignidad, aconseja que los niños sean interrogados en presencia de padres, tutor o persona cualificada para asistirles.

Incide dicha Circular en que los interrogatorios a menores deben estar presididos por la necesidad de infundirles confianza, impidiendo simultáneamente que se les asuste, partiendo de que la intimidación puede paralizar sus facultades amnésicas y de que el niño puede experimentar episodios de nerviosismo, vergüenza o bloqueo ante las personas que no conoce.

En todo caso no acierta este Tribunal a entender que indefensión le ha podido generar al recurrente el que las menores declararan acompañadas por sus madres, pudiendo haber efectuado cuantas preguntas entendió procedentes, sin que se vislumbre ni mínimamente que la presencia de sus progenitoras interfiriera en respuesta alguna , apareciendo además que sus relatos coinciden con los que ofrecieron en la fase de instrucción, cuyas declaraciones señala el recurrente se efectuaron sin la proximidad física de sus progenitoras, debiéndose añadir que consta en la grabación efectuada, que ninguna de las madres acompañantes de las menores se opuso a estar presente en las declaraciones de sus hijas, limitándose Guadalupe, madre de Adela, a indicar que creía que su hija prefería que ella no estuviera presente , sin que esta última hiciera alusión alguna al respecto.

Por lo demás, en contra de las manifestaciones del recurrente, la Presidenta del Tribunal instó a las menores a prometer o jurar decir la verdad al declarar como testigos. Informándoles y advirtiéndoles de la obligación que tienen al respecto, por lo que ninguna trascendencia tiene el que no le ilustrara específicamente de las penas previstas para el falso testimonio, considerando además la minoría de edad de las mismas.

QUINTO.-En cuanto a la supuesta errónea valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, insuficiencia probatoria o no valoración de las pruebas de descargo, en primer lugar ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación de dicho derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

Finalmente respecto a la motivación de las sentencias la STS 297/2020, de 11 de junio, recoge que <

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.). ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre). De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría dela voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre, 1009/96 de 30 de diciembre, 621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento">>. (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

SEXTO.-En el presenta supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral , incidiendo en las declaraciones de las menores, supuesta víctimas, en cuyos testimonios aprecia los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma, pone de manifiesto en primer lugar la absoluta ausencia de incredibilidad subjetiva en todas ellas señalando como las niñas eran nietas del acusado con quien tenían trato habitual y le querían, sin que existiera un conflicto de aquel con las menores ni con sus padres a lo largo de los años. Razón por la que causó un gran impacto cuando Adela manifestó a su madre que no quería ir a dormir a casa de los abuelos y explicó el motivo.

En dicho contexto describe la declaración de Adela, quien señala manifestó en el plenario "que sus padres tenían una boda y le dijeron que se tenía que quedar con los abuelos y ella les manifestó que prefería quedarse con su tía Josefa y en ese momento contó a su madre que el abuelo le daba besos en la boca y le tocaba la vulva...Al día siguiente, cuando habló con sus padres les relató más pormenorizadamente los hechos...Que en una competición de trampolín cuando tenía 7 u 8 años, fueron a comer a casa de los abuelos, el abuelo le toco la vulva, primero quieto y luego moviendo los dedos por encima de la ropa...Otra vez cuando era el cumpleaños de sus primas, fueron a su casa y salieron a dar un paseo su prima y ella con el abuelo y el abuelo le volvió a tocar y que fue menos tiempo porque volvió su prima....Y como último hecho concreto .... contó el episodio del parchís...Ese día estaban jugando al parchís y ella era pareja del acusado, estando sentados juntos...El abuelo volvió a tocarle los genitales por encima de la ropa y le desabrochó 2 o 3 botones del pantalón y ella puso una excusa y se fue al baño y al salir estaba esperándola y le puso las manos en el pecho y le dio besos en el cuello .... que le daba besos en la boca desde los 7 años e intentaba tocarle por encima del bañador cuando estaban en la piscina ...".

Resalta como ese mismo relato es el que efectuó en la exploración en Comisaria y coincide con el que le realizo a sus padres, conforme a las declaraciones testificales prestadas por estos últimos. Así como a su hermana Adelaida, a quien le había contado unos meses antes que el abuelo le hacía cosas raras, le tocaba cosas que no le gustaban y le daba besos en la boca y ellas le dijeron que se lo contara a su madre.

A su vez recoge el testimonio de Casilda mantenido en todas sus declaraciones, en el que manifestó que el acusado "desde que ella era bastante pequeña, a partir de los 10 u 11 años, le acariciaba las piernas e intentaba tocarle la vagina y ella le quitaba la mano y en el verano de 2022 en su casa de Francia, cuando el abuelo le cambiaba el hielo de su pierna, intentaba tocarle y ella le quitaba las manos. Además, le pedía un piquito y le daba besos en la boca. sujetándole fuerte la cabeza".

