Sentencia Penal 304/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 235/2023 de 08 de octubre del 2024

1.Recurre el apelante invocando el art. 790.2 de la LECRIM, por el siguiente motivo:

1.1.Infracción de normas y garantías procesales

1.2Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.Vulneracion del principio in dubio pro reo

1.3 Inaplicación de la excusa absolutoria ex artículo 268 del CPenal

PRIMERO.-Infracción de normas y garantías procesales

El recurrente reitera "las cuestiones previas" que ya alegó ante el Tribunal de instancia y que son la falta de competencia de este para el conocimiento del delito de abandono de familia y la excusa absolutoria ex artículo 268 del CPenal. En orden inverso y en relación a esta última, no se trata de una cuestión que deba ser abordada preliminarmente por este Tribunal sino con posterioridad al análisis de la sentencia dictada en primera instancia pues obvio es decir que tratándose de una causa legal de exención de responsabilidad criminal es necesario dilucidar previamente si estamos o no en presencia de un delito de naturaleza patrimonial como así lo ha entendido el órgano de enjuiciamiento. Con respecto a la primera cuestión, el artículo 786 de la Lecrim contempla la posibilidad de alegar la falta de competencia objetiva que el recurrente limitó al delito de abandono de familia.Pues bien, el apartado primero el artículo 17 de la Lecrim dispone "No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso".En el presente caso resulta con meridiana claridad que la grave desatención de Dña Cecilia generadora de una situación de vulnerabilidad constituía la piedra angular sobre la que se asentaba el delito de abandono de familia objeto de acusación pero lo era igualmente tanto respecto a la excusa absolutoria a que se refiere el artículo 268 del CPenal como a las circunstancias que habrían propiciado la comisión del delito de apropiación indebida por parte del hoy recurrente por lo que ambos delitos debían ser enjuiciados conjuntamente.

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.Vulneracion del principio in dubio pro reo

En relación con el segundo de los motivos indicados, debemos recordar que la función que corresponde a este tribunal de apelación, en orden a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se limita a comprobar tres aspectos: a) que el Tribunal de enjuiciamiento dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditar los hechos y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Tribunal de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba. Además, el ámbito del control vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Por ello, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, queda al margen del recurso la posibilidad de sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia pues solo a él le corresponde conforme a lo establecido en el artículo 741 LECrim, como consecuencia de la inmediación de la que dispuso al haber presenciado la totalidad de la prueba que se practicó en el plenario.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, este Tribunal comparte plenamente la conclusión valorativa en cuanto al relato de hechos probados que ha determinado la responsabilidad criminal del acusado.

En relación al delito de abandono de familia ex artículo 226 del cpenal

A tenor de la prueba practicada ha quedado acreditado de forma indubitada que Dña Cecilia sufrió un ictus isquémico en el año 2013 que le dejó como secuelas una afasia y disartria leve. En el año 2016 le fue reconocido un grado II de dependencia y una discapacidad del 55%.En el año 2018 presentaba un cuadro de deterioro cognitivo moderado y en marzo de 2019 un deterioro cognitivo importante siendo así que el 27 de Junio de 2019 presentaba un cuadro de deterioro cognitivo grave. Todo ello queda adverado mediante la documentación clínica que obra en autos (folios 145 y ss) y el Informe médico forense que obra a los folios 169 y ss.

En fecha 28 de marzo de 2019 según Informe clínico que obra a los folios 145 y ss, se produjo un ingreso hospitalario a instancias de los servicios sociales a consecuencia de un cuadro de deshidratación, siendo asi que con posterioridad, una vez obtenida el alta médica, la Sra Cecilia fue trasladada inicialmente a una residencia en la Avd Juan Borras 64 de Sant Cugat del Valles.

