Sentencia Penal 66/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 89/2025 de 09 de junio del 2025

PRIMERO.-La sentencia de 24 de febrero de 2025 y Auto de complemento de 13 de marzo de 2025 de la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Primera-- condena al acusado Gregorio como autor de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 y 249 en relación con el art. 250.5ª CP, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas, responsabilidad civil y costas procesales recogidas en los Antecedentes de la presente resolución.

El condenado interpone recurso de apelación sobre la base de los siguientes motivos de apelación: 1º) Vulneración del derecho de presunción de inocencia porque la declaración del querellante no es prueba de cargo suficiente. 2º) Error en la valoración de la prueba al concluir que la declaración efectuada por Valeriano, hermano del querellante, acredita lo relatado por el mismo. 3ª) Error en la valoración de la prueba al concluir que los mensajes de whatsaap corroboran lo manifestado por el querellante. 4º) Error manifiesto al concluir que concurre la circunstancia agravante de reincidencia.

Solicita se revoque la sentencia recurrida y se le absuelva del delito de estafa.

La Acusación Particular impugna el recurso de apelación y solicita la inadmisión del recurso al haber sido interpuesto fuera de plazo legalmente establecido y de forma subsidiaria, la desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con carácter previo analizamos la impugnación de la Acusación Particular de inadmisión del recurso de apelación por extemporaneidad del plazo legalmente establecido.

La cuestión la resuelva acertadamente la Audiencia Provincial en su auto de 14 de mayo de 2025 desestimando el recurso de súplica por esta parte interpuesto contra la providencia de fecha 22 de abril de 2025, por la que se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Gregorio, y solicitaba el querellante que se declarase la inadmisión del citado recurso por haber sido formulado fuera del plazo legalmente establecido.

Las alegaciones que ahora realiza en alzada para que se inadmita el recurso de apelación por extemporaneidad son las mismas que realizó en la instancia y que fueron desestimadas con acierto por el tribunal a quode conformidad con los arts. 161, 790 y 212 LECrim, por lo que esta misma alegación ha de ser desestimada por los mismos motivos consignados por el tribunal de instancia que se dan por reproducidos.

La acusación particular no cuestiona que el plazo del recurso de apelación se interrumpe desde que se solicita la aclaración comenzando a computarse desde el día siguiente a la notificación de la resolución que resuelve sobre la aclaración solicitada conforme a lo establecido en el art. 161 LECrim, ni que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, según reiterada jurisprudencia que especifica la Audiencia ( ATS de 7 de febrero de 2018 (Sala 1ª). Lo que omite es que la notificación del auto de aclaración de 13 de marzo de 2025 se notificó al acusado Sr. Gregorio el día 1 de abril (documentación del el Juzgado de Paz de Leioa donde se llevó a cabo tal notificación y fue remitida a la Audiencia).

Si conforme al art. 790 en relación con el art. 212 LECrim, el plazo de diez días debe contarse desde el siguiente al de la última notificación de la resolución judicial que fuere su objeto, siendo la última notificación la del acusado, en concreto, el 1 de abril, el plazo acababa formalmente el día 15 de abril y podía extenderse hasta el día siguiente, 16 de abril, que es cuando se interpone el mismo, por lo que la admisión a trámite del recurso de apelación es correcta y ajustada a la ley procesal, tal y como acertadamente entiende la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Vulneración del derecho de presunción de inocencia porque la declaración del querellante no es prueba de cargo suficiente

3.1Se pone de manifiesto que la conclusión de condena la basa el Tribunal de instancia únicamente en el testimonio del querellante y que este es insuficiente ya que no existe prueba alguna en la mayoría de los hechosque relata, aduciendo que el querellante miente y se contradice en sus declaraciones en instrucción y plenario, y con el testigo Marcos que afirma el querellante q es socio y este testigo dice que no lo es, faltando a la verdad por lo que desvirtúa la declaración del querellante, y, al no haber más prueba, este testimonio no es justificación suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

3.2La presunción de inocencia es un derecho que asiste a toda persona que se enfrenta a un procedimiento penal; en nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TSJPV:2023:2267) realizamos un extenso recorrido por su configuración y la forma de controlar su legal enervación en la segunda instancia, recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1236) conforme a la que, el órgano ad quemdebe tener en cuenta, que la

...presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007 , 617/2013 , 310/2019 -. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016 -.