En relación al testimonio de Casilda destaca como cuando su madre Sabina (conforme a la declaración de esta última) le pregunto si el abuelo le había tocado alguna vez, ella no sabía nada de que sus primas hubieran tenido algún problema con él, por lo que entiende que lo manifestado por la menor a su madre ha de estimarse espontaneo, señalando además que la niña quería mucho a su abuelo y como manifestó, para ella era perfecto.

No aprecia el refuerzo positivo de su padre como factor influyente en el testimonio de Casilda, en tanto que se habría producido tras haberle contado los hechos a su madre y sin que a partir de ese momento se añadiera nada diferente.

Destaca la seguridad que ha apreciado en el testimonio de las menores, en los que observa concreción y detalle, así como una clara afectación emocional principalmente en Adela, sin que observe signo que permita sospechar un relato fabulado o poco creíble.

También la ausencia de contraindicaciones y de razones que permitan dudar de su testimonio, en tanto que incide las niñas carecen de motivos comprensibles para imputar a su abuelo unos hechos que no sucedieron, indicando como aquellas expresaron que, por su edad, tardaron en darse cuenta de la naturaleza y trascendencia de dichos tocamientos y que siempre se realizaban cuando estaban solos.

Añade que el hecho de que la declaración de ambas menores sea igual desde un primer momento descarta cualquier factor que haya podido influir en el recuerdo y por tanto, en el testimonio, como plantea el informe emitido por el perito de la defensa, indicando además como cada menor cuenta su vivencia, diferente de la que ha tenido la otra.

En definitiva, considera que los testimonios de Adela y Casilda constituyen prueba de cargo bastante para enervando la presunción de inocencia del acusado dar por probados los hechos que como tales se declaran en el factum de la sentencia.

SEPTIMO.-Pues bien, las declaraciones del acusado, presuntas víctimas, testificales y periciales ratificadas en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una prueba de cargo, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, correctamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable la perpetración por parte del procesado de los hechos que declara probados.

De esta forma, aun cuando el acusado (quien en su declaración en la fase de instrucción acogiéndose a su derecho constitucional únicamente contestó a las preguntas de su letrado) en el plenario tras indicar que la relación con sus nietas era muy buena antes de la interposición de la denuncia, negó los hechos objeto de acusación, la versión incriminatoria de las menores Adela (nacida el NUM000 de 2010) y de Casilda (nacida el NUM001 de 2009) sobre la forma y ocasión en la que su abuelo realiza con ellas las conductas sexuales recogidas en los hechos declarados probados, se ha mantenido firme y persistente a lo largo de las actuaciones, en sus manifestaciones iniciales a sus respectivas madres, ante la policía, en sus declaraciones en el juzgado en la fase de instrucción y finalmente en el plenario, en donde ofrecieron sendos testimonios claros y sin fisuras, facilitando detalles, con la afectación propia de los sucesos relatados, sin que se apreciara (ni lo puso de manifiesto el recurrente en el plenario al supuesto amparo del art 714 de la LECR) contradicción alguna.

Y aparece avalada por las declaraciones de los padres respectivos sobre la forma de eclosionar el conflicto y las manifestaciones que entonces les hicieron las menores, concordantes con las mantenidas por aquellas en el proceso, sin que pueda admitirse que la versión de Casilda pudiera estar sugestionada por la de su madre Sabina, quien como esta última manifestó en concordancia con la declaración de sus hermanas nunca con anterioridad había manifestado los supuestos abusos que refirió en su juventud por parte de su padre, sin que tampoco Casilda conociera de los supuestos abusos a Adela, cuando su madre alertada por Guadalupe de las manifestaciones de Adela, le pregunto si el abuelo le había tocado alguna vez, tratándose por tanto como señala el Tribunal a quo de una manifestación espontanea

También por la declaración de Adelaida, hermana de Adela, quien manifestó como ya con anterioridad a la eclosión del conflicto esta última le había contado que el abuelo le hacía cosas raras haciéndole tocamientos que no le gustaban y le daba besos, no apreciándose contradicción alguna en el hecho de que Adela en principio a su hermana no le concretara los tocamientos, ante la persistencia del relato incriminatorio desde la primera vez en la que se los relata a su madre.

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución motivada que tras un adecuado análisis de la prueba, viene a apreciar que la declaración de las presuntas víctimas reúnen los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba de cargo hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba de la ya llevada a cabo por el Tribunal de Instancia desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este sentido ,no puede considerarse como tal las declaraciones de la esposa del acusado ni de su hija Aida negando haber presenciado ninguno los episodios sexuales objeto de acusación , concordantes con las declaraciones de los menores que vinieron a señalar como no existían testigos de los mismos ,y de los padres de Adela y Casilda que tampoco los presenciaron, indicando Adela en el episodio del parchís al que alude el recurrente que los tocamientos se produjeron por debajo de la mesa, estando situado su abuelo junto a ella, sin que el resto de las personas que estaban jugando se percataran.

Tampoco se desvirtúan por el contenido de las conversaciones de WhatsApp, en las que Casilda dijo a su abuelo que le echaba de menos, siendo sabido los sentimientos ambivalentes que genera en los menores este tipo de comportamientos cuando el autor es una persona querida de su círculo familiar y el tiempo en que se tarda en asimilarlos.

Por otra parte, el informe del CIASI a que se remite el recurrente, efectuado por la psicóloga de dicha entidad respecto a la menor Adela (folios 396 y siguientes) si bien indica que esta última en la actualidad no presenta sintomatología y que no considera como probable que el abuso pueda repercutir en ninguna esfera vital, también señala como considera que las medidas adoptadas por los progenitores de protección y seguridad han contribuido para que la menor pueda cerrar esta experiencia de continuo abuso, señalando en cuento al relato de la menor que tiene "una narrativa coherente, congruente y sin contradicciones con respecto a todos los sucesos".

Finalmente el informe presentado por la defensa del psicólogo D. Sixto, que sin examinar a las victimas efectúa un estudio sobre la psicología del testimonio y los factores de influencia que señala han afectado al recuerdo de estas , llegando a valorar sus testimonios, no puede afectar a la valoración de dichas declaraciones efectuadas por el Tribunal a quo desde su inmediación, apuntando acertadamente como hemos visto el Tribunal a quo que la persistencia en el relato incriminatorio de las víctimas, descarta cualquier factor que haya podido influir en el recuerdo, sin que el que lamentablemente en este tipo de ilícitos, las victimas tengan que relatar en distintas ocasiones los hechos, desvirtúe su veracidad, cuando como en esta ocasión presentan versiones coherentes y consistentes, concordantes con el conjunto probatorio analizado.

Añadir en cuanto a las alusiones al auto de la sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid que desestimó el recurso de apelación contra el auto de continuación de las actuaciones en procedimiento abreviado el que no puede obviarse que en todo caso se apreciaron los elementos indiciarios suficientes para continuar el procedimiento, siendo evidente la distinta fase procesal en la que se dictó, habiéndose dictado la sentencia tras la celebración de un plenario en el que se han practicado las pruebas en las que se sustenta.

Se ha contado, en definitiva, con una prueba de cargo, suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado haber llevado al tribunal a quo a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Incide la STS. 849/2013 de 12.11 que "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

A su vez recuerda la STS 717/2018, de 17 de enero, como "en relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC) , lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones. expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.) . El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.) ...". Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de28.11)".

OCTAVO. -Entrando a valorar la supuesta vulneración del principio acusatorio esgrimido, la jurisprudencia ha declarado que dicho principio se halla ínsito en el derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.2 de la Constitución (RCL 1978\2836) ( SSTS de 3-3-89 [ RJ 1989\2483], 13-12-89 [RJ 1989\9545] y 7-11-90 [RJ 1990\8782]).

Conforme a las SSTS de 15-3-90 ( RJ 1990\2487 ), 23-4-90 (RJ 1990\3300 ) y 11-12-92 (RJ 1992\10169), el principio acusatorio exige: a) que el acusado sea debidamente informado de la acusación; b) que entre el hecho objetivo de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad, y c) que no varíe la calificación jurídico-penal, salvo que, manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado; en suma, no le es dado al Tribunal sentenciador desviarse de los términos de la acusación, salvo en los casos excepcionales de identidad de hecho, inequívoca homogeneidad delictiva y pena igual o menos grave; o que la pena impuesta no supere la gravedad de lo solicitado por la acusación, no se varíen los hechos que son objeto de la misma, y el delito por el que se condene guarde una relación de homogeneidad con el acusado.

En la misma línea la STS 156/2021, (24/2/2021),señala cómo según reiterada doctrina de dicha Sala, recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero, "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).

En el presente supuesto, en contra de las alegaciones del recurrente el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que en el trámite de definitivas se adhirieron las acusaciones particulares (salvo en lo concerniente a la responsabilidad civil), en relación a Casilda redactó los hechos en grado de consumación calificándolos como un delito continuado ( art 74 CP) de abuso sexual sobre menor de 16 años del art 183.1 .4 d del CP en su redacción anterior a la reforma introducida por la LO 10/2022 de 6 de septiembre de Garantía Integral de libertad sexual, apuntando no solo a los intentos del acusado de tocarle los genitales a su nieta sino a los besos en la boca con ánimo lubrico, reflejando claramente un abuso consumado, al encontrarnos efectivamente ante un acto de inequívoco contenido sexual, desplegado por el acusado contra la víctima menor de 16 años afectando a su libertad sexual.

Se ha emitido por tanto un pronunciamiento condenatorio por hechos objeto de acusación debidamente concretados, sobre los que el acusado conocedor de los mismos ha podido alegar e instar lo que ha considerado pertinente ejercitando sin traba su derecho de defensa.

NOVENO. -En cuanto a la supuesta infracción de ley por indebida aplicación del art 62 del CP en relación con el artículo 183. 1 4 d y 16 1 del CP, el motivo alegado exigiría el más escrupuloso respeto a los hechos declarados.

En este sentido la STS 3/2021 de fecha 13/1/2021 incide en como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Por su parte hemos de recordar que el art.183.1 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos, tras la reforma operada por la LO 1/2015, tipificaba la conducta de quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años Tras la reforma de la LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual dicha conducta se encuentra recogida en el artículo 181. 1 y 3 del CP.

Finalmente sabido es que hay tentativa, cuando se han producido todos los hechos exteriores conducentes objetivamente a la realización del delito y, sin embargo, el delito no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( artículo 16 del Código Penal) .

En el supuesto valorado en el extremo cuestionado los hechos declarados probados recogen expresamente que "con relación a Casilda en varias ocasiones en que la menor visitó el domicilio de sus abuelos en agosto y octubre de 2021, el acusado le dio besos en la boca e intentó tocarle los genitales y durante el verano del año 2022 en que los abuelos se trasladaban al domicilio de la menor en Francia para cuidarla tras la operación de rodilla que le habían realizado, aprovechando los momentos en que le cambiaba el hielo, el acusado intentaba tocarle los genitales, retirándole Casilda la mano y también le dio besos en la boca sujetándole la cabeza".

Se describe por tanto un abuso consumado al señalar no solo los intentos de tocamientos en los genitales, sino los besos en la boca. Besos que en la forma en la que los refirieron las menores tenían una autentica connotación sexual "le pedía un piquito...le sujetaba fuerte la cabeza ...duraba mucho el beso...era como muy baboso...desagradable" ...(manifestó Casilda).

Al respecto resulta muy ilustrativa la STS 428/2023 de fecha 1 de junio de 2023, cuando dice que es reiterada jurisprudencia de esta Sala que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual, entre cuyos actos de alcance sexual hay que incluir, sin duda, el beso que reúna esas connotaciones, en la medida que una jurisprudencia que encontramos, entre otras, en STS como la 345/2018, de 11 de julio, la 231/2015, de 22 de abril o 55/2012, de 7 de febrero, explica que, entre los requisitos del delito de abuso sexual, ha de concurrir "un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual", y, como decíamos en STS 632/2019, de 18 de diciembre, en interpretación del art. 183 CP, "según el tenor literal del precepto, un solo tocamiento, si es inconsentido, puede ser suficiente para la consumación del tipo delictivo", y un beso en contra de la voluntad de quien lo recibe lo puede ser, y lo fue en el caso que nos ocupa.

DECIMO. -En cuanto a la atenuante analógica de reparación del daño, respecto a la que mientras la defensa alude a una supuesta infracción legal por indebida inaplicación de dicha atenuante como muy cualificada, la acusación particular entiende que no debió aplicarse ni siquiera como analógica, el art 21. 5 del CP recoge como atenuante "la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Al respecto, el ATS núm. 706/20 de fecha 24 de septiembre de 2020 nos dice cómo se configuró en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

En todo caso la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado (STS78/2009, de 11 de febrero y 544/2016 de 21 de junio, entre otras y con mención de otras muchas).

En la misma línea la STS 457/2020 de fecha 17 de septiembre de 2020 recuerda como la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal está fundada razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad ( SSTS 536/06, de 3 de mayo, 809/07, de 11 de octubre o 50/08, de 29 de enero). Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28 de febrero, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

La atenuante requiere de un elemento cronológico fijado por el legislador al exigir que la reparación se realice en cualquier momento del procedimiento, pero, en todo caso, antes de que se inicie la celebración del juicio oral.

Nuestra jurisprudencia recoge que el fundamento material a la existencia de la atenuación es la realización de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). De este modo, la atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente integrada por el resarcimiento o por la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia, que coloque al perjudicado en mejor situación que aquella a la que estaba sumido tras el delito, con independencia del cual sea el resultado imperativo del proceso penal.