A los folios 10 y ss y 16 y ss constan Informes del Área de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Barcelona que fueron corroborados con las testificales de las funcionarias del Ayuntamiento de Barcelona con números de identificación NUM005 y NUM006. Según los citados Informes y declaraciones testificales, en el año 2016 con ocasión de la declaración de dependencia ya se produjo una primera intervención de servicios sociales que apreciaron una falta de atención al cuidado de la Sra Cecilia.Y es importante reseñar en este punto que tal como consta en el informe de servicios sociales (folio 10) el acusado ya en este momento se negó a recibir ayuda domiciliaria interesando una ayuda económica que los servicios sociales rechazaron por desaconsejable dado el estado de la Sra Cecilia. En el año 2017, el equipo de dependencia correspondiente al nuevo domicilio pudo comprobar que la Sra Cecilia se encontraba sola en la casa y en malas condiciones higienicas.Al coordinarse con el Cap de Via Barcino se pudo comprobar que la Sra Cecilia no estaba haciendo el seguimiento médico que necesitaba.En 2018 por parte de los servicios se volvió a comprobar el mal estado del inmueble, que el recurrente no se encontraba presente así como que en el mismo residían otras personas y la Sra Cecilia y el hoy acusado compartían cama.En una segunda visita se comprobó la falta de higiene del piso así como que la Sra Cecilia se encontraba sola en el piso y la nevera contenía comida en mal estado.En una tercera visita y pese a ser avisado el hoy recurrente, al que se le dejaron notas por toda la casa para que se pusiera en contacto, los servicios del Cap y servicios sociales encontraron a la Sra Cecilia sola en el inmueble y encerrada con llave sin que les pudiera abrir. En marzo de 2019 nuevamente encontraron a la Sra Cecilia sola pero en esta ocasión consiguió abrir la puerta siendo así que por la doctora se determinó la necesidad de ingreso hospitalario por un cuadro de deshidratación.El hoy recurrente manifiestó a los servicios sociales que se mantenía económicamente en atención a los ingresos de su madre, refiriendo que las personas realquiladas también se ocupan de ella.Se le concertó una visita para el 5 de abril de 2019 a la que no se presentó.

En este punto al igual que el Tribunal de instancia consideramos la existencia de una desatención grave y reiterada por parte del recurrente hacia su madre que ya en el año 2016 precisaba de la atención de tercera persona siendo su hijo la única familia próxima que con ella convivía. El acusado y hoy recurrente rechazó reiteradamente el ofrecimiento de ayuda domiciliaria por parte de los servicios sociales, interesando una ayuda económica que fue desaconsejada por el estado de la Sra Cecilia. En las diversas ocasiones que los correspondientes servicios sociales acudieron al inmueble encontraron a la Sr Cecilia sola en el domicilio, que presentaba condiciones higiénicas muy deficientes comprobándose en alguna de dichas ocasiones la existencia de comida en mal estado. Pese a que los servicios dejaron avisos al recurrente en el sentido de que debía ponerse en contacto, hizo caso omiso y no es hasta que su madre ingresó hospitalariamente por decisión facultativa y posteriormente en una residencia, demandó la ayuda social, si bien ante una nueva cita volvió a incomparecer. No consta que durante el periodo 2016 a 2019 el acusado y hoy recurrente solicitara la intervención de servicio alguno o se informara sobre la necesidad de ingreso de su madre en una residencia adecuada. Es decir, salvo en aspectos económicos a los que nos referiremos a continuación, el acusado y recurrente se desentendió del cuidado de su madre en aspectos esenciales como la higiene o el cuidado diario y ello pese a conocer sus importantes limitaciones, especialmente ya en los años 2018 y 2019.Todo ello justifica la tipicidad de su conducta ex artículo 226 del CPenal en relación con el articulo 228 como así entendió el Tribunal de instancia. Se trata de un delito de omisión propia y comisión dolosa pudiendo deducirse el elemento subjetivo en su configuración natural como dolo eventual dado que el acusado conocía perfectamente el estado de vulnerabilidad de su madre, la necesidad de asistencia y pese a ello la desatendió gravemente aceptando las posibles consecuencias de su conducta que no podía ignorar, debiendo indicarse que el potencial peligro generado por su conducta omisiva se concretó finalmente en una necesidad de ingreso urgente hospitalario por deshidratación.

