Sentencia Penal 311/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 349/2025 de 08 de julio del 2025

PRIMERO. -Por la representación de D. Jose Antonio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Infracción del precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ex art. 846 ter en relación al art. 790.2 de la Lecrim ( art. 24 CE) por razonamiento irracional y valoración unidireccional de la prueba".

Expone el recurrente que el factum de la sentencia se apoya en razonamientos ilógicos, haciendo prevalecer la declaración de la denunciante sobre la del acusado, basándose en indicios aislados sin tener en cuenta pruebas que cuestionan su testimonio, incurriendo en déficits probatorios muy relevantes.

Destaca que se ha condenado partiendo de un error metodológico de base, al excluir la veracidad del relato de la denunciante antes de la llegada al domicilio y decir que lo ocurrido desde la entrada en la casa no se corresponde con lo declarado por aquella, pero entender que no hay obstáculo para considerar veraz la penetración vaginal y anal no consentida en el dormitorio.

Incide en que la sentencia no es racional cuando analiza los cánones de verosimilitud y persistencia, sin considerar las contradicciones en la versión de la denunciante que entiende se reflejan en su testimonio y en contraste con la declaración testifical de Adela y la documentación aportada, ni la ausencia de corroboraciones periféricas.

De este modo refiere que la denunciante contestó negativamente a las preguntas de la defensa sobre si estuvieron bailando, atraídos y si se besaron en el bar, en contra de las declaraciones testificales de Adela quien claramente manifestó que estaban "enrollados, besándose, muy cariñosaŽŽ, así como que aquella le indicó que quería mantener relaciones sexuales esa noche y que no la vio en estado de shock , contestando además la presunta víctima negativamente a la pregunta de la defensa sobre si al día siguiente se comunicó por whatsapp con el acusado , cuando consta documental que así lo acredita .

También que no tiene en cuenta la declaración del agente de la policía local que se entrevistó con el testigo Gustavo (en paradero desconocido) quien indico que este le manifestó que no escucho nada extraño, ni forcejeo, ni sonidos extraños.

A su vez señala que el informe médico forense indicó la imposibilidad de determinar el origen de las lesiones dado su origen inespecífico, siendo compatibles con prácticas sexuales habituales, sin que apuntara a un posible origen violento/agresivo/mediante subordinación, no existiendo datos sobre traumas, malestar de la víctima, ni tratamiento.

Y que el informe de ADN ratificado en el plenario ,determinó que la fracción de la Litis (procedente de cualquier resto celular) coincide con Jose Antonio, resultando que la segunda fracción (procedente de los espermatozoides) no es compatible con el perfil genético de Jose Antonio y procede de un varón distinto.

Finalmente insiste en que frente a la insuficiencia de la declaración de Almudena, la versión del acusado, mantenida a lo largo del procedimiento se encuentra corroborada "con lo manifestado por Adela (que se besaron, se enrollaron, estaban cariñosos), por Gustavo (que según policias no vio sexo, ni ha oído nada raro), por los médicos forenses que establecen que las lesiones son compatibles con sexo consentido y con los informes de personalidad de Jose Antonio que no tiene perfil agresivo. Que nadie la ha visto en el estado de shock, sino triste. Además, existe otro hombre (esperma en el cuerpo de Almudena el día de los hechos)".

Concluye en la ausencia de prueba que enerve la presunción de inocencia del acusado.

B) "Infracción del precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex art. 846 bis b y 846 ter en relación con el 790,2 LECr. , por la no aplicación de las máximas de experiencia en la relación con el informe médico forense de análisis ADN (esperma de un tercer hombre) e innecesaridad de práctica de informe de valoración del testimonio de la denunciante".

Expone el recurrente que la sentencia impugnada opta por omitir el informe de ADN ratificado en el plenario, en el que apareció esperma de otro hombre, omitiendo también toda mención a que como relató el acusado se dirigieron a la vivienda para mantener sexo, siendo lo primero que hicieron al llegar.

Refiere que las manifestaciones del acusado cuando afirma que en salón del domicilio encontrándose Gustavo con ellos, la denunciante pidió un trio y él se negó, se encuentra avalada por la documentación aportada sobre la conversación mantenida entre la denunciante y el acusado después de los hechos que aparece en el Chad, obrante en las actuaciones.