Eliminado el contenido subjetivo inherente a la antigua atenuante de arrepentimiento, corresponde al acusado apreciar cuando considera que su comportamiento, más allá del significado penalmente antijurídico que pueda tener, ha podido generar determinados perjuicios en otros individuos, estando por ello dispuesto a abordar un proceder libre e irrevocable de compensación a los damnificados. Una actuación compensatoria que es plenamente compatible con posicionamientos procesales en los que, asumiendo el acusado la responsabilidad material de un resultado, rechaza o discrepa de la responsabilidad criminal que pueda exigírsele. La reparación del resultado dañoso derivado de una acción u omisión, puede abordarse sin contradicción en todos aquellos supuestos en los que la defensa asume una responsabilidad causal más o menos cercana al resultado, por más que discrepe de la dimensión punitiva de los hechos objeto de acusación, bien porque no está conforme con el juicio de subsunción sustentado en las tesis acusatorias, bien porque entiende que el nexo causal dañoso coexiste con circunstancias fácticas que justifican la desaparición o la minoración del reproche penal exigido, consecuencia última de su discrepancia respecto al grado de ejecución del delito, el modo de su participación o de la existencia o inexistencia de circunstancias excluyentes o atenuantes de la responsabilidad criminal".

En el supuesto contemplado el Tribunal a quo aprecia la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.5 del Código Penal apuntando como el acusado consignó la suma de 10.000 euros en concepto de reparación del daño, que excedía la interesada entonces como indemnización por el Ministerio Fiscal y que ascendía a 2.500 euros para cada una de las tres supuestas víctimas por las que dirigía la acusación pública, incidiendo en que si bien dicha cantidad era muy inferior a la solicitada por las acusaciones particulares, dada su condición de pensionista sin otros ingresos económicos, el esfuerzo reparador parece evidente.

Por su parte en los hechos declarados probados recoge "que el acusado consigno en la cuenta del Juzgado la suma de 10.000 euros, tras dictarse el auto de apertura del juicio oral, para reparación del daño a las víctimas".

Y llegados a este punto en primer lugar reseñar que la procedencia de la apreciación de la atenuante referida se desprende efectivamente de la consignación efectuada por el acusado tras dictarse auto de apertura del juicio oral, del importe de 10.000 euros, superior a la instada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales (2.500 euros por cada una de las tres supuestas víctimas). Consignación que se instó expresamente se pusiera a disposición de las perjudicadas, resultando también razonable la apreciación del Tribunal a quo sobre el esfuerzo del acusado, quien conforme a las declaraciones prestadas en el plenario, del acusado y testifical de su esposa y su hija Aida, no cuestionado en las declaraciones del resto de sus hijas, aparece que se trata de un jubilado, sin otros ingresos que los derivados de su pensión, no pudiéndose desvirtuarse dicho esfuerzo como pretende la acusación particular, por conjeturas sobre la realidad de sus ingresos o patrimonio, no concretados ni reflejados en prueba alguna.

No obstante lo anterior, dicha consignación, que ni siquiera alcanza la totalidad de las indemnizaciones fijadas finalmente (15.000 euros para cada una de las dos víctimas) si bien por los motivos expuestos encuentra encaje en la apreciación de la atenuante analógica apreciada, en modo alguno puede entenderse como cualificada, no objetivándose especiales elementos capaces de justificar una especial intensidad, máxime teniendo en consideración la naturaleza de los hechos, perpetrados contra sus nietas constitutivos de sendos delitos continuados de abusos sexuales con prevalimiento. Hechos, que evidencian como la indemnización satisfecha por el acusado ante la entidad del bien jurídico vulnerado, no desempeña, en sentido estricto, una función reparatoria del daño moral producido, siendo inhábil para restituir a las víctimas en su situación anterior a la comisión del delito, aun cuando contribuya a disminuirlo.

En este sentido la STS. 294/2021 de fecha 8/4/2021 señala como en múltiples oportunidades han tenido ocasión de recordar que aun en el caso de la reparación completa del daño esta no representa, "en sí misma considerada, más que el cumplimiento de la primera de las alternativas que se contemplan en la circunstancia prevista en el número 5 del artículo 21 (haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima). Por definición, la sola concurrencia de los elementos ya contemplados en la descripción de la circunstancia atenuante genérica, no puede, por sí, demandar su aplicación como muy cualificada".

También este Tribunal ha tenido oportunidad de señalar que, cuando se trata de discernir entre la reparación y la simple disminución del daño (por más que, en ambos casos, resulte de aplicación la atenuante que ahora abordamos), no resulta posible prescindir, como el simple razonamiento lógico impone, de la naturaleza misma del daño. Así, en el marco de los delitos de contenido exclusivamente patrimonial, la reintegración completa de la cantidad en la que se evaluó el perjuicio causado o la restitución del bien sin deterioro alguno, presta razones bastantes para que pueda el daño reputarse como reparado. Distintamente sucede cuando el bien jurídico lesionado por la actuación delictiva presenta una naturaleza inmaterial, vinculada a la propia dignidad de las personas y/ o al libre desarrollo de su personalidad. En estos casos, cualquier "reparación" que pueda perseguirse, habrá de serlo "por equivalente", en términos estrictamente compensatorios (no irrelevantes por ello, pero tampoco bastantes para que pueda hablarse, con propiedad, de reparación y sí, tan sólo, de disminución del daño).