Delito de apropiación indebida ex artículo 253 del cpenal

A tenor de la prueba practicada queda acreditado de forma indubitada que mediante escritura pública otorgada con fecha 26 de septiembre de 2017, Dña Cecilia (con su asistencia personal) vendió a la mercantil Kaktos capital S.L Sociedad unipersonal la vivienda sita en la DIRECCION000 de Barcelona por un precio de 118.000 euros. En la propia escritura se hizo constar que el citado precio seria satisfecho de la siguiente manera: 23.316, 90 eurosya habrían sido recibidos con anterioridad al otorgamiento y con la finalidad de cancelar el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda mediante la expedición de cheque nominativo a favor de la Otogaz Gestión Hipotecaria SLU. 79.683,10 euros,mediante la expedición de dos cheques, uno de 72.055, 73 euros (a nombre de la propia Sra Cecilia) y el otro de 7.627,37 euros a nombre de Carulla i Díaz Gestió Finques, administradora de la comunidad de propietarios del piso de la DIRECCION000 con la finalidad de liquidar deudas pendientes con la Comunidad. 1.000 eurosretenidos para gastos de la cancelación de la hipoteca.

Consta igualmente acreditado que el cheque nominativo a favor de la Sra Cecilia por importe de 72.055, 73 euros se ingresó el mismo dia 27 de septiembre de 2017 en la cuenta número NUM004.Dicha cuenta era titularidad exclusiva de la Sra Cecilia si bien en fecha 5 de diciembre de 2017 paso a ser de cotitularidad con el acusado y hoy recurrente.

Contra la referida cuenta, administrada por el acusado, se produjeron la emisión de tres cheques por valor de 33.000 euros, otro de 20.500euros, otro de 2.083, 80 euros,todos el 28 de septiembre de 2017, siendo destinados los dos primeros al pago del precio de la compra del piso sito en la DIRECCION001 de Barcelona, que se produjo mediante escritura pública de 29 de septiembre de 2017, y que adquirió en exclusiva el acusado a la empresa Milmas 2015 s.l.

Con posterioridad se produjeron diversos reintegros por un importe total de 15.907 euros, esto es, entre el 28 y el 30 de septiembre de 2017, 3 reintegros por importe total de 1370 euros,entre el 1 y el 31 de octubre de 2017, 12 reintegros (los dos últimos tras cobrar la pensión de su madre) por un total de 5.443 euros,entre el 1 de noviembre y 20 de noviembre de 2017, 3 reintegros por importe de 3.000 eurosy entre el 1 de diciembre y 30 de diciembre, 9 reintegros por importe total de 6.094 euros.

Con carácter preliminar hemos de considerar algunas cuestiones jurídicas relevantes.

1ª) Pese a lo que se afirma en el recurso, en cierta consonancia con el voto particular y aunque parezca una obviedad, el delito de apropiación indebida no se produjo por el acto jurídico de la venta del inmueble en la DIRECCION000 de Barcelona sino por el destino de parte del dinero obtenido por la citada venta en la medida que el acusado lo destinó a la adquisición ulterior de un bien inmueble de su exclusiva titularidad, detrayendo igualmente determinadas cantidades en metálico.

2º) Lo expuesto con anterioridad no resulta baladí pues a los efectos del delito de apropiación indebida, el otorgamiento de escritura pública de compraventa como acto traslativo en sí mismo considerado y el destino ulterior del dinero percibido por la misma son hechos completa y totalmente diferentes, con requisitos y consecuencias jurídicas diferentes. Tanto el recurrente como el voto particular tratan incomprensiblemente de justificar una correlación a todas luces inexistente entre la presunción de inocencia ligada al acto de otorgamiento de la compraventa con la presunción de inocencia ligada al ulterior destino del dinero.