3.3La posibilidad de que la enervación de la presunción de inocencia descanse principalmente en la declaración de la víctima ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 64/1994, de 28 de febrero de 1994 (ECLI:ES:TC:1994:64):

Basta con recordar al respecto la abundante y reiterada doctrina de este Tribunal (entre otras muchas, SSTC 201/1989 , 160/1990 y 229/1991 ) acerca de que "... la declaración de la víctima del delito, practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso...." ( STC 229/1991 , fundamento jurídico 4º).

En atención a lo anterior, debe concluirse que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente: por un lado, no se ha puesto en entredicho la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, ni cabe considerar en ningún caso que exista un defecto grave en el método valorativo empleado por la Audiencia Provincial, ni ausencia de elementos probatorios siendo estos y en todo caso la inferencia alcanzada cuestionable dentro del siguiente apartado, esto es, el dedicado a la valoración probatoria.

El testimonio del querellante es prueba de cargo y está corroborada por los restantes elementos probatorios practicados en el plenario con contradicción y publicidad, como son la prueba documental, las restantes testificales y los mensajes, pruebas a las que más tarde nos referiremos.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba

4.1Aduce que no se ha acreditado ningún engaño y menos, bastante, porque no existen elementos de prueba que corroboren el testimonio del querellante, ya que (i) la declaración del testigo y hermano del querellante, Valeriano no puede ser tenida en cuenta dado el interés legítimo que tiene al velar por los intereses de su hermano, motivo por el que realizó manifestaciones a su favor, por lo que esta declaración carece de valor probatorio alguno. (ii) los mensajes de WhatsApp -se recoge en sus términos-- no han sido debidamente cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia, como exige la propia Ley para que este tipo de prueba tenga valor probatorio, luego al no haberse practicado el debido protocolo de cotejo, dicha prueba ha podido ser manipulada o alterada en su contenido de extremo a extremo, por lo que dicha prueba no puede ser tenida en cuenta en modo alguno.

4.2La cuestión que debemos tratar en este momento es el alcance de la revisión que nos compete; porque si con carácter general y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo este ha sido restringido (por todas, nuestras sentencias de 27 de marzo de 2025, ECLI:ES:TSJPV:2025:1055 o 22 de diciembre de 2023 ECLI:ES:TSJPV:2023:2485), la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:672) nos plantea un nuevo escenario que debe ser tenido en cuenta, partiendo de que:

La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Para continuar:

...el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos. Deber que se nutre, como efecto transferencia, del contenido constitucionalmente garantizado de los derechos al recurso y a la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

(...)

El tribunal apelativo, desde el análisis de los resultados que arroja el cuadro de prueba, debe comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables: el valor probatorio que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles; la mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios; y, obviamente, la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable.

Es decir, lo que ya se estaba haciendo por esta Sala de apelación, y es, dicho sintéticamente, que las Salas de apelación en su función de revisión de la sentencia de instancia debe realizar la oportuna verificación de los elementos de prueba que han servido para considerar probada la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en esa conducta delictiva que justifica su condena sin duda alguna, así como, la oportuna valoración de la racionalidad de la motivación fáctica y jurídica para sostenerla.

En relación con el error en la valoración de la prueba, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que ha de ser entendido como el cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar, bien por describir sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( sentencias de 16 de mayo de 2018 [RAP 24/2018], 1 de marzo de 2017 [RAP 12/2018], 5 de octubre de 2017 [RAP 30/2017] y 28 de septiembre de 2017 [RAP 26/2017], estas dos últimas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, 8 de marzo de 2018 [ Recursos de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017], respectivamente). Ninguna de aquellas circunstancias se justifica por la parte recurrente en su escrito de recurso.