A su vez la STS 1156/2010 de fecha 28712/2010 incide en que aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena .Y la STS 806/2009 de 20/7/2009 que en cualquier caso, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo.

Finalmente la STS 454 / 2021 de fecha a 27 de mayo de 2021 señala que "cuando nos hallamos ante delitos de naturaleza predominantemente personal el pago del «pretium doloris» no es suficiente en general para apreciar la atenuación como cualificada, por afectar a bienes y valores íntimos y de carácter moral no evaluables en dinero, lo que no ocurre cuando se trata de delitos estrictamente patrimoniales, en los que una rápida y eficaz reparación puede enjugar y eliminar en su plenitud el daño ocasionado por el delito. En nuestro caso el daño ocasionado (de carácter personalísimo) es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege ( STS 27 de diciembre de 2007).

DECIMO - PRIMERO.Respecto al pronunciamiento sobre las costas, en cuanto a la inclusión de las derivadas de la acusación particular, la STS 135/2011 de fecha 15 de marzo de 2011 recuerda la doctrina de la Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7, 335/2006 de 24.3, 1510/2004 de 21.11, 1731/2001 de 9.12, que indica cómo han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E .Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal) .

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11).

En el supuesto valorado la sentencia impugnada en el fundamento jurídico octavo señala como a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 LECRIM procede condenar al acusado al pago de dos cuartas partes de las costas procesales causadas, con inclusión de las ocasionadas por las acusaciones particulares ejercidas por las menores Adela y Casilda, respecto a las que se emiten los pronunciamientos condenatorias, declarando las otras dos cuartas partes de oficio, en tanto se retiró la acusación formulada respecto de la menor Adelaida y ha sido absuelto el acusado de lo que se había formulado respecto de Felicisima.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar , por cuanto no puede entenderse que la actuación de las acusaciones particulares, haya sido superflua ni perturbadora, sino activa y útil, siendo sus pretensiones en cuanto a los hechos por los que se emite un fallo condenatorio y calificación jurídica de los mismos, homogéneas con las del Ministerio Fiscal, acogidas en la sentencia impugnada, difiriendo únicamente en el importe de la indemnización civil, (elevado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas) sin que exista más allá de las subjetivas valoraciones que efectúa el recurrente elemento objetivo alguno que permita el apartamiento del criterio general.

Por otra parte en modo alguno puede acogerse la pretensión del recurrente, condenado por dos delitos continuados de abuso sexual a menor con prevalimiento, de imponer las costas a la acusación particular por el hecho de que a la vista de la falta de concreción en el plenario por parte de la supuesta víctima de actos de inequívoco carácter sexual retirase la acusación respecto a la menor Adelaida (en relación con la que el Ministerio Fiscal no había formulado acusación) considerando que las resoluciones interlocutorias dictadas a lo largo del procedimiento avalaban indiciariamente dicha acusación, habiéndose incluido los supuestos abusos a la referida menor en el auto de continuación en procedimiento abreviado y auto de apertura del juicio oral.

Tampoco por el fallo absolutorio emitido por el supuesto abuso sexual a Felicisima (en relación con la que el Ministerio Fiscal mantuvo la acusación), porque con un exquisito respeto a la presunción de inocencia del acusado, el Tribunal a quo emita un fallo absolutorio al considera en virtud de la prueba practicada que no puede entenderse probado "que las cosquillas o pedorretas realizadas por el acusado a su nieta Felicisima incluyeran la zona genital y que se tratara de tocamientos de inequívoco carácter sexual", apuntando como aquella quien contaba con 8 años al tiempo de los hechos no tenía claro según su padre lo que era la vulva y lo que era la tripa.

En definitiva, no puede apreciarse ni temeridad, ni menos mala fe en la actuación de las acusaciones particulares, basadas también en cuanto a los extremos por los que se emiten los pronunciamientos absolutorios, en las declaraciones de las menores, existiendo indicios delictivos al tiempo de la acusación, no consolidados o desvirtuados en el plenario.