Pues bien, vamos a intentar abordar esta cuestión desde el más escrupuloso respeto a la prueba practicada. Efectivamente la misma permite inferir ciertas reservas sobre la capacidad jurídica de Dña Cecilia en el momento del otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa, pero insistimos este hecho por si solo no implica apropiación indebida de ningún tipo, entre otras razones porque el adquirente, esto es, la mercantil Kaktos capital S.L Sociedad unipersonal era un tercero no vinculado al acusado. Se trata simplemente de determinar si la compraventa se otorgó válidamente o no y las posibles consecuencias que de ello se deriven. Y en este punto si consideramos esencial el informe médico forense que obra a los folios 161 y ss. Así, en el mismo se expone que en el año 2018 se apreció un deterioro cognitivo moderado y no es hasta marzo de 2019 cuando se apreció un deterioro cognitivo importante que se trasmuta a severo en Junio de ese mismo año. Asi, en sus conclusiones, el médico forense expresó ya sus dudas sobre la capacidad de la Sra Cecilia en el año 2017.De igual modo hemos de considerar lo manifestado por el Notario D.Camilo Jose Sexto Presas en el sentido de no recordar que la Sra Cecilia mostrara signos de deterioro cognitivo grave. No podemos pasar por alto lo dispuesto en este punto por el artículo 145 del reglamento notarial que exige a los notarios que se cercioren de la capacidad de las partes en el momento del otorgamiento estando obligados a rechazar su intervención en caso de incapacidad de alguna de las partes.

No resultan necesarios especiales conocimientos médicos para considerar la especial problemática que presentan las afectaciones a la capacidad de personas de edad avanzada consecuencia bien del alzeimer bien de demencia senil ya que dichas patologías, por resultar progresivas, presentan distintos estadios de intensidad que avanzan cronológicamente de forma no constante y que hacen muy difícil fijar el momento exacto en que se produce una falta de capacidad en la esfera cognitiva que afecte sustancialmente al consentimiento negocial. Por eso, en este punto hemos de movernos con indicadores o signos de proximidad respecto al acto jurídico cuya validez se cuestiona.

Ahora bien, dicho lo anterior, debemos considerar igualmente que en consonancia con lo dispuesto en el artículo 211.3 del código cvil de Catalunya la falta de capacidad no se presume nunca y que quién alega la nulidad de un acto jurídico por falta de capacidad del otorgante debe acreditar de forma indubitada la ausencia de capacidad para conocer y consentir el negocio jurídico. Es decir, las dudas, como en este caso por muy razonables a ojos de cualquier profano, debe ser resueltas jurídicamente en favor de considerar la validez del negocio jurídico y desde luego no desde la simple óptica de la presunción de inocencia porque como decimos el mero acto de otorgamiento de compraventa de bien inmueble por su titular en favor de un tercero ajeno no supone desvalor o conducta típica alguna atribuible al acusado y hoy recurrente.

Como anticipábamos, es a posteriori del otorgamiento de la Escritura cuando se producen las acciones del acusado que están en el origen de su conducta declarada típica. Así, por haber destinado parte del precio de la compraventa a la adquisición de un inmueble de su propiedad y haber efectuado diversos reintegros sin que se haya acreditado más titulo para ello que su mera voluntad.

La jurisprudencia ha señalado que el delito de apropiación indebida del articulo 253 requiere la existencia concatenada de cuatro elementos: a) una recepción por el sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En primer lugar no hay prueba alguna de que el destino del dinero a la ulterior compra de un inmueble de exclusiva titularidad del acusado y hoy recurrente y las detracciones de efectivo lo fueran con la aquiescencia o consentimiento de Dña Cecilia como simple donación ínter vivos o por causa de muerte ex articulo 531-9 del CCivil de Catalunya o como donación remuneratoria ex articulo 531-17 del CCivil de Catalunya, y en este punto hemos de afirmar que el ánimo de liberalidad o traslación a título gratuito no puede presumirse en ningún caso como indirectamente se pretende en el voto particular con una traslación refleja del principio in dubio pro reo.

Pues bien, frente a los contundentes y claros datos objetivos de carácter netamente incriminatorio, el acusado y hoy recurrente se acogió a su derecho a no declarar. Ya hemos dicho en resoluciones precedentes que si bien es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 de la CE, también lo es que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o incluso de la inexactitud o inveracidad de sus argumentos cuando, como ocurre en el presente caso, existe suficiente prueba de cargo en su contra. En estos casos se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusada acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. Así, el pleno del TC en su Sentencia numero 136/1999 de 20 de julio declara que la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa, lo que no ha ocurrido en el presente caso, en el que no se ha practicado prueba alguna en orden a acreditar titulo jurídico traslativo y apto para disponer en su exclusivo provecho de las cantidades obtenidas tras la venta del inmueble titularidad de la Sra Cecilia.