4.3En el presente caso, la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial no puede ser tachada de irracional o ajena a las reglas de la lógica, teniendo en cuenta la prueba practicada, valorando el testimonio del querellante, y su corroboración conforme a las razones que apunta señalando las pruebas que lo ratifica y a las cuales nos remitimos.

La impugnación de la declaración testifical de Valeriano, hermano del querellante, como bien opone el Ministerio Fiscal, es genérica, sin referirse a los hechos respecto de los que se valora su testimonio, cuando la Audiencia valora su testimonio respecto de datos concretos y los confronta con el del querellante como testigo principal, para concluir con base probatoria que el testimonio de Valeriano confirma el modo en que conocieron al Sr. Gregorio y cómo él se lo presentó a su hermano y confirma básicamente la apariencia que daba el encausado de ser empresario de éxito, con gran poder adquisitivo.

El recurrente refiere únicamente la relación familiar existente entre ambos como causa para negar credibilidad al testigo, cuando la existencia de dicho vínculo no priva al testigo de valor probatorio y no conlleva por sí mismo que el testigo falte a la verdad. Debe evidenciarse alguna circunstancia que así lo ponga de manifiesto o, al menos, permita dudar, lo que no se desprende del recurso. En definitiva, no presenta aspecto que impida su valoración, y junto con el resto del material probatorio conducen justificadamente a la conclusión asumida por el tribunal de instancia.

Lo mismo debemos decir respecto a la queja que realiza el recurrente en cuanto a que los mensajes de WhatsApp no han sido debidamente cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia, y por tanto no tienen valor probatorio. Es una impugnación genérica. No basta para que su queja tenga éxito que diga que no se ha practicado el debido protocolo de cotejo, habiendo podido ser manipulada o alterada en su contenido de extremo a extremo.

Como opone el Ministerio Fiscal la doctrina jurisprudencial advierte expresamente que no basta con impugnaciones formales, genéricas y meramente retóricas, como hace el recurrente. La pericia sobre el origen y contenido de los mensajes tan solo será exigible cuando exista una razón fundada por la que suponer que ha podido existir una manipulación, debiéndose valorar los mensajes junto con el resto del material probatorio. El recurrente no ha dado ningún motivo para dudar de la veracidad de los mensajes, no bastando con la posibilidad abstracta de manipulación, tal y como se desprende de la doctrina jurisprudencial que específicamente señala el Ministerio Fiscal.

La STS 754/2015, de 27 de noviembre citada en la STS 375/2018, de 31 de mayo manifiesta en relación con los mensajes de WhatsApp:

No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.

Y, ATS 15581/2024 - ECLI:ES:TS:2024:15581 ) de 12 de diciembre de 2024 (Nº Recurso casación 2232/2024) respecto del valor probatorio atribuido a los mensajes de Facebook señala:

Siendo así, hemos de indicar que, conforme ha señalado esta Sala en relación con este tipo de pruebas, no es posible entender que las SSTS 300/2015, de 19 de mayo , y 754/2015, de 27 de noviembre , establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba ( STS 375/2018, de 19 de julio ). En definitiva, como expusimos en la STS 291/2019, de 31 de mayo , que no conste la autenticidad de lo grabado, porque pueda alegarse que la conversación ha sido manipulada por la persona que la grabó, no determinaría la ilicitud de la prueba, sino que afectaría a su fiabilidad. Se trata, por tanto, de una cuestión de fiabilidad, y no de ilicitud, con lo que corresponde al Tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse in casu y le merece fiabilidad o no.

Estas consideraciones nos llevan a rechazar la impugnación del recurrente en torno al valor probatorio del referido testigo y de los mensajes de WhatsApp.

En cuanto a la insistencia en esta alzada de lo ya alegado en la instancia de que el tribunal no tiene en cuenta que el querellante se contradice cuando dice que Marcos es socio y este, en su declaración testifical dice que no lo es, la motivación fáctica que realiza la Audiencia es ajustada a la prueba que le ha sido proporcionada:

"En este punto aclararemos que no es relevante para este tribunal el acuerdo concreto que tenían el querellante y el querellado (que el encausado ha negado) y si en él estaba como socio Marcos o no. Lo relevante es que, ciertamente, el encausado llegó a algún tipo de acuerdo con el querellante por el que él llevaba la gestión económica de la empresa Innova, hacía gestiones comerciales y realizaba pagos en la cuenta de la empresa, que él manejaba (aunque tuviera que pedir autorización para los pagos al querellante)."