Al respecto la STS 442/2018 de fecha 9 de octubre de 2018 remitiéndose a la STS 114/2016, de 22 de febrero, en cuanto a los conceptos de temeridad o mala fe, indica como se decía en la STS nº 869/2006, de 17 de julio, que " no existe una definición legal de la temeridad o mala fe, pero la jurisprudencia de esta Sala ha estimado por tal cuando la acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia - SSTS de 17 de Diciembre de 2001 , 1 de Febrero de 2002 y 15 de Noviembre de 2002 , entre otras-". En sentido similar, la STS 1409/2013, de 11 de febrero de 2014, en la que se razona que " que resulta insuficiente para apreciarlas el simple dato de la disparidad jurídica entre la calificación de la acusación y la del Ministerio Público. Cabe entender que existe temeridad y mala fe cuando la pretensión de la acusación particular carezca de la menor consistencia, de manera que pueda deducirse que la parte acusadora no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su posición".

También se recoge en la STS 290/2018, de 14 de junio, con cita de las SSTS 169/2016, de 2 de marzo; 410/2016, de 12 de mayo, y 682/2016, de 26 de julio, que la línea general de viabilidad de la imposición de las costas ha de ser restrictiva y que el punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe. Al respecto, la citada resolución señala:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS 682/2006, de 25 de junio; y 419/2014, de 16 abril), y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009, de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS 419/2014, de 16 de abril).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, de 30 de enero). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECr . resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014, de 9 de junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS 144/2016 de 22 de febrero).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 508/2014, de 9 de junio; y 720/2015, de 16 de noviembre)

DECIMO- SEGUNDO -Entrando a valorar la supuesta incorrecta determinación de la pena, como dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre se trata de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr).

A su vez el Tribunal Supremo en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: artículo 66 del Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran".

Por su parte el artículo 183. 1 del CP aplicado en su redacción anterior a la LO 10/2022 de 6 de septiembre preveía una pena de dos a seis años, que habría de imponerse en su mitad superior cuando concurriera como en este caso algunas de las circunstancias previstas en el apartado 4 (entre las que se encontraba d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima), lo que nos llevaba a una horquilla penológica de cuatro a seis años, y dada la continuidad delictiva ( art 74 CP ) entre cinco y seis años.

Finalmente, el art 66 del CP dispone que 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

En dicho marco punitivo el Tribunal a quo en el fundamento jurídico sexto tras recordar como a la hora de individualizar la pena a imponer al acusado por cada uno de los delitos de los que ha sido declarado autor, se ha de estar a la pena prevista para el subtipo concreto, que nos lleva a prisión de cuatro a seis años, sino también a la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal que exige la imposición en la mitad superior, impone la mínima, esto es prisión de cinco años, que considera no debe ser exacerbada en atención a los actos concretos llevados a cabo por el acusado y que entiende no merecen mayor reproche penal, máxime ante la concurrencia de una atenuante analógica.

A su vez se impone al acusado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años , que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad Y conforme al artículo 192.3 del Código Penal la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda u acogimiento durante 3 años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 8 años. Así como la de prohibición de acercamiento y comunicación del acusado que recoge respecto a sus nietas Adela y Casilda por termino de 6 años.

Motiva pues la sentencia impugnada la extensión de la pena, que fija en su extensión mínima considerando la atenuante apreciada, sin que se aluda por el recurrente motivo objetivo alguno que permita a este Tribunal, apartándose del criterio del Tribunal a quo, imponer una pena más gravosa considerando que la naturaleza de los hechos a la que alude el recurrente ya ha sido tenida en cuenta por el legislador en la determinación de la pena sin que fuera de la continuidad y el agravamiento especifico por el prevalimiento, ya valorados, los hechos declarados probados reflejen una especial intensidad en la vulneración del bien jurídico protegido, que sustente una pena más grave, que en todo caso al apreciarse la atenuante analógica referida tendría que situarse en su mitad inferior.

Por otra parte, también resulta ajustada la individualización de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación, que siguiendo los mismos parámetros se impone en su extensión mínima, esto es un año más que la pena privativa de libertad conforme a lo dispuesto en el art 57 del CP (entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave), siendo por tanto también correcta la graduación efectuada.

DECIMO- TERCERO. -Respecto a la impugnación efectuada en relación con la cuantía de la indemnización civil, aludiendo la defensa que es excesiva (pretende su rebaja a 2.500 euros por cada una de las victimas), instando por el contrario la acusación particular se eleve a 50.000 euros para cada una de ellas, al considerar no cubre la acordada el daño moral y perjuicios producidos, es ilustrativa la STS 268/2021 de fecha 24/03/2021 que en relación a dicha cuantía recuerda como "tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de Instancia ( STS n. º 418/2013, de 16 de mayo, entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ).

En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: "1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012 )

Respecto al daño moral señala la STS 636/2018 de fecha 12 de diciembre de 2018 remitiéndose a la STS 1366/2002, 22 de julio- que no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)".

Indica la STS 514/ 2021 que las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serian: necesidad de explicitar la causa de la indemnización. Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en este material al principio de razonabilidad.