También que en dicho marco no parece razonable la versión de la denunciante cuando refiere que acudió a la habitación con el acusado por miedo.

Asimismo, argumenta que la presentación de la denuncia puede obedecer a móviles espurios, ante el conocimiento que tuvieron amigos y compañeros de trabajo de las relaciones sexuales mantenidas entre Almudena y Jose Antonio así como la existencia de otro hombre.

Y que Almudena denunció los hechos al día siguiente a las 17.21, inmediatamente después de finalizar la llamada con Jose Antonio; en la que ambos discutieron y él le dice "no me llames nunca más".

Concluye "que la denunciante acudió de forma voluntaria a casa para tener sexo, y en el salón hubo sexo consentido y en la habitación entra para tener con el acusado un espacio más íntimo para continuar en más privacidad. Es posible que se queda insatisfecha, y esto le produce tristeza. El ámbito de la credibilidad de la denunciante se ve afectado, porque parte de la declaración no se corresponde con lo acaecido".

C) ``Infracción de ley, ex art. 846 bis letra b Lecrim por indebida aplicación del elemento típico de violencia ex art. 178,2 CP, en relación con el art. 179 CP consecuencia de la infracción del precepto constitucional ( 24 CE) y error iurisŽŽ.

Insiste en la falta de acreditación de que el acusado empleara violencia alguna, indicando además que la sentencia impugnada no despeja como se produce la violencia ni la enlaza con ninguno de los hechos que califica de agresivos, realizando una valoración jurídica contradictoria con los hechos.

También en que el relato de la denunciante es inconsistente, siendo que la marca roja en el cuello pudo producirse de muchas formas, en el marco de actitud cariñosa que mantenían desde el pub Silk, como señala indicaron los médicos forenses en el plenario.

Destaca que el Tribunal a quo al no dar por probada la primera felación como inconsentida, "desactiva también la violencia que le atribuyó para lograrla y aísla o reduce la agresión al hecho de la penetración, que sustenta solo en la declaración de la denunciante, debilitando la hipótesis acusatoria".

D). Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, art. 846 bis b) y 846 ter en relación al 846 LECr. por vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia, un procedimiento con todas las garantías y a un juez imparcial, con motivo de la dirección de la perjudicada en su declaración.

Indica que la presunta víctima declaró por video conferencia desde una habitación encontrándose su padre delante, quien señala le dirigía las respuestas, afectando así a la calidad del testimonio

Solicita finalmente se dicte sentencia en la que con estimación del recurso interpuesto se absuelva al acusado del delito de agresión sexual, objeto de acusación.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión empezando por este último motivo, -cuyo enunciado no se corresponde con el desarrollo del mismo - carecen de sustento las alegaciones del recurrente sobre una supuesta dirección por parte del padre de la denunciante de la declaración de esta última, quien prestó declaración por videoconferencia, habiendo permitido el visionado del acto del plenario apreciar cómo se limitó a ayudar a su hija -cuya lengua materna es el holandés - en la mejor comprensión de alguna de las preguntas que se le hacían en inglés por un traductor , saliendo de la habitación a los pocos minutos del comienzo de la declaración en la que se encontraban , cuando el Magistrado - Presidente le indico que no podía intervenir , sin que indujera las respuestas ni diera directriz alguna a la declarante al margen de la ayuda esporádica referida, carente de relevancia alguna.

Sentado lo anterior aun cuando el recurrente articula confusamente el resto de los motivos del recurso, incidiendo en primer lugar en la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto apunta a la falta de racionalidad de la sentencia y a la omisión de valoración de pruebas que entiende avalarían la tesis exculpatoria , con vulneración del principio de presunción de inocencia del acusado , hemos de recordar que en lo atinente al derecho a la tutela judicial efectiva, la STS 297/2020, de 11 de junio señala que dicho derecho conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala - 417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría dela voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).

Por su parte el Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( STC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9)." Señalábamos también en nuestra STSJ.

Reitera el Tribunal Constitucional que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005 , de 10 de octubre ; 187/2006 , de 19 de junio; 148/2009, de 15 de junio ; y 172/2011, de 19 de julio).

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso -, se considere insuficiente para fundar una condena.

La sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional, STC 72/24 de 20 de junio, parte de la premisa de que la asimétrica posición de garantía de las partes en el proceso penal repercute sobre las exigencias de motivación de las sentencias penales dictadas en la instancia, de modo que deben ser más rigurosas si son condenatorias requiriendo un "canon reforzado de motivación". Analiza en relación a estas últimas en el FTO.3, entre otras cosas lo relativo a la asimétrica posición de garantía de las partes en el proceso penal, y las exigencias de motivación de las sentencias penales, indicando, entre otras lo siguiente: " (...) dado que en el proceso penal la presunción de inocencia es una regla de juicio que garantiza el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías ( STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3), a las sentencias condenatorias se les exige una motivación reforzada y completa: tanto en lo que se refiere a su presupuesto fáctico (hechos que se declaran probados), como en el plano jurídico, al afirmar la subsunción de la conducta declarada probada en el tipo penal que justifica la pretensión acusatoria (juicio este último que se encuentra sometido a las reglas que definen el principio de legalidad de las infracciones y sanciones [ art. 25.1 CE]). (i) Como tuvimos ocasión de recordar en las SSTC 169/2004, de 6 de octubre, y 246/2004, de 20 de diciembre, la motivación de las sentencias penales es siempre exigible ex art. 120.3 CE, esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante, reiteramos entonces que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el parámetro de control utilizable para enjuiciar su suficiencia (...). Particularmente, en el plano fáctico, la sentencia penal condenatoria ha de exteriorizar en su razonamiento las pruebas relevantes tomadas en consideración y la existencia de una conexión fundada entre las pruebas y la declaración de hechos probados; conexión que debe ser aplicación razonada de las reglas de la lógica, ciencia y experiencia, de modo que sea posible realizar un juicio externo sobre las que llevan al juzgador a considerar alcanzada la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable ( STC 340/2006, de 11 de diciembre , FJ 4). (...)".

TERCERO. -En el presente supuesto la sentencia impugnada en la valoración de la prueba en el fundamento jurídico segundo recoge como del resultado de la misma se debe separar en el tiempo dos hechos distintos: "En primer lugar, la víctima acude al domicilio del procesado voluntariamente sin que conste que dijera que no quería mantener relaciones sexuales con él. De hecho, al parecer, el amigo Gustavo, estando los tres en el salón Almudena le hace una felación, acto que no queda acreditado se realizara en contra de su voluntad, siendo a partir de este momento y tal como refiere la víctima, que el procesado quería más de ella y se volvió violento y agresivo.

A partir de ahí le agarra del cuello, la lleva al dormitorio y le obliga a hacer otra felación y la penetra vaginal y analmente. Declaró igualmente Almudena que intentaba huir, que le empujo y se fue a la puerta interponiéndose el procesado para que no se fuera.

Frente a dicho testimonio el procesado negó que la forzara en ningún momento, nunca le dijo que parara, transcurridas al menos tres horas ella le empujó y el paró y le ayudó a buscar las bragas. Antes de irse Almudena le dio un beso".

Con dichas declaraciones contradictorias sobre si existió o no en las relaciones sexuales, admitidas por el procesado, mantenidas primero en el sofá del salón del domicilio del procesado, en presencia del testigo Gustavo, en el que la Almudena habría realizado una felación al acusado , y después en la habitación de este último en donde se habría producido una penetración bucal seguida de otra anal y otra vaginal, tras recordar los parámetros que la jurisprudencia viene considerando como necesarios a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, en el fundamento jurídico tercero, entiende acreditados los hechos que declara probados en virtud de la declaración de la presunta víctima que apunta corroborada por la declaración testifical de Adela y por el parte facultativo e informe médico forense.

Así señala que en el testimonio de la víctima "no existen contradicciones entre esta declaración y la que prestó en su día ante el Juzgado de Instrucción n°2 de Alcobendas, si bien esta fue más extensa".

Por su parte la testigo Adela "dejó claro, tanto en su declaración del día 24/08/2023 cómo la que prestó en la vista oral, desmintiendo así al procesado, que Almudena nunca dijo que quisiese tener relaciones sexuales con Jose Antonio aunque si se les vio flirtear en el pub donde estaban, pero no besarse. Fue además muy rotunda en ambas declaraciones al manifestar que Almudena la llamó al día siguiente en shock diciéndole que el procesado la había violado....