En definitiva, el recurrente sin cuestionar la constitucionalidad ni la legalidad de la obtención y práctica de las pruebas practicadas ni la declaración de hechos probados sobre la base de estas, sostienen que no hay delito de estafa porque no hay engaño y menos, que haya sido bastante, que es el elemento esencial del tipo penal, aludiendo, veladamente, a la responsabilidad del querellante.

Desde luego, el delito de estafa presenta una estructura típica cuya concurrencia no puede nunca darse por supuesta. No todo engaño -espina dorsal del delito de estafa-- es idóneo para integrar el tipo penal de estafa, encerrando esa virtualidad sólo aquel que determina causalmente un error en la víctima y que lleva a esta a realizar un acto de desplazamiento patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero, significando el Alto Tribunal, que este perjuicio patrimonial ha de ser imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose a tal efecto en el artículo 248 CP, que ello tenga lugar mediante un "engaño bastante", es decir, no es suficiente para la atribución del resultado la verificación de una causalidad natural, requiriéndose constatar que la acción haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, esto es, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal; dicho de otra forma, el juicio de idoneidad del engaño, en orden a la producción del error y a la imputación de la disposición patrimonial perjudicial, comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos. STS 111/2015, de 2 de septiembre y STS 692/2016, de 16 de noviembre.

Pero con ser ello cierto, en el caso concreto no asiste la razón al recurrente cuando además de no negar los hechos enjuiciados refiere que adquirió la mercantil del querellante y que este, con una simple búsqueda de Google podría haber sabido si el acusado era o no socio de Portalconsa y copropietario de Orquesta Panorama, está sugiriendo la relajación de los deberes de autotutela del perjudicado como causa de exoneración de responsabilidad.

Tal y como ha dicho el Tribunal Supremo en recientes autos de 4 de junio de 2020 y de 3 de marzo de 2022 inadmitiendo recurso de casación contra las sentencias de esta Sala de lo Penal de 30 de julio de 2019 (RAP 63/2019) y de 1 de octubre de 2021 (RAP 107/2021), y otras muchas sentencias, entre otras, Sentencia 306/2018 de 20 de junio, en las que se declara ["esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima."]. Doctrina recogida por esta Sala de apelación en sentencia de 19 de enero de 2022 (RAP 144/21) firme al no haber sido objeto de recurso.

En aplicación de las anteriores consideraciones jurisprudenciales reiteradas en reciente STS 1177/2024, de 30 de diciembre (engaño bastante y autotutela), tal y como expone de forma sumamente minuciosa y exhaustiva el Tribunal de instancia sin necesidad de recogerla, al ser reiterada, doctrina jurisprudencial en torno a los elementos que han de concurrir para apreciar el delito de estafa, y, en concreto, el engaño bastante y suficiente como elemento esencial del tipo, la concurrencia del mismo, así como de los restantes requisitos que no han sido cuestionados por el recurrente, es obvia, evidente y sin duda alguna de su existencia, porque como bien dice el Tribunal de instancia y este Tribunal de apelación comparte haciendo suyos todos y cada uno de sus razonamientos, el engaño fue previo y completo, consiguiendo el encausado hacerse con la gestión comercial y contabilidad, para realizar pagos en la cuenta de la empresa, que él manejaba, aunque tuviera que pedir autorización para los pagos al querellante, estos pagos para gastos personales, no fueron comunicados al querellante, pagos que el querellante autorizaba en la creencia errónea de que eran pagos propios de la gestión de la empresa porque así se lo indicaba el acusado. Hubo una estrategia engañosa desde el inicio que duró después del reconocimiento de deuda, ya que su actitud posterior al hecho también confirma que el engaño duró en el tiempo más allá del momento en que reconoció los hechos al querellante, ya que consta en el relato fáctico que el acusado hizo promesas de devolver el dinero incluso incluyendo una póliza de préstamo con el Banco Santander y pantallazos de transferencias posteriormente anuladas.