En la misma línea la STS 855/2011 de fecha 14/12/2011 nos dice como dicha Sala ha declarado reiteradamente que el "quantum" de la indemnización por las responsabilidades civiles "ex delicto" no pueden ser sometidas a la revisión casacional y sí solo las bases sobre las que opera el juzgador para fijar el monto de esas indemnizaciones. Pero cuando se trata de la reparación por vía económica de daños morales no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 27-3-02).

Así mismo instando la acusación particular la nulidad de la sentencia por supuesta arbitraria valoración del informe de la psicóloga Juana que atiende a las menores, con la finalidad de que se pueda incorporar a los hechos declarados probados las supuestas secuelas de aquellas, hemos de recodar como el artículo 790. 2 de la LECR dispone que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: "....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

En esta línea, como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3. La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra ( STC núm. 20/12/2005).

En el presente supuesto la sentencia impugnada apunta en primer lugar como el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, elevó la suma inicialmente interesada como indemnización a favor de cada una de las víctimas cifrándola en 10.000 euros, solicitando las acusaciones particulares ejercidas en nombre de las menores Adela y Casilda la cantidad de 50.000 euros, sin reiterar en el trámite de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, la condena al pago de tratamientos psicológicos cuya cuantificación, por otro lado, refiere tampoco se efectuó ni se difirió a ejecución de sentencia.

Partiendo de dichas peticiones, tras reseñar lo evidente que resulta que este tipo de hechos contra la libertad sexual ocasionan perjuicios morales en una persona así como la dificultad de cuantificarlos ,debiendo guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos, indica en el caso de Adela como el informe del CIASI no apreció sintomatología asociada a este hecho, ni trauma, lo que señala coincide con la impresión diagnostica de la perito Dña. Juana ,quien refiere como en el momento actual no muestra una afectación global destacada, reflejando de forma general un ajuste psicológico normal, a todo lo cual, al parecer, contribuye tanto una estructura de personalidad sana y sólida, como el entorno familiar y la protección recibida.

Y respecto a Casilda que según informe de la perito antes citada, sufre un DIRECCION005, compatible con la vivencia de una experiencia de abuso sexual, que en la actualidad y gracias al apoyo familiar y la protección de sus padres y hermano está remitiendo.

En el referido marco no expresando en los hechos declarados probados secuela alguna en las victimas, fija la indemnización a satisfacer por el acusado a cada una de ellas en 15,000 euros. Cantidad en la que considera en todo caso quedaría englobado el gasto derivado del tratamiento psicológico de las menores.

Pues bien, de las argumentaciones ofrecidas por el Tribunal a quo se extrae que este ha otorgado total fiabilidad al informe del CIASI de fecha 9 de marzo de 2023, ratificado en el plenario, respecto a Adela en la que no apreció sintomatología asociada a este hecho, concluyendo que las medidas adoptadas por los progenitores de protección y seguridad ha contribuido para que la menor pueda cerrar esta experiencia de continuo abuso y que no se considera como probable que el abuso pueda repercutirla en ninguna esfera vital.

Informe que viene a considera coincidente con el de la psicóloga Juana, quien refiere como que en el momento actual no muestra una afectación global destacada, reflejando de forma general un ajuste psicológico normal, a todo lo cual, al parecer, contribuye tanto una estructura de personalidad sana y sólida, como el entorno familiar y la protección recibida.

Y respecto a Casilda apunta a como el propio informe de la psicóloga referida señala que el DIRECCION005 que detecta, compatible con la vivencia de una experiencia de abuso sexual, en la actualidad y gracias al apoyo familiar y la protección de sus padres y hermano está remitiendo.

En definitiva, no considera existan secuelas en las menores a consecuencia de los hechos.

Y llegados a este punto ha de rechazarse tanto las pretensiones de la defensa como de la acusación particular al considerar que la cantidad finalmente fijada como indemnización civil en la que se tiene en cuenta los daños morales, así como el malestar psicológico susceptible de curación sin secuelas y los gastos del tratamiento seguido, dentro de la conocida dificultad que supone valorar el daño moral, no puede entenderse errónea, insuficiente o desproporcionada, resultando concordantes con las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos.

Finalmente no puede acogerse la pretensión subsidiaria de nulidad instada por la acusación particular, al no encontrarnos ante ninguno de los supuestos en los que el art 790 de la LECR permite con carácter excepcional acordarla, no pudiéndose entender que la valoración que efectúa la sentencia impugnada del informe psicológico de Dña. Juana sea arbitrario o irracional, analizándolo junto al Informe del CIASI, al que otorga plena fiabilidad, no considerando que el malestar psicológico que aquella refleja tenga el carácter de secuela, ante la contundencia de este último informe.

DECIMO -CUARTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,