Además, el relato de Almudena viene periféricamente corroborado por las lesiones físicas que sufrió corno consecuencia de la agresión y que fueron constatadas en un primer momento por el Hospital Gregorio Marañón el mismo día de los hechos (folios 44-47). Allí se aprecia erosión superficial en cuello y pequeñas fisuras en ano. Aunque el médico forense en fecha 22/04/2024 hace una ampliación a su informe concluyendo que dichas lesiones inespecíficas "pueden aparecer en situaciones de prácticas sexuales con consentimiento" son compatibles con el relato de la víctima, en el sentido de que fue objeto de violencia para doblegar su voluntadŽŽ

Pues bien, el examen de las actuaciones con el visionado del acto del plenario ha permitido a esta Sala apreciar en la sentencia impugnada una incompleta valoración de la prueba, teniendo en cuenta los elementos inculpatorios que pesan sobre el acusado, pero no los que pudieran cuestionarlos, efectuando un análisis sesgado de la prueba,

De esta forma, analiza parcialmente las declaraciones de denunciante y acusado, así como la testifical de Adela, omitiendo extremos que podrían cuestionar el relato de la presunta víctima, dejando además de valorar , no mencionando siquiera, prueba testifical, documental y pericial, inclinándose por la compatibilidad de las lesiones con la tesis incriminatoria , sin efectuar un análisis crítico del informe médico forense en relación con el resto de la prueba , considerando que como recoge en el mismo también se apunta la supuesta compatibilidad con la versión exculpatoria, dado que las lesiones son inespecíficas y pudieran darse también en una relación sexual consentida.

En este sentido el Tribunal a quo alude con carácter genérico a la supuesta persistencia en el relato de la presunta víctima sin analizar el contenido de su declaración anterior en el juzgado de instrucción a la que se remite, a fin de contrástala efectivamente, otorgando credibilidad al relato de la presunta víctima sobre lo que aconteció en la habitación , pero no al anterior relativo a la felación en el salón (relatado por primera vez en el plenario por la denunciante) respecto al que no entiende acreditado que la felación se produjera sin el consentimiento de la presunta víctima tal y como esta afirmó, sin que explique el motivo por el que no considera acreditada la falta de consentimiento en una secuencia y si en la otra.

También recoge genéricamente la declaración del acusado, sin profundizar en el relato que efectuó sobre lo supuestamente acaecido el día de los hechos, no permitiendo contrastarlo con el resto de la prueba practicada.

Por otra parte, respecto a la declaración de Adela , compañera de trabajo del acusado y de la presunta víctima, recoge extremos claramente erróneos puesto que dicha testigo si bien manifestó que al día siguiente le llamo la presunta víctima diciéndole que el acusado la había violado , también a diferencia de lo que se recoge en la sentencia, afirmó como antes de marcharse los dos al domicilio voluntariamente junto a Gustavo "los vio enrollándose, ...abrazados, besándose ... él la estaba tocando y ella estaba de acuerdo en aquel momento... en modo muy cariñoso ..." Extremo que si bien seria intrascendente respecto a la realidad de que después se pudieran haber producido las relaciones sexuales sin el consentimiento de la presunta víctima, no puede obviarse al valorar la consistencia o no del relato incriminatorio al tratarse de una secuencia negada por aquella.

Al respecto consta en las actuaciones documental no impugnada, dada por reproducida en el plenario, relativa a las imágenes del día de los hechos en la que aparece la denunciante y el acusado en actitud cariñosa besándose. Documental que ni menciona la sentencia impugnada, desconociéndose los motivos por los que entiende no afectan a la consistencia del relato de la presunta víctima.

A su vez, si bien como recoge la sentencia impugnada, dicha testigo manifestó que Almudena nunca le dijo que quisiera mantener relaciones sexuales con el acusado, omite la sentencia que si afirmó que le dijo que quería acostarse con alguien, sin que tampoco en contra de lo que recoge la sentencia impugnada refiriera que encontró a la supuesta víctima en shock, negándolo expresamente "la encontró triste de bajón ... no en estado de shock..." Por lo que ante la escueta explicación relativa al elemento periférico referido que viene a dársele una especial relevancia en el fallo condenatorio emitido no puede partirse de premisas erróneas.

Tampoco hace alusión alguna el Tribunal a quo a otras pruebas practicadas, como el Informe de Servicio de Biología del INTCF, no impugnado, ratificado en el plenario, o las declaraciones de los agentes de la policía local de Alcobendas con números de carnet profesional NUM000 y NUM001 que el día de los hechos se entrevistaron con la presunta víctima, quienes relataron lo que esta les manifestó, describiendo su estado. La del agente con número de carnet profesional NUM002, que se entrevistó con el supuesto testigo presencial Justiniano. Ni las de los agentes de la policía nacional con números de carnets profesionales NUM003 y NUM004 que acudieron al domicilio en el que se ubican los hechos realizando una inspección ocular.

Resulta relevante ante la imposibilidad de contar en el plenario con la declaración testifical del supuesto testigo presencial Justiniano valorar la declaración testifical del agente de la policía con número de carnet profesional NUM002 que se entrevistó con dicho testigo y afirmo en el plenario que este le indico como él había dormido en el salón durante la noche apuntando que no había percibido nada extraño, a fin de contrastarla con el resto de la prueba.

Al respecto llama la atención el que la declaración del referido testigo en la fase de instrucción (en la que no aludió a haber presenciado situación de violencia alguna refiriendo que Almudena en relación al acusado "quería acostarse con él... se fueron voluntariamente a la habitación de él...) pese a prestarse con asistencia de las partes, no siendo posible su práctica en el plenario al encontrarse en paradero desconocido, ni la defensa ni el Ministerio Fiscal solicitaran su lectura al amparo del art 730 de la LECr.

Tampoco menciona la sentencia impugnada el contenido de las conversaciones mantenidas al día siguiente de los hechos entre el acusado y la supuesta víctima y entre el primero y la testigo (compañera de trabajo de los dos) no impugnadas, reproducidas como documental en el plenario, en las que en las primeras se recogen las manifestaciones que tanto la denunciante como el acusado se dirigieron sobre lo supuestamente acaecido, que es innegable merece un análisis a fin de determinar si respaldan o cuestionan la veracidad o no del relato de la supuesta víctima.

Los antecedentes referidos reflejan como si bien en principio parece que pudieran darse por satisfechas las exigencias propias del derecho a la tutela judicial efectiva con la citada motivación - por la mera exposición del resultado parcial probatorio-, lo cierto es que la misma resulta insuficiente en cuanto a la valoración o argumentación del resultado de los distintos medios probatorios, ya que no basta exponer el resultado de parte de la prueba practicada, sino que es necesario una valoración crítica de la misma en contraste con el resto de la prueba con la correspondiente exposición de razones por las que el Tribunal considera que el contenido de la prueba se ajusta a la verdad de lo ocurrido, desechando la tesis exculpatoria.

Decía la STS 167/2014 de 26 de febrero que "la justificación no puede pues consistir en exponer aquel resultado de la práctica de los medios de prueba. No se justifica la declaración de hechos probados si meramente se expone lo que dijo un testigo, informó un perito o consta en un documento. Esa es tarea que corresponde fundamentalmente al fedatario. No al juzgador, que, a lo sumo, describe como antecedente de la valoración. De tal suerte que la más prolija de las exposiciones acríticas y descriptivas, que no va más allá de la dación de cuenta de lo que partes, testigos y peritos dicen o documentos contienen, nunca puede sustituir la labor de valoración crítica, con subsiguiente exposición de razones por las que el Tribunal juzgador considera cuales de aquellos dichos o estos contenidos se adecuan a verdad, que es en lo que consiste la justificación".

A lo anterior ha de añadirse que como hemos visto no analiza con precisión, y con el esfuerzo probatorio exigido jurisprudencialmente el testimonio de la víctima, sus supuestas contradicciones y en especial la ausencia de motivación sobre la prueba en la que la defensa pretendía cuestionar la credibilidad del relato incriminatorio, como es la documental referida o la testifical del agente policial que se entrevistó con el testigo presencial (en paradero desconocido) siendo también incompleta la valoración que efectúa de las pruebas que menciona, incurriendo en incongruencia cuando por una parte apunta con carácter genérico a la ausencia de contradicciones en la versión incriminatoria y por otra da por probada una primera felación en el salón, no mencionada por aquella en sus declaraciones anteriores. Todo lo que también afecta a la presunción de inocencia.

CUARTO. -Sentado lo anterior, en cuanto a las consecuencias de la citada falta de motivación con respecto a la garantía de la presunción de inocencia la STS de 22 de mayo 2013, señala que "el art. 240, 2º, apartado segundo LOPJ EDL1985/8754 condiciona la declaración de nulidad de un acto procesal en vía de recurso a que la misma "haya sido solicitada, salvo que apreciare falta de (...) competencia funcional". Asimismo, la STS 27-2-2013 dice que "la anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia petición del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilita, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad.

No obstante, lo anterior, sigue diciendo la citada sentencia que "en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita.

El Tribunal Supremo en varias resoluciones establece la posibilidad de la nulidad sin petición expresa, cuando la pretensión que se plantea por el recurrente no tiene otra salida, así la STS de 22 de mayo de 2013 (Ponente Ilmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez) señala que: "Naturalmente, lo expuesto no quiere decir que los recurrentes tengan razón, esto podrá ser o no ser así. El problema es que este tribunal no está en condiciones de pronunciarse al respecto, pues para hacerlo tendría que bucear directamente en la grabación del juicio y en la instrucción, para enfrentarse, también de forma directa o de primera mano, con los actos de prueba, lo que equivaldría a subrogarse en el papel del juzgador de instancia. Algo que no cabe y que, además, no podría hacerse sin desvirtuar el sentido del propio recurso de casación. El art. 240, 2º, apartado segundo LOPJ EDL1985/8754 condiciona la declaración de nulidad de un acto procesal en vía de recurso a que la misma "haya sido solicitada, salvo que apreciare falta de (...) competencia funcional". Por otra parte, de la propia naturaleza del recurso de casación se sigue de una forma lineal el dato, de indudable consistencia normativa, de que el tribunal competente para conocer del mismo, es decir, ahora esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, está legalmente habilitado para examinar la forma en que el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, hubiera sido aplicada en el caso, pero no, en cambio, para subrogándose en el papel del tribunal de instancia, conocer directamente, como de primera mano el material probatorio aportado al juicio, cuando, como aquí sucede, no hubiera sido tratado previamente por aquel. Así las cosas, la situación que plantean supuestos como el de este recurso es ciertamente aporética, es decir, sin salida, de no ser infringiendo en algún grado uno de los dos imperativos en presencia. Y siendo así, y puesto que el recurso de casación no autoriza, más bien impide, suplantar en una parte de su cometido funcional al tribunal de instancia, hay que concluir que lo más ajustado a derecho es optar por la declaración de nulidad de la sentencia, con devolución de la causa a la Audiencia Provincial, para que le dé nueva redacción que incluya un examen matizado de la prueba pericial en su totalidad".

Por su parte las SSTC 29/99 de 8 de marzo EDJ1999/1841 y 215/99, de 29 de noviembre EDJ1999/36639, recuerdan que desde la perspectiva constitucional no es exigible "que los órganos judiciales ajusten sus razonamientos a las alegaciones que sobre las normas realicen las partes" ( STC 189/1995 , fundamento jurídico 3º EDJ1995/6590; en términos similares SSTC 112/1994 EDJ1994/3101, 172/1994 EDJ1994/5169) pues "sólo viola el art. 24.1 C.E EDL1978/3879, aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida en que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio ( SSTC 168/1987 EDJ1987/168, 144/1991 EDJ1991/7120, 183/1991 EDJ1991/9186 , 59/1992 EDJ1992/3952 , 88/1992 EDJ1992/5977, 44/1993 EDJ1993/1099 , 369/1993 EDJ1993/11309".

En el supuesto analizado no encontrándose suficientemente motivada la sentencia de instancia apreciándose por este Tribunal déficits y vacíos en el análisis probatorio, y habiéndose alegado por el recurrente infracción del principio de presunción de inocencia, poniendo de relieve la ausencia de motivación por parte del Tribunal a quo de determinadas pruebas y, no pudiendo este Tribunal suplantar al de instancia en la valoración de las mismas, procede la declaración de nulidad de la resolución recurrida, conforme a la Jurisprudencia citada, para que por parte del Tribunal a quo se le dé nueva redacción a la sentencia que incluya motivación suficiente de la valoración de la prueba

QUINTO. -No se aprecian motivos para una especia imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,