Como explica la Audiencia: "Aunque se diga que cada operación debía ser validada por el Sr. Jose Ramón con unas claves del banco (y así se muestra en numerosos mensajes que el Sr. Gregorio le enviaba cuando iba a realizar un pago), la cuestión es que el Sr. Jose Ramón actuaba dando tales claves al encausado en la creencia errónea de que eran pagos propios de la gestión de la empresa porque así se lo indicaba el querellado,cuando ha quedado acreditado que en muchos casos los gastos eran para su uso personal. Estos engaños sobrevenidos (los que realiza con cada pago fraudulento) corroboran la estrategia engañosa que desde un inicio despliega el encausado.".

El acusado consiguió con su estrategia engañosa hacerse con la gestión comercial y con las autorizaciones necesarias, que le permitían desenvolverse en la empresa manejando sus finanzas para emplearlas en sus gastos personales, como pago de cantidades a sus parejas, pago de una moto de agua, pago de viajes en avión privado, o en su cumpleaños para el catering, el uso de un hotel y el alquiler de vehículos de alta gama.

Esta Sala de apelación en su función de revisión de la sentencia de instancia ( STS 125/2025, de 13 de febrero) ha realizado la oportuna verificación de los elementos de prueba que no han sido cuestionados y de los que se ha desestimado la queja de no tener valor probatorio (testifical del hermano del querellante y de los mensajes de WhatsApp) y que han servido para considerar probada la participación del acusado en una conducta delictiva que justifica su condena y la oportuna valoración de la racionalidad de la motivación fáctica y jurídica para sostenerla, por lo que no siendo necesario añadir nada más que sería pura repetición de la impecable sentencia de la Audiencia, se rechaza de plano las alegaciones de la parte recurrente y por tanto, el motivo de error en la valoración de la prueba denunciado por este.

En definitiva, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que el apelante no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal de enjuiciamiento, porque la declaración de los testigos, del acusado y la documental deben estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia del acusado; habiendo explicado el Tribunal a quode manera suficiente y motivada la razón de otorgarles tal condición a las citadas pruebas, frente a las alegaciones del acusado recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable, sin que este, en su legítima discrepancia, demuestren arbitrariedad alguna.

QUINTO.- Error manifiesto al concluir que concurre la circunstancia agravante de reincidencia.

Aduce que tal y como se hace constar en los hechos probados el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 10 de Junio de 2020, cuando los hechos enjuiciados supuestamente ocurrieron en los meses de Abril y Mayo de 2020, es decir, que son anteriores a la firmeza de la antedicha Sentencia, luego, concluye, es evidente que no cabe hablar de reincidencia alguna, no pudiendo ser por tanto aplicable dicha circunstancia agravante.

Los Hechos declarados probados en la sentencia de instancia recogen que el acusado: "...con antecedentes penales por haber sido ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha de 10 de junio de 2020, dictada por la Audiencia Provincial nº 5 de Vigo (PA 10/2020), ejecutoria 2031/2018, como autor de un delito de estafa...".Y, respecto de los hechos por los que se le impone la presente condena, consta en los mismos que el acusado comienza a cometer el delito en marzo de 2020, a partir del mes de abril realiza pagos personales con el dinero de la empresa del querellante sin que este tuviera conocimiento, siendo en mayo de 2020 y una vez descubierto el engaño, cuando el acusado firma un reconocimiento de deuda, devolviendo a 23 de julio de 2020, la cuantía de 55.295 euros, restando de pagar en ese momento 155.816,75 euros. Respecto al resto de la deuda, el encausado hizo promesas de devolverlo, incluso incluyendo una póliza de préstamo con el Banco Santander y pantallazos de transferencias posteriormente anuladas. El 21 de agosto de 2020, el acusado compró al querellante Jose Ramón las participaciones de la empresa Innova de las que era titular.

El art. 22. 8.ª establece que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

La estafa es un delito de resultado que se consuma cuando se produce el perjuicio. El perjuicio tiene lugar