Por último y en cuanto al principio in dubio pro reo, ya hemos dicho en resoluciones precedentes que este no resulta invocable en la alzada pues tiene su exclusivo marco de actuación en la valoración probatoria por el órgano de enjuiciamiento, con la única excepción de que el referido órgano haya expresado en la sentencia dudas valorativas que hayan sido resueltas en perjuicio o detrimento del acusado, lo cual no es el caso.

TERCERO.-Inaplicación de la excusa absolutoria ex artículo 268 del CPenal

En el caso que nos ocupa compartimos plenamente la conclusión del Tribunal de instancia en cuanto no resulta aplicable lo dispuesto en el citado artículo por considerar que el acusado se aprovechó de la situación de vulnerabilidad de su madre para cometer los hechos declarados típicos conforme al delito de apropiación indebida.

Según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 11 de enero de 2024, 19 de Diciembre de 2023 y 3 de Noviembre de 2022, entre otras muchas) la finalidad de la referida excusa toma su razón de ser en considerar que al tratarse de delitos patrimoniales en los que no ha mediado violencia o intimidación ni se ha abusado de la situación de la víctima, los lazos familiares conllevarán necesariamente a un perdón del ofendido en favor del autor del delito, sin que aquella quede completamente desprotegida, pues podrá, en su caso, instar la reparación del daño ante la jurisdicción civil.

Dispone el citado artículo que los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, están exentos de responsabilidad criminal por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

En primer lugar, en relación con el caso que nos ocupa y considerando la fundamentación precedente, debemos decir que "vulnerabilidad de la víctima" y "discapacidad" no resultan conceptos equivalentes de tal suerte que cabe considerar supuestos de vulnerabilidad en los cuales no se constate la discapacidad cognitiva y volitiva de la víctima. Es cierto que la discapacidad cognitiva y volitiva de la víctima será siempre antesala de la apreciación de vulnerabilidad por resultar evidente que quien no tiene capacidad para comprender y decidir sobre un acto de contenido patrimonial se coloca en una posición debilitada frente al sujeto activo, pero como decimos, desde el punto meramente conceptual no existe una correlación automática entre vulnerabilidad y discapacidad.

Dicho lo anterior, de la prueba practicada ha resultado acreditado que Dña Cecilia sufrió un ictus isquémico en el año 2013 que le dejó como secuelas una afasia y disartria leve. En el año 2016 le fue reconocido un grado II de dependencia y una discapacidad del 55%. Tal como consta en el informe de servicios sociales (folio 10) el acusado ya en este momento se negó a recibir ayuda domiciliaria interesando una ayuda económica que los servicios sociales rechazaron por desaconsejable, dado el estado de la Sra Cecilia. En el año 2018, esta presentaba un cuadro de deterioro cognitivo moderado.

Hemos dicho también que la prueba practicada permite inferir ciertas reservas sobre la capacidad jurídica de Dña Cecilia en el momento del otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa.Ahora bien, una cosa es haber concluido que las dudas sobre la real capacidad deban ser resueltas en favor de la validez del negocio jurídico y otra muy diferente concluir que por dicha razón la Sra Cecilia no se encontraba en situación de vulnerabilidad en dicha fecha. Sus limitaciones físicas e intelectuales y la dependencia personal y psíquica del acusado (única persona de referencia) produjeron un evidente quebranto de los mecanismos naturales de autodefensa y dicha situación fue aprovechada intencionalmente por el acusado, quien además era el único encargado de administrar las cuentas, para llevar a cabo el quebranto patrimonial traducido en la apropiación en su único beneficio o provecho del dinero obtenido por la Sra Cecilia merced a la venta del inmueble de su propiedad.

CUARTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .