Sentencia Penal 31/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 22/2024 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia recurrida, objeto de ambos recursos de apelación, competencia y derecho a la segunda instancia en materia penal.

1.1.- Sentencia de instancia.La sentencia recurrida fue dictada en fecha 26 de abril de 2024 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pamplona en el rollo de Sala nº 344/2023 dimanante de las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 2153/2021 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Pamplona. Dicha sentencia condena a D. Justino como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art.147.1 y 148.1 del CP, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; un delito de lesiones con deformidad del art. 150 del CP, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; le absuelve del delito de robo con violencia del que también venía siendo acusado; y le impone el pago de dos tercios de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular. Por otro lado, la sentencia recurrida absuelve al acusado D. Arsenio del delito de lesiones con instrumento peligroso del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Por vía de responsabilidad civil la sentencia recurrida condena a D. Justino a indemnizar a D. Arsenio en la cantidad de 230,37 euros por las lesiones temporales y 935,05 euros por las secuelas; y a Julio en la cantidad de 230,37 euros por las lesiones temporales, 10.207,57 euros por las secuelas y 1.200 euros por daño moral. Todas estas cantidades devengarán los intereses legales del art.576 de la LEC.

1.2.- Objeto de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia recurrida.

1.2.1.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justino.

El recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justino, contiene siete alegaciones mediante las que impugna, por un lado, los pronunciamientos de condena que le afectan, y por otro, la absolución de D. Arsenio respecto del delito de lesiones con instrumento peligroso ( art. 147.1 y 148.1 Código Penal) .

En la alegación 1ª sostiene infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al haber sido condenado en base a dos informes periciales impugnados por esta defensa y no ratificados en el acto del juicio oral por jubilación del perito.

En las alegaciones 2ª y 3ª sostiene igualmente infracción del derecho a la presunción de inocencia. A su juicio, la prueba practicada no cumple con los requisitos establecidos jurisprudencialmente, existe cuando menos una duda razonable, ha sido valorada contrariamente a las reglas de la sana crítica.

En la alegación 4ª niega la existencia de nexo causal entre las lesiones y la actuación del recurrente. Sostiene, en su caso, la aplicación del art. 114 del Código Penal.

En la alegación 5ª aduce infracción de Ley, por no aplicación o aplicación indebida de los siguientes preceptos normativos: riña tumultuaria ( art. 154 Código Penal) ; legítima defensa (art. 20.4 en relación con el 21.1 Código Penal) , en cualquiera de sus modalidades; anomalía o alteración psíquica por problemas de alcohol y sustancias estupefacientes ( art. 20.2 en relación con el 21.1 Código Penal) ; reparación del daño ( art. 21.5 Código Penal) ; y dilaciones indebidas ( art. 21.6 Código Penal) .

En las alegaciones 6ª y 7ª, sostiene el recurrente la concurrencia del delito de lesiones ( art 147.1. y 148.1 Código Penal) cometido por el coacusado Sr. Arsenio.

Solicita, finalmente, la absolución del recurrente y la condena del Sr. Arsenio conforme a lo solicitado por dicha parte.

1.2.2.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Julio.

El recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Julio contiene una única alegación en la que sostiene error en la valoración de la prueba en relación con el delito de robo con intimidación del que ha sido absuelto el coacusado D. Justino, solicitando su condena en esta instancia.

1.2.3.- Impugnación de ambos recursos.

El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos y solicita la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.

La representación de D. Justino y de D. Julio impugnan, respectivamente, los recursos interpuestos de contrario.

La representación de D. Arsenio no ha formulado alegaciones.

1.3.- Competencia.Resulta competente para el conocimiento de ambos recursos de apelación interpuestos la Sala de lo Civil y Penal de este TSJ de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, según establece el art. 73.3 b) LOPJ, quedando así garantizado el derecho a la segunda instancia penal.

1.4.- Derecho a la segunda instancia en materia penal.Aunque este derecho no está expresamente recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, se constituye, no obstante, como una de las garantías del proceso penal, proclamada en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 del Protocolo nº 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En palabras de nuestro Tribunal Constitucional, tal y como expone la STC 184/2013, de 4 de noviembre, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Nuestro proceso penal acoge un sistema de apelación en el que cabe la plena revisión de los hechos, de la apreciación de la prueba, del derecho aplicable y de la observancia de las normas procesales y de las garantías constitucionales, en función de lo decidido en primera instancia. La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 345/2020, de 25 de junio, recuerda que la apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso, el apelante adhesivo- en su recurso. De esta suerte, salvo las expresas excepciones previstas por la ley, el efecto devolutivo de la apelación se limita a los puntos de la decisión recurrida a los que el recurso se refiere ( STC 40/1990, de 12 de marzo). El resto de aspectos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos. Esta regla responde, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, a fundadas razones tales como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de apelación, así como la prohibición de la reformatio in peius.

A) Recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justino contra los pronunciamientos condenatorios que le afectan: delitos de lesiones con instrumentos peligroso ( art. 147.1 y 148.1 Código Penal ) y delito de lesiones con instrumento peligroso y deformidad ( art. 147.1 , 148.1 y 150 Código Penal ).

SEGUNDO.-Supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

2.1.- Planteamiento.Procede el examen conjunto de las alegaciones 1ª a 4ª, aunque en el orden que se expondrá.

En la alegación 1ª sostiene infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al haber sido condenado en base a dos informes periciales impugnados por esta defensa y no ratificados en el acto del juicio oral por jubilación del perito. A su juicio, debería haber sido absuelto o condenado como autor de un delito leve, al no haber quedado probada la necesidad de tratamiento médico quirúrgico ni tampoco la deformidad.

En las alegaciones 2ª y 3ª sostiene que la prueba practicada -declaración de los otros intervinientes, así como la testigo de cargo y agentes de la Policía Municipal- no cumple con los requisitos establecidos jurisprudencialmente. Existe cuando menos una duda razonable, valorada contrariamente a las reglas de la sana crítica. Los intervinientes contrarios se contradicen flagrantemente e incluso faltan a la verdad. No existe persistencia en la incriminación, existe manifiesta animadversión hacia el recurrente y claros motivos espurios y de venganza a la hora de formular la denuncia, la cual además no se avala con medios periféricos objetivos. En todo caso, el recurrente lo que hizo es repeler la agresión ilegítima de dicho interviniente, debiendo apreciarse legítima defensa a su favor.

En la alegación 3ª añade la contradicción en la que, a juicio del recurrente, incurre la sentencia de instancia al estimar que no ha quedado acreditado el robo con violencia que dice haber sufrido el denunciante, pues con la misma lógica tampoco se podría probar el presunto delito de lesiones con deformidad, máxime cuando el denunciante Julio ha sido condenado en jurisdicción de menores mediante sentencia penal judicial firme como autor de un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 Código Penal, siendo el perjudicado el recurrente.

En la alegación 4ª, niega la existencia de nexo causal entre las lesiones y la actuación del recurrente. Nunca intervino en el incidente propiciado, buscado y deliberado por dichos intervinientes, que fueron los que iniciaron el problema. Los informes médico-forenses no son válidos, ni pueden servir como prueba de cargo, al no haberse producido su ratificación conforme a derecho. Junto a ello sostiene, en su caso, la aplicación del art. 114 del Código Penal teniendo en cuenta la sentencia firme dictada en la jurisdicción de menores.

Como adelanto de nuestro análisis debemos anunciar que las referidas alegaciones deben ser íntegramente desestimadas.

2.2.- Derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).De forma confusa y aparentemente sin criterio ordenador, se entremezclan en las cuatro primeras alegaciones aspectos relativos a error en la apreciación de la prueba en relación con la autoría, nexo causal, la efectiva acreditación de los resultados lesivos causados, la concurrencia de la eximente de legítima defensa en cualquiera de sus versiones, y finalmente aduce indebida inaplicación del art. 114 Código Penal, lo que en realidad integra más bien un supuesto de infracción de ley, que no de error en la valoración de la prueba.

Analizaremos, por separado, las anteriores alegaciones, centrándonos, en primer lugar, en la crítica que realiza aquí el recurrente respecto a la acreditación de la autoría, lo que debemos situar en el terreno de la suficiencia de la prueba y de su aptitud para excluir otras hipótesis alternativas más favorables. Ello nos exige analizar, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor reconstructivo del hecho histórico a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y la propia Sala 2ª del Tribunal Supremo -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021-.

Como punto de partida favorable al acusado, debemos recordar que el diálogo entre ambas hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, no se plantea en términos de idéntica exigencia acreditativa, lo que no es sino el corolario del principio constitucional de la presunción de inocencia, como regla epistémica de juicio, lo que determina un doble estándar valorativo. Tal y como detalla la STS nº 814/2021, el éxito de función acusatoria puede suponer la privación de libertad o de otros derechos de la persona, lo que reclama un resultado concluyente más allá de toda duda razonable. La pretensión defensiva, partiendo de una presunción de inocencia rebatible, únicamente requiere la debilidad de la conclusividad de la tesis acusatoria, no necesariamente excluirla. De ahí que deba quedar debidamente entendido que no resulta exigible, en modo alguno, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, sino que basta con que tal hipótesis goce de capacidad o potencial argumentativo suficiente para generar una duda razonable sobre la plausibilidad objetiva de la hipótesis alternativa.

Dicho de otro modo, para que pueda prosperar la pretensión absolutoria no se requiere la certeza de la inocencia sino la comprobación de la subsistencia de un margen suficiente de duda sobre la culpabilidad, lo que permitiría atribuirle aptitud suficiente para destruir o enervar al alto grado de conclusividad fáctica que exige el estándar constitucional.

Debemos insistir que la duda que permitiría amparar a la recurrente en su derecho fundamental a la presunción de inocencia es aquella de carácter razonable, que no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundamentan la condena. Como a la inversa, tal y como detalla la STS nº 450/2023, de 14 de junio, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

2.3.- Detalle del cuadro probatorio de signo incriminador contenido en la sentencia de instancia.

Expuestas las anteriores consideraciones, examinaremos a continuación en los siguientes apartados la validez y suficiencia de la prueba incriminatoria que fundamenta el título de condena que contiene la sentencia de instancia, en la que se concluye que el aquí recurrente acometió a D. Julio con una botella u otro objeto cortante realizándole deliberadamente diversos cortes en la cara, el cuello y el brazo derecho. Asimismo, considera acreditado que el aquí recurrente golpeó en la cabeza a D. Arsenio con una botella de vidrio u objeto cortante, causándole una herida incisa en región temporal izquierda.

Ambas conclusiones probatorias deben ser mantenidas ante la alzada del recurrente.

La inferencia de la autoría se obtiene del análisis conjunto de cuantos datos antecedentes, coetáneos o posteriores componen la secuencia de hechos, y que han sido tomados en consideración de la sentencia de instancia. En esencia, se destacan dos aspectos sustanciales:

(i) Las lesiones quedan objetivadas con los partes de urgencias emitidos ese mismo día y fueron denunciadas de inmediato.

(ii) Se identificó al autor en base a la descripción del autor aportada por ambos lesionados, que resultaron coincidentes, así como en base a los reconocimientos fotográficos que fueron ratificados en sala.

Ambas conclusiones relativas a las lesiones sufridas y la autoría se soportan en el cuadro probatorio practicado en la instancia.

En primer lugar, el acusado reconoce algún tipo de interacción con los lesionados. Es más, atribuye a ambos la causación de las lesiones que él mismo sufrió, e incluso consta sentencia dictada en la jurisdicción de menores que condena a uno de los lesionados D. Julio como autor de las lesiones que sufrió el recurrente. Por lo tanto, no ofrece discusión su presencia en el lugar de los hechos y algún tipo de interacción con los lesionados.

En segundo lugar, tanto D. Arsenio como D. Julio describieron al autor de los hechos de forma uniforme, en condiciones tales, que les permitieron observarlo perfectamente, atendiendo a la descripción de rasgos físicos y distintivos que aportaron en su denuncia inicial. Los rasgos descriptivos -pelo rapado por delante pero largo y rubio desde la parte posterior de la nuca, y con tatuajes en el brazo,según descripción a portada por D. Julio; o en el caso de D. Arsenio, quien describe al autor de los hechos como individuo blanco, de unos 175-180 cm y como característica principal que no tiene pelo por la parte delantera pero por detrás lo tiene largo-resultan plenamente coincidentes y claramente descriptivos, y fueron aportados por separado por ambos lesionados, quienes a su vez realizaron por separado la diligencia de reconocimiento fotográfico con resultado positivo en ambos casos. Dicho reconocimiento respecto a la autoría ha sido ratificado por ambos en el plenario.

No ofrece dudas, por tanto, su presencia en el lugar de los hechos que incluso es admitida por el propio acusado. Y la autoría de las lesiones se soporta en la declaración de ambos lesionados, que pudieron ver perfectamente a la persona que les agredía.

Asimismo, la testigo doña Piedad identifica como agresor a uno que tenía el pelo rapado por los laterales.

No existen relaciones previas entre las partes, por lo que no cabe hablar de motivos espurios en la presentación de la denuncia consecuente con las heridas cortantes que presentaban de etiología muy reciente.

La persistencia en el relato concurre además en sus aspectos esenciales.

Y concurren elementos objetivos corroboradores de la agresión sufrida como lo son la inmediata atención policial y asistencial médica de ambos lesionados.

Frente a ello, el recurrente se limita a efectuar una impugnación genérica alegando, sin mayor detalle, que los intervinientes se contradicen flagrantemente, incluso faltando a la verdad, y que su versión no puede ser tomada como prueba de cargo al haber figurado también como acusados por estos hechos.

Es cierto que tanto D. Arsenio como D. Julio han ostentado la condición de acusados, el primero, en este mismo procedimiento, y el segundo, en la causa penal seguida ante la jurisdicción de menores. Ahora bien, la cuestión de la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia ha sido objeto de diferentes pronunciamientos por parte de muestro Tribunal Constitucional, que ha ido construyendo una consolidada doctrina al respecto, de la que es fiel reflejo la STC 34/2006, de 13 de febrero. El estándar probatorio de la declaración de un coimputado exige comprobar si dicho testimonio es la única prueba de cargo en la que se ha fundamentado la condena y si la incriminación contenida en dicha declaración sobre la participación de un tercero cuenta con una corroboración mínima a partir de otros hechos, datos o circunstancias externas ajenos a la misma ( STC nº 160/2006, de 22 de mayo).

En el presente caso, los datos aportados como factores externos de corroboración, entre ellos las declaraciones de ambos lesionados en los aspectos coincidentes, la propia presencia del acusado y su interacción con los lesionados, la testifical presente en el lugar de los hechos, la actuación policial y la asistencia hospitalaria inmediatas, resultan suficientes para validar ambas declaraciones incriminatorias.

Concluimos que el valor conclusivo de su ilación conjunta no se ve afectado en su razonabilidad, suficiencia y aptitud por las alegaciones, en buena parte genéricas, que plantea el recurrente.

2.4.- Nexo causal de las lesiones y relevancia normativa del resultado lesivo.

En relación con los resultados lesivos que, respectivamente, sufrieron tanto D. Arsenio como D. Julio, éstos quedan acreditados en virtud del parte médico de asistencia hospitalaria, inmediatamente prestada tras los hechos. En el caso de D. Julio se observan múltiples cortes en cara, cuello y brazo derecho, la mayoría superficiales con algunos trayectos más profundos sobre todo en mejilla derecha y brazo izquierdo, precisando sutura 5Ø. En el caso de D. Arsenio se apreció herida incisa lineal en la porción temporal izquierda que sólo afecta piel y tejido celular subcutáneo, y precisó sutura con la colocación de tres grapas.

El nexo causal queda acreditado por la inmediatez de la asistencia policial y la asistencia médica, las características de las heridas y la declaración de ambos denunciantes, compatibles con los mecanismos causantes que refieren: botella u otro objeto cortante.

La necesidad de tratamiento médico o quirúrgico al que se refiere el legislador en el artículo 147.1 CP, para excluir así que nos encontremos ante una infracción de carácter leve, como postula el recurrente, constituye un concepto normativo que, en ausencia de cualquier otra precisión legal, ha quedado delimitado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales, otorgando así la seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

Así, la jurisprudencia ha definido el tratamiento médico o quirúrgico, a los efectos penales, de forma sintética como "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". Y de forma más descriptiva, como el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica. En este sentido, entre otras, las SSTS 533/2019, de 5 de noviembre o la 739/2021, de 30 de septiembre.

La necesidad de sutura de las heridas sufridas integra el concepto normativo de tratamiento médico, adicional a la primera asistencia facultativa, respecto a ambos lesionados D. Arsenio y D. Julio. Numerosas sentencias señalan que el acto de la costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse la agresión, supone tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS 661/97; 279/98, 26-2; 592/99, 15-4; 307/00, 22- 2; 1447/02, 10-9; 1021/03, 7-7; 50/04, 30-6). También es criterio del Tribunal Supremo el entender que existe delito de lesiones aun cuando la intervención quirúrgica se produzca en la primera asistencia médica. Tal coincidencia temporal entre la primera asistencia médica y el acto de intervención quirúrgico, no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas ( STS 1021/03, 7-7; 1742/03, 17-12). También se viene estableciendo que los tratamientos quirúrgicos, aun en los casos de cirugía menor, siempre necesitan unos cuidados posteriores,-aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de apreciar una falta de lesiones -actualmente delito leve- ( STS 1200/03, 21-7). También es reiterada en la doctrina de la Sala 2ª la consideración de la aplicación de grapas como tratamiento quirúrgico, actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS núm. 1363/2005 de 14 de noviembre; AATS 1858/2013 de 3 de octubre; 190/2008, de 24 de enero; 1273/2001, de 15 de junio).

Por último, la deformidad, como elemento normativo del subtipo agravado respecto a las lesiones causadas a D. Julio, queda integrada por la marca cicatricial de color vinoso de 7 cm en hemicara izquierda, en la parte superior de la cicatriz a nivel del pómulo se irradia otra de 1,5 cm, que ha sido apreciada a simple vista por el tribunal enjuiciador.

La STS nº 698/2022, de 11 Julio, define la deformidad con las siguientes notas:

a) desde un plano morfológico, se trata de aquella pérdida o deterioro permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético relevante;

b) desde una óptica valorativa, constituye deformidad aquella irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista;

c) desde un punto de vista estético, es aquella imperfección que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente.

La referida doctrina se desenvuelve en torno a dos criterios: la permanencia y la visibilidad de la lesión, aunque ambos se maticen en el sentido de afirmar la irrelevancia de la posibilidad de eliminar la deformidad por medios quirúrgicos y de cubrirla con la ropa u otros medios artificiales.

A ambas consideraciones debe añadirse que el tipo penal del art. 150 Código Penal no requiere una deformidad "grave", que es la que contempla el precedente art. 149, siendo suficiente para constituir aquél que la irregularidad estética que presente el cuerpo de la víctima tenga cierta entidad y relevancia desfiguradora, subsistente y visible. Pero a su vez, como exigencia del principio de proporcionalidad, dada la gravedad de la pena que dispone el artículo 150 del Código Penal, también se exige que la deformidad implique una cierta gravedad del resultado lesivo, cuya entidad cuantitativa implique modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

En el presente caso, no se discute la subsunción jurídica del perjuicio -cicatriz de color vinoso de 7 cms en hemicara izquierda con derivación de 1.5 cm en su parte superior a la altura del pómulo- que afecta al lesionado D. Julio, de forma visible y permanente, sino la acreditación de dicho perjuicio, lo que debe rechazarse plenamente dado que ha sido apreciado de forma directa por el tribunal enjuiciador, como expone el penúltimo párrafo de la página 22 de la sentencia.

Por tanto, no nos ofrece duda que ambos elementos normativos -necesidad de tratamiento médico en ambos lesionados y de deformidad en el caso de D. Julio- quedan suficientemente acreditados mediante prueba de indudable signo incriminador -documental y apreciación inmediata por parte del tribunal- practicada con todas las garantías en el acto del plenario, con independencia de lo que a continuación se expone respecto a la falta de ratificación pericial de los informes médicos forenses por la perito que los suscribió y exploró personalmente a los lesionados.

2.5.- Informe pericial ratificado por perito distinto del que emitió el dictamen.

Plantea a continuación el recurrente una cuestión de cierto interés, aunque irrelevante en el presente caso como veremos. Denuncia, con razón, que el informe pericial de uno de los lesionados ha sido ratificado por perito distinto de aquel que practicó la exploración forense, siendo el motivo que el perito suscribiente se encuentra jubilado. El informe pericial de otro de los lesionados ni siquiera ha sido ratificado en el plenario.

Tal y como expone la STS nº 889/2008, de 17 de diciembre (Ponente Sr. Marchena), ni la jubilación ni la enfermedad erigen obstáculos insalvables al deber general de colaboración con los órganos judiciales ( arts. 118 CE y 462 LECrim) . La ratificación del informe pericial en juicio no impone como presupuesto de validez que el funcionario que comparece siga en activo. Su dictamen no iba a versar sobre cuestiones respecto de las que su estatuto funcionarial impusiera algún condicionamiento singular. Se trataba tan solo de aclarar algunos aspectos de su exploración y informe forense. La jubilación no es obstáculo para explicar ante un órgano jurisdiccional aquellas cuestiones técnicas que las partes quieran precisar y que se relacionen con un informe pericial prestado cuando el funcionario que dictamina se hallaba en activo.

En segundo lugar, el art. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1.950, y el 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1.966, conceden a todo acusado, como mínimo, entre otros "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", garantía ésta que debe hacerse extensiva a los peritos en tanto que las manifestaciones de éstos adquieren, igualmente, el carácter de prueba incriminatoria contra el acusado. De esta forma, como regla general que solo contempla algunas excepciones, el TEDH ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) TEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo).

En el caso Bullcoming v. New Mexico ( Sentencia del Tribunal Supremo de los EEUU de 23/06/2011, interpretando la Sexta enmienda), se reconoce el derecho del acusado en todo tipo de procedimiento criminal de examinar de forma contradictoria a los testigos de cargo (en ese caso, se trataba de un perito de cargo) con una frase que nos parece claramente pedagógica "aunque el perito tenga el conocimiento científico de Madam Curie o la credibilidad de la madre Teresa"debe mantenerse la necesidad de ser sometido a contradicción.

En nuestro caso, la incomparecencia de la perito médico forense que exploró a los lesionados no estaba amparada en causa legal alguna, y desde luego su jubilación no es motivo de exención al llamamiento judicial.

El perito que sí ha comparecido ha ofrecido sus conocimientos médicos en relación con el parte médico de asistencia hospitalaria emitido respecto a D. Arsenio, no así respecto del emitido en relación con la asistencia médica prestada a D. Julio. Quiere ello decir que los informe médico-forenses que fueron prestados en su día por la doctora Sra. Florencia no han sido ratificados en el plenario ni sometidos a contradicción, habiéndolo solicitado expresamente la defensa del recurrente en su escrito de defensa, mediante una impugnación que, lejos de ser formal, expuso su disconformidad tanto en su valoración médico legal, tiempo de curación y secuelas.

Ahora bien, ello no empece para que el tribunal enjuiciador haya realizado una valoración libre y conjunta de la prueba practicada en atención a la documental consistente en los partes de asistencia hospitalaria que acreditan la aplicación de sutura, al tratarse de heridas incisas en cara y cabeza, como circunstancia determinante de la necesidad de tratamiento médico; así como la propia apreciación inmediata de las cicatrices constitutivas de deformidad.

2.6.- Art. 114 Código Penal .

En materia de responsabilidad civil la parte apelante demanda la aplicación del art. 114 Código Penal.

El artículo 114 del Código Penal dispone "si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización". La técnica de la compensación o moderación de la indemnización resulta posible cuando la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil haya contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, sin que se excluyan los delitos dolosos ( STS 778/2007, de 9 de octubre).

Y al analizar si la actuación de la víctima que justifica la compensación tiene que incidir en el curso causal que aparece después de ejecutada la acción y lleva hasta su resultado o, por el contrario, puede aplicarse incluso en atención a los comportamientos del perjudicado que precedieron a la realización de la acción típica, nuestra jurisprudencia ha expresado que la moderación puede aplicarse en todo supuesto, incluso por actos anteriores como una riña ( SSTS 1630/2002, de 2 de octubre o 882/2011, de 16 de junio) y aunque no concurra en el acusado una causa excluyente de la responsabilidad como la legítima defensa, ni siquiera incompleta ( STS 461/2013, de 29 de mayo).

Sin embargo, esta moderación de la responsabilidad civil no es preceptiva o basada en razones objetivas, sino que se ofrece como una posibilidad discrecional del Tribunal de enjuiciamiento de acomodar la indemnización a una idea justa y equitativa de los desencadenantes últimos del perjuicio ( STS nº 642/2024, de 24 de junio).

Esta cuestión, no ha sido analizada en la sentencia recurrida, aunque sí fue alegada vía informe.

La sentencia de fecha 30 de junio de 2023 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de don D. Julio contra la sentencia dictada por el Juzgado de menores que le declaró autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso, y le condenaba a abonar la cantidad de 2932,45 € al aquí recurrente D. Justino. En dicha sentencia se acoge la fundamentación contenida en la sentencia del Juzgado de Menores que estimó de aplicación la compensación prevista en el art. 114 Código Penal en relación con las lesiones sufridas por D. Justino, argumentando que existían indicios de que "hubo un mutuo acometimiento entre expedientado y denunciante, sin perjuicio de la intervención que pudieran tener otras personas, significativa al respecto la invocación de legítima defensa por el menor, aunque no puede prosperar en los términos que se han dejado expuestos, precisamente por esa acción de ambas partes, pero que tiene relevancia aquí en cuanto al resarcimiento, conforme interesa el Letrado de la Comunidad Foral postulando la consiguiente moderación por la conducta del denunciante, entendiendo que tuvo un alcance relevante. En efecto, como tiene declarado la Jurisprudencia "el artículo 114 del CP dispone que " Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización". El precepto ni hace referencia a una concurrencia de culpas en un sentido dogmático, ni atiende a un problema de causalidad ( STS 3-3-2005 ...), sino que viene referido a una concurrencia de riesgos y responde a un problema de imputación objetiva del resultado." ( STS de 16 de Noviembre de 2016 ). En tal sentido, viene a dar relevancia a la acción del perjudicado al declarar que el resultado producido sólo puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con el riesgo creado otros riesgos que permitan explicar en alguna medida el resultado; situación que se presentará, entre otras, cuando el afectado se introduce por sí mismo en una situación de riesgo o no se aparta de ella por su propia decisión, o se expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro. Y si ya tal doctrina llevaría a la limitación solicitada, en la situación enjuiciada no puede pasar desapercibido un mutuo acometimiento, sin que sea de apreciar una desproporción entre las lesiones causadas que llevara a otra conclusión. Lo que ha de determinar una reducción de las cuantías antes indicadas en un cincuenta por ciento, situándonos así ante 520'41 euros por lesiones y 2.412'04 euros por secuelas, con un total de 2.932'45 euros. Siendo de aplicación el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

En aras a mantener la debida coherencia, puesto que ambos Sr. Julio y Sr. Justino han sido condenados por las lesiones recíprocamente inferidas el uno al otro, en un mismo episodio, aunque enjuiciado por separado debido a la minoría de edad del Sr. Julio, procederá igualmente aplicar un factor moderador del 50 % respecto de la indemnización fijada a favor de a D. Julio, y en su virtud se fija la indemnización a favor de D. Julio en la cantidad de 5.818,97 euros, más intereses legales previstos en el art. 576 LEC.

No así respecto a la indemnización fijada en favor de D. Arsenio, al resultar absuelto de su causación, sin constancia alguna de que hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido.

2.7.- Legítima defensa.Como señala la STS nº 711/2024, de 4 de julio (Ponente Sr. Hernández), el fundamento justificante de la legítima defensa reside en la doble necesidad de protección individual de bienes jurídicos y de prevalecimiento del Derecho frente a agresiones injustas. Dicho fundamento social y constitucional de la legítima defensa comporta la fijación de un rígido programa de condiciones de apreciación.

La legítima defensa ( art. 20.4 Código Penal) tiene sus requisitos propios: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS 900/2004, de 12 de julio, por agresión debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles", creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un "acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo", pero también "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato".

Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( STS 205/2017, de 28 de marzo).

Por otro lado, en relación con el requisito básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, es doctrina consolidada la que afirma que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea, recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores, cada uno de ellos, del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, cuya base es la existencia de una agresión ilegítima ( SSTS 611/2018, de 29 de noviembre y 885/2014, de 30 de diciembre, entre otras).

En el presente caso, la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia en conjunción con la declaración de hechos probados contenida en la sentencia dictada en la jurisdicción de menores permite apreciar una situación en la que ambos contrincantes, SR. Justino SR. Julio, actúan no con carácter defensivo, sino con ánimo abiertamente dispuesto a la recíproca agresión.

En STS 341/2021, de 23 de abril, se recuerda que la carga de la prueba respecto de los hechos en los que se apoyan las causas excluyentes de la responsabilidad corresponde a la parte que pretende su aplicación y que deben quedar tan acreditados como los propios hechos objeto de punición. Y también que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre; 133/1994, de 9 de mayo; 36/1996, de 11 de marzo; 87/2001, de 2 de abril o 335/2017, de 11 de mayo).

Ninguna acreditación concurre respecto a una supuesta agresión ilegítima inicial, no provocada, supuestamente sufrida por el aquí recurrente. Los datos concurrentes abonan, por el contrario, el carácter recíproco de la agresión por parte de ambos, SR. Justino SR. Julio.

TERCERO.- Supuesta Infracción de diversos preceptos legales.

La vía de impugnación que plantea el recurrente en este motivo resulta evidentemente errónea pues hace supuesto de la cuestión. Trata de sustentar la supuesta infracción de diversos preceptos legales pero apoyados en hechos diversos de los que han sido declarados probados en la instancia.

No obstante, trataremos de dar respuesta a las alegaciones que plantea el recurrente a pesar la incorrecta vía elegida.

3.1.- Riña tumultuaria ( art. 154 Código Penal ).

3.1.1.- Planteamiento.Considera el recurrente que los hechos son encuadrables en dicho tipo penal puesto que se acometieron conjuntamente y todos se agredieron y fueron agredidos, aunque quien los inició fue la otra parte y no el recurrente.

El submotivo debe ser desestimado.

3.1.2.- Desestimación.En el presente caso dicho tipo penal no ha sido objeto de acusación. Ha sido simplemente propuesto por la defensa con pretensión de obtener una respuesta penal más atenuada.

El art. 154 Código Penal sanciona a quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses

La STS nº 892/2007, de 29 de octubre (Ponente Sr. Ramos Gancedo) se inclinó por la homogeneidad de dicha figura con el homicidio en grado de tentativa y también el ATS nº 1416/2015, de 1 de octubre (Ponente Sr. Varela) se pronunció sobre la homogeneidad ("misma naturaleza") a efectos de reincidencia. Pero dejando a un lado el problema de la homogeneidad entre el delito de lesiones y el delito de riña tumultuaria, el contorno aplicativo de ambos preceptos difiere notablemente, hasta el punto de que pueden resultar de apreciación las figuras concursales entre ambos delitos. El delito de riña tumultuaria no constituye un delito de lesiones propiamente dichas, sino que se configura como un delito de peligro concreto para la vida o integridad ( STS nº 110/99, de 29 de enero). Se trata de un delito en el que el injusto no va más allá de la generación de peligro, al margen de las efectivas lesiones que pudieran provocarse, que se penarían de forma separada. De modo que la absorción del delito de riña tumultuaria por el delito de homicidio o de lesiones resulta posible si los únicos bienes en peligro en la riña tumultuaria fueron precisamente los afectados por el delito de homicidio o de lesiones. Pero si el empleo de medios instrumentos peligrosos afectó además a la integridad de otras personas intervinientes en la pelea los autores directamente imputables del homicidio o lesiones deben responder del peligro causado a los otros a causa del empleo de las armas y demás instrumentos que portaban ( STS nº 147/05, de 13 de octubre).

De modo que, cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión ( STS nº 310/2012, de 8 de abril).

En el presente caso, el recurrente agredió a dos personas con una botella u otro objeto cortante, causándoles las heridas y cortes que se describen en los hechos probados. Su autoría ha quedado acreditada e individualizada. Va más allá de la mera generación de un peligro, puesto que éste se concretó en un resultado lesivo. El resultado causado consume, en el caso del recurrente, el peligro generado por el mero porte de la botella u otro objeto cortante, por lo que no se aprecia error de subsunción.

3.2.- Legítima defensa ( art. 20.4 en relación con el 21.1 Código Penal ).

3.2.1.- Planteamiento.Considera concurrente la eximente de legítima defensa en cualquiera de sus modalidades, puesto que, a su juicio, existe con carácter previo una agresión ilegítima por los otros dos intervinientes de la cual se defiende el recurrente, mediante una respuesta racional y proporcionada y en ningún momento hay provocación alguna.

El submotivo debe ser desestimado.

3.2.2.- Desestimación.Con reiteración de lo que ya hemos expuesto anteriormente para descartar la concurrencia de la legítima defensa en cualquiera de las versiones, dado que el motivo ahora viene basado en infracción del precepto legal, debemos simplemente señalar que del factumque se declara probado en ningún modo puede inferirse ni la eximente de legítima defensa, ni una atenuante analógica de legítima defensa o, en su caso, putativa, lo que aboca a la desestimación del presente motivo que ahora viene basado en mera subsunción legal.

3.3.- Anomalía o alteración psíquica por problemas de alcohol y sustancias estupefacientes ( art. 20.2 en relación con el 21.1 Código Penal ).

3.3.1.- Planteamiento.Expone el recurrente que ese día se encontraba bajo los efectos de dichas sustancias, y que queda probada tal situación con los informes médicos que obran autos y la problemática que sufre el recurrente.

El submotivo debe ser desestimado.

3.3.2.- Desestimación.La sentencia de instancia toma en cuenta que el consumo de alcohol y drogas tóxicas estupefacientes puede ser tomado en su consideración para, en su caso, exonerar o atenuar la responsabilidad penal en caso de anomalía o alteración psíquica, de conformidad con lo previsto en el artículo 20.2, 21.1, 21.2, o 21.7 del código penal, a cuyas acertadas explicaciones nos remitimos.

La desestimación de su concurrencia, en cualquiera de sus grados, viene justificada en la sentencia de instancia ante la falta de constancia de que las facultades intelectivas y volitivas del acusado se encontrasen afectadas.

El recurrente se refiere en su escrito de forma lacónica a los informes que obran en autos y la problemática que sufre el recurrente, sin mayor detalle. En este aspecto ya razona la sentencia que si bien parece probado que el acusado es consumidor de sustancias, el informe médico forense descarta que existan elementos de orden médico legal para considerar que las facultades intelectivas del acusado se encontrasen afectadas el día de los hechos. No consta analítica de sustancias tóxicas psicoactivas. El informe de urgencias se practicó horas después de los hechos, sin que el médico apreciase ninguna afectación relevante. Los testigos presenciales afirman que no se le notaba bebido y que salió corriendo del lugar.

No se aprecia, por tanto, error en la valoración de los citados informes médicos, de modo que la desestimación resultaba ajustada a derecho. Y por añadidura, ningún error de subsunción concurre.

3.4.- Reparación del daño ( art. 21.5 Código Penal ).

3.4.1.- Planteamiento.Sostiene el recurrente que tras haber sido dictada sentencia judicial firme por el Juzgado de Menores en favor del recurrente, la suma a la que fue condenado el menor fue depositada ante el Juzgado de Menores y nunca solicitó su entrega el recurrente, poniéndola a disposición de los otros dos intervinientes, según escrito que se presentó ante dicha sala.

El submotivo debe ser desestimado.

3.4.2.- Desestimación.En nuestra reciente STJN nº 2/2024, de 15 de enero (ponente Sr. Fernández Martínez), se analiza el fundamento de la atenuante de reparación del daño, que actualmente se ha objetivado. No deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico exige que la conducta mitigante se realice antes de la celebración del acto de juicio oral. El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos bajo una evidente fórmula objetivizadora, si bien ello no disculpa de identificar en el acto que se reputa reparador, el valor normativo que sustenta la atenuación. Aquel debe ser valorado situacionalmente, tomando en cuenta, por un lado, el esfuerzo reparatorio desarrollado por la persona acusada, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y, por otro, las consecuencias objetivamente reparadoras que para la víctima del delito se proyectan" ( STS 762/2022, de 15 de septiembre, (ECLI:ES:TS:2022:3264). Debe justificarse que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente o que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada ( STS 762/2022). No basta cualquier consignación dineraria para considerar satisfechas las condiciones de atenuación. Una cosa es que la persona acusada no disponga más que de una cantidad para reparar a la persona ofendida por el delito y otra muy diferente es que no le sea exigible para merecer la atenuación que desarrolle una verdadera, por real y significativa, conducta reparatoria.

En el presente supuesto, la responsabilidad civil a la que ha sido condenado el recurrente asciende a la cantidad de 1.165,42 respecto a D. Arsenio, y a la cantidad de 11.637,94 euros respecto a D. Julio, que en la presente resolución ha sido rebajada a la mitad en virtud del mecanismo moderador previsto en el art. 114 Código Penal. El recurrente no ha resarcido a ninguno de los dos lesionados cantidad alguna. Su representación procesal se limitó a presentar escrito indicando que el crédito a su favor derivado de la sentencia dictada por el Juzgado de Menores por importe de 2932,45 € a cargo del menor expedientado D. Julio, en el que también se declaró la responsabilidad civil solidaria del Gobierno de Navarra, se ponía a disposición de los dos perjudicados.

Es decir, el condenado no ha llevado a cabo ninguna conducta personal dirigida al resarcimiento de las víctimas. Además, dicha cantidad ya figuraba embargada con anterioridad en el procedimiento abreviado hasta cubrir la suma de 1932,45 €. Por último, cubre muy parcialmente el daño causado, por lo que la desestimación se ajusta plenamente a Derecho.

3.5.- Dilaciones indebidas ( art. 21.6 Código Penal ).

3.5.1.- Planteamiento.Alega el recurrente -simplemente- que el asunto estuvo paralizado en fase de instrucción y por circunstancias ajenas e inimputables a su persona, remitiéndose a los plazos y tiempos que explicó en el informe oral.

El submotivo debe ser desestimado.

3.5.2.- Desestimación.La sentencia de instancia rechaza la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 Código Penal) , cuya apreciación requiere que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La sentencia de instancia razona que el procedimiento se incoó en fecha 25 de agosto de 2021, se practicaron periciales forenses de los lesionados, declaraciones de testigos e investigados, dictándose auto de procedimiento abreviado en fecha 15 de mayo de 2022. Es decir, la fase de instrucción propiamente dicha se desarrolló en un plazo inferior a un año. Se emitió calificación provisional por parte del Ministerio Fiscal el 17 de mayo de 2022 y por las acusaciones el 1 de junio y 20 de junio de 2022. Se dictó auto de apertura de juicio oral el 27 de octubre de 2022, formulándose escritos de defensa en fecha 7 de febrero y 30 de diciembre de 2023 y se remitieron las actuaciones a la Sección 1ª en fecha 3 de abril de 2023. Se acordó someter la causa al servicio de justicia restaurativa por tres meses, y fracasado el intento se remitieron las actuaciones al tribunal de enjuiciamiento en fecha 28 de junio de 2023, que dictó auto de admisión de prueba en fecha 4 de julio de 2023, admitiendo una prueba pericial psiquiátrica interesada por la defensa, que se emitió en fecha 25 de enero de 2024, y finalmente se celebró el juicio el día 15 de abril de 2024. Es decir, en su duración total, comprensiva de la fase de instrucción, fase intermedia, fase de justicia restaurativa, fase de práctica de prueba anticipada y celebración de juicio oral, han pasado menos de tres años.

Valora la sentencia de instancia que el procedimiento se ha extendido más de lo deseable pero no ha estado paralizado en ningún momento, por lo que la atenuante no puede ser acogida, conclusión que debemos ratificar en esta alzada. A lo sumo podría tratarse de un dato a tomar en cuenta en la individualización de la pena, debiendo destacar que en el presente supuesto se han impuesto las penas en su límite mínimo, respectivamente.

El motivo y los submotivos que lo integran, por tanto, debe ser íntegramente desestimados.

B) Recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justino contra la absolución de D. Arsenio del delito de lesiones con instrumentos peligroso ( art. 147.1 y 148.1 Código Penal ) y Recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Julio contra la absolución de D. Justino del delito de robo con intimidación ( art. 237 y 242 Código Penal ).

CUARTO.-Sentencia absolutoria y segunda instancia en materia penal.

Dado que ambos recursos impugnan, respectivamente, los pronunciamientos absolutorios dictados en la instancia, debemos aclarar el marco revisorio que nos compete en segunda instancia, que varía esencialmente en atención al tipo de pronunciamiento, absolutorio o condenatorio, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, como acertadamente expone la STS nº 397/2023, de 24 de mayo (Ponente Sr. Hernández), que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes. Cuando el recurso de apelación se interpone contra un pronunciamiento absolutorio, la reforma operada por la Ley 41/2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de ésta.

Así, el art. 792.2 LECRIM establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Previsión legal que se complementa con lo dispuesto en el art. 790.2 in fine LECRIM que establece los presupuestos de la anulación: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

La nueva configuración legal de la segunda instancia en materia penal venía impuesta por reiterados pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y también de nuestro Tribunal Constitucional desde la sentencia STC 167/02 sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo en primera instancia. El TEDH ha recordado en numerosos pronunciamientos que cuando una instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin la valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado, que sostiene que no cometió el acto considerado como una infracción penal (Dondarini c. San-Marino, n 50545/99, SS 27, 6 de julio de 2004, Ekhatani c. Suecia, SS 32, 26 de mayo de 1988, serie A no 134, Constantinescu c. Rumania, 55, 27 de junio de 2000 y las sentencias Igual Coll, Marcos Barrios y García Hernández mencionadas en el SS 36). En este tipo de casos, la revisión de la culpabilidad del acusado debería implicar a una nueva audiencia integral de las partes interesadas (Ekhatani c. Suecia ya mencionada, 32).

Es decir, las exigencias del derecho a un proceso justo y equitativo que se recoge en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma, 4/11/1950) impiden una pretensión de condena en apelación cuando suponga una revisión de las cuestiones de hecho y el estudio conjunto de la culpabilidad o inocencia del acusado si no hay una previsión legal que imponga la repetición integral del juicio que posibilite como exigencia primaria e insoslayable el contacto directo por parte del tribunal de apelación con los medios de prueba personales.

Partiendo de las exigencias expuestas y dentro de la libertad configurativa de los recursos legales que asiste al legislador, nuestro sistema penal acoge un sistema de apelación limitada, y no de apelación plena o repetición integra del juicio, pues este sistema ha sido objeto de severas críticas dado que, entre otras deficiencias, el cuadro probatorio resultaría esencialmente diferente por irrepetible y contaminaría las pruebas que ya hubieran sido practicadas en la instancia.

Frente a la opción doctrinal que postulaba la irrecurribilidad de las sentencias absolutorias, la reforma operada por la Ley 41/2015 ha optado por diseñar un marco revisorio de las sentencias absolutorias en mayor garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución Española, respetuoso a su vez con la doctrina europea y constitucional, que salvaguarde la equidad del proceso.

De ahí que el margen apreciativo que la reforma operada por la Ley 41/2015 otorga al Tribunal de apelación cuando se trata de la revisión de sentencias absolutorias, impone a la parte apelante que pretenda combatir una decisión absolutoria basada en error en la valoración de la prueba que solicite, en primer lugar, la nulidad de la sentencia -no un nuevo enjuiciamiento que revise en conjunto la inocencia o culpabilidad del acusado-; y en segundo lugar, que justifique los presupuestos legales que justificarían tal declaración de nulidad, esto es, que el discurso probatorio que sostiene la decisión es insuficiente o irracional, viene basado en un análisis incompleto de las informaciones probatorias o se aparta manifiestamente de las máximas de experiencia.

El espacio de intervención del tribunal de segunda instancia resulta, a tenor de la nueva configuración legal y de la doctrina europea y constitucional antes remarcada, notablemente más estrecho, limitado al control de suficiencia y racionalidad argumentativa, con clara autorrestricción frente a alternativas probatorias que puedan resultar igualmente plausibles.

El control de suficiencia y racionalidad en la valoración de la prueba constituye una operación muy compleja, consecuente a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio, en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto. De ahí que una determinada valoración probatoria podrá ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas sesgadas, contrarias a la lógica o absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo o inexplicable pensamiento subjetivo.

No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifique otras posibles fórmulas de atribución de valor que pueda arrojar otro resultado probatorio también pausible.

Por tanto, la acusación no puede pretender ante esta instancia la sustitución de pautas de atribución de valor a unos u otros elementos probatorios, ni la aceptación de un resultado probatorio alternativo que le parezca más convincente, sino únicamente un control de suficiencia y racionalidad argumentativa de la valoración conjunta de todos los medios de prueba.

En este defecto, como veremos, incurren ambas partes recurrentes resultando inviable la pretensión condenatoria que introducen en el suplico de sus respectivos recursos de apelación.

QUINTO.-Recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justino contra la absolución de D. Arsenio del delito de lesiones con instrumentos peligroso ( art. 147.1 y 148.1 Código Penal ).

5.1.- Planteamiento.-En las alegaciones sexta y séptima, sostiene el recurrente la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del delito de lesiones ( art 147.1. y 148.1 Código Penal) por el que el recurrente ha sostenido acusación respecto al coacusado Sr. Arsenio. Según el criterio del recurrente, se ha producido un claro y manifiesto error en la apreciación de la prueba, que resulta contraria a las reglas de la lógica, racionalidad y coherencia, así como a la sana crítica, debiendo nuevamente ser valoradas en esta segunda instancia las declaraciones de todos los intervinientes, entendiendo que será necesaria la celebración de una audiencia pública a tales efectos. A continuación, expone que la sentencia apelada adolece de suficiencia o falta de racionalidad en la motivación y asimismo se aparta de las máximas de experiencia común y de todo razonamiento sobre las pruebas, por lo que procedería decretar la nulidad de dicha sentencia. Afirma que la sentencia no tiene en cuenta la denuncia formulada por el recurrente en la que identifica a los autores de los hechos delictivos, ni la declaración prestada en fase sumarial y en el plenario, que considera coincidentes, sin fisura ni contradicción alguna, cumpliendo con los requisitos establecidos doctrinal y jurisprudencialmente para que la declaración de un denunciante pueda enervar la presunción de inocencia; al contrario que los otros intervinientes, amparados en su derecho a la presunción de la inocencia, se contradicen entre ellos mismos, faltando a la verdad, y sin tomar en cuenta la sentencia penal firme en la jurisdicción de menores que condenó a uno de ellos.

El motivo debe ser desestimado.

5.2.- Marco acusatorio.

La representación de D. Justino, en su calificación elevada a definitiva, consideró que don Piedad, junto con un menor de edad, le agredió utilizando botellas y cuchillos, sufriendo lesiones consistentes en herida cortante inguinal derecha de 2 cm, otra herida en zona dorsal de antebrazo izquierdo de 2 cm, otras dos heridas cortantes en zona abdominal y en cara externa del muslo izquierdo, todo ello de manera repentina y sin razón ni motivo alguno, que precisaron tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura.

Los citados hechos considera son constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso previsto en el artículo 147 en relación con el artículo 148.1 del Código Penal.

5.3.- Suficiencia y racionalidad de la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia expone las dudas acerca de la autoría del acusado Sr. Arsenio, que resuelve en favor del reo. Considera que la manifestación del ahora recurrente en cuanto a que se le acercaron dos personas y le agredieron, uno con un cuchillo y el otro con una botella, carece de cualquier apoyo. Razona la sentencia de instancia que el resto de personas que han declarado, acusado y testigo, afirman que los otros dos lesionados Sr. Arsenio y Sr. Julio no estaban juntos y sitúan sus agresiones en momentos temporales diversos, aunque seguidos en el tiempo.

Destaca la sentencia que el ahora recurrente no acudió a denunciar hasta ser él mismo denunciado y que su declaración resulta interesada en la medida en la que afirma que se limitó a defenderse. De modo que la tardanza en denunciar, tras haber sido gravemente agredido, resta, a juicio el tribunal enjuiciador, credibilidad en cuanto a la autoría, albergando la Sala dudas en cuanto a la identificación de ambos menores, en ausencia de reconocimiento fotográfico o en rueda. Esto es, si el recurrente los identifica por ser ambos los autores o si afirma dicha autoría por ser ambos quienes denunciaron las agresiones que les propinó el recurrente.

Examinadas las dudas de autoría que expone la sala de instancia, debemos concluir que resultan suficientes y racionales.

En este aspecto debemos tomar en cuenta que el menor Julio fue condenado en jurisdicción de menores por haber producido tales lesiones al recurrente, por lo que subsistiría la duda de si el señor Arsenio intervino o no en su causación, dado que la sentencia de instancia considera que se produjeron las respectivas agresiones sufridas por Arsenio y Julio en momentos temporales diversos, aunque seguidos en el tiempo. Cabe la hipótesis alternativa de un único autor respecto a las lesiones sufridas por el Sr. Justino.

Es cierto que el recurrente, en su condición de coacusado, ha reconocido en el acto de juicio tanto al señor Julio como al señor Arsenio como autores de las lesiones que sufrió, pero la sala de instancia justifica sus dudas en cuanto a tal identificación, no encontrando adecuada justificación en la tardanza en la interposición de la denuncia, sin acudir directamente a ningún centro médico sino hasta ocho horas después pese a haber sido gravemente herido; y que tal denuncia no la formuló hasta saber que había sido denunciado por otras dos personas. En sede policial se acogió a su derecho a no declarar.

La supuesta autoría adicional del señor Arsenio en las lesiones sufridas por el recurrente, respecto a las cuales ya fue condenado como autor el menor de edad señor Julio, resulta dudosa, sin corroboración objetiva suficiente.

Las alegaciones del recurrente respecto a no haber tomado en cuenta la sentencia penal firme en la jurisdicción de menores que condenó a uno de ellos, o que el recurrente siempre ha afirmado de forma coincidente dicha autoría, tanto en su denuncia, como en la declaración prestada en fase sumarial y en el plenario, no logran enervar esa duda, ni permite atribuir fiabilidad indubitada a su relato, pues no existe certeza de que, según el modo de comisión, éste estuviera coprotagonizado por el Sr. Arsenio.

Debemos concluir, por tanto, que no se aprecia insuficiencia o falta de racionalidad en tal conclusión absolutoria. La duda razonable debe favorecer al reo y en términos objetivos no se observa incompatibilidad entre las alegaciones del recurrente y la falta de conclusividad sobre la autoría.

Por último, ante la alegación del recurrente de que la prueba debe ser nuevamente valorada en esta segunda instancia en audiencia pública, ya hemos expuesto anteriormente que el espacio de intervención del tribunal de segunda instancia resulta, a tenor de la nueva configuración legal, notablemente más estrecho, limitado al control de suficiencia y racionalidad argumentativa, con clara autorrestricción frente a alternativas probatorias que puedan resultar igualmente plausibles, lo que nos queda vedado.

La duda sobre la autoría subsiste y resulta suficientemente razonada y razonable.

SEXTO.-Recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Julio contra la absolución de D. Justino del delito de robo con intimidación ( art. 237 y 242 Código Penal ).

6.1.- Planteamiento.La representación de D. Julio alega la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con la absolución del acusado D. Justino respecto del delito de robo, pues, a su juicio, concurren los requisitos jurisprudenciales para que la declaración de la víctima sea prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. Considera que no existe razón alguna para no otorgar credibilidad al hecho del robo y sí en cuanto a las lesiones causadas. No habría motivos, según el recurrente, para poner en duda la preexistencia del dinero dado que en ese momento Julio estaba bajo tutela del Gobierno de Navarra. Como menor no emancipado, no tenía acceso a cuentas corrientes, tarjetas o análogos para guardar el dinero, no siendo desproporcionado que un menor tenga esa cantidad de dinero al inicio de la noche. No hay móviles espurios, no existiendo hasta la denuncia por estos hechos contra Justino ningún tipo de animadversión hacía el acusado, pues no se conocían. Añade que coincide su versión con las declaraciones del otro implicado, Arsenio, así como con la testigo Piedad, en las características básicas de las personas implicadas: una persona morena o de raza negra que interactuó con otra persona con el pelo rapado por los laterales. Junto a ello existe persistencia en la incriminación, por ser ésta prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Lo narró cuando presentó la denuncia, en el Juzgado de Menores y en la vista oral del presente procedimiento. Si bien le da mucha más importancia a las lesiones que sufrió y sus secuelas. Manteniéndose, en esencia, el hecho del robo, no solo del dinero, sino también de unas llaves. De su relato cabría desprender una acción conjunta de ambas personas, el acusado junto con una persona morena o de raza negra, solicitando se dicte resolución mediante la cual se condene al acusado D. Justino por un delito de robo con violencia con instrumento peligroso, tipificado y penado en los artículos 237 y 242 del Código Penal, en concepto de autor.

El motivo debe ser desestimado.

6.2.- Marco acusatorio.

La representación de D. Julio, en su calificación elevada a definitiva, consideró que el acusado D. Justino, actuando en todo momento con ánimo de ilícito enriquecimiento, cogió una botella de cristal y, tras romperla contra el suelo, se dirigió hasta tres jóvenes marroquíes que estaban sentados en el lugar, siendo éstos Julio, Arsenio y un tercero, y, tras amenazarles, acometió con la botella a Julio, realizándole deliberadamente diversos cortes en la cara, el cuello y el brazo derecho, como consecuencia de lo cual, el joven Julio cayó al suelo, lo que fue aprovechado por uno de los acompañantes del acusado Justino para, en connivencia con éste, rebuscar en los bolsillos de Julio y sustraerle cien (100) euros, todo ello mientras Justino seguía propinándole golpes en la espalda y en el tórax a Julio, cuando estaba tendido en el suelo.

Considera que dichos hechos constituyen un delito de robo con violencia con instrumento peligroso, tipificado y penado en los artículos 237 y 242 del Código Penal, en concurso real con un delito de deformidad causada con instrumento peligroso, previsto y sancionado en los artículos 147.1, 148.1 y 150 del Código Penal.

6.3.- Suficiencia y racionalidad de la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia, al margen de la duda introducida por la defensa en relación con la preexistencia del dinero, destaca que el relato del menor no se desprende, sin ningún género de dudas, que el acusado Justino realizase acto alguno de apoderamiento del dinero. Ni tan siquiera que conociera o se imaginase lo que un tercero pudo realizar mientras Justino le golpeaba, sin que quede mínimamente acreditado un concierto de voluntades respecto de dicha acción de sustracción violenta, lo que, a juicio del tribunal sentenciador, debe desembocar en un pronunciamiento absolutorio de tal delito.

Son, pues, tres, fundamentalmente, las razones que, a juicio del tribunal de instancia, llevan a la apreciación de una duda razonable que necesariamente debe ceder en favor del reo, a lo que debemos añadir que cualquiera de ellas ya sería suficiente para fundamentar la absolución:

- en primer lugar, existen dudas acerca de la preexistencia de la cosa, llaves y dinero en metálico cuyo importe asciende a 100 euros. Se trataba de un menor en situación de acogimiento institucional, y se pone en duda que pudiese disponer de dicha cantidad a altas horas de la noche cuando vuelve de fiesta, sin ningún otro tipo de acreditación de la procedencia o preexistencia de dicha cantidad. No hay testifical ni documental que avale la procedencia de ese dinero.

- en segundo lugar, no se imputa al acusado Justino acto alguno de apoderamiento, sino que, en su caso, se habría realizado por un tercero distinto del acusado.

- en tercer lugar, si dicho apoderamiento se realizó por un tercero mientras Justino le golpeaba, destaca la sentencia que no existe dato alguno acreditativo del necesario concierto de voluntades. Esto es así, en la medida en la que, tratándose de un elemento subjetivo del tipo penal que se imputa a título de coautoría, debe ser inferido, de forma indubitada, del resto de circunstancias antecedentes, coetáneas o posteriores, lo que no sucede en este caso. Ninguna circunstancia aporta el recurrente de la que pueda inferirse tal actuación concertada.

Se indica en el marco acusatorio que el acusado actuó en todo momento con ánimo de ilícito enriquecimiento, pero dicha afirmación aparece desprovista de cualquier sustento probatorio. Otro de los lesionados perdió en el incidente una cartera y la recuperó con posterioridad en la Policía Municipal. Si el acusado hubiera actuado de forma concertada junto con otras personas para llevar a cabo un apoderamiento violento de las pertenencias que portaban quienes resultaron lesionados, se habrían apoderado también de la citada cartera, lo que no sucedió.

Por tanto, también cabría en el mismo plano valorativo una hipótesis alternativa igualmente plausible como que el dinero y las llaves se le cayesen en la pelea o forcejeo, sin concurrencia de tal ánimo de ilícito enriquecimiento por parte de terceros o del acusado.

No existe, por tanto, contradicción en el razonamiento del tribunal, cuando en base a la declaración de D. Julio dicta pronunciamiento condenatorio contra el acusado D. Justino por el delito de lesiones con instrumento peligroso y deformidad, a la vez que le absuelve en relación con el delito de robo con violencia, pues respecto al primero existe un intenso cuadro corroboratorio de carácter objetivo basado en el informe médico y la testifical presencial, lo que no sucede respecto de un supuesto apoderamiento violento de un tercero supuestamente concertado con el acusado.

No es una cuestión de credibilidad en el testimonio, como equivocadamente alega el recurrente, sino de fiabilidad en la información que suministra. Alegar que no es desproporcionado que un menor tenga esa cantidad de dinero al inicio de la noche o que no haya móviles espurios o animadversión hacia el acusado, la coincidencia en cuanto a las características de las personas implicadas, o la persistencia de su relato, no son motivos suficientes que permitan atribuir fiabilidad indubitada a su relato, pues no existe certeza de que, según el modo de comisión, éste estuviera presidido por un enriquecimiento ilícito, como sostiene el recurrente.

Debemos concluir, por tanto, que no se aprecia insuficiencia o falta de racionalidad en tal conclusión absolutoria. Nuevamente, la duda razonable debe favorecer al reo y en términos objetivos no se observa incompatibilidad entre las alegaciones del recurrente y la falta de conclusividad sobre la autoría.

SÉPTIMO.-Costas procesales.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia al no apreciar motivos que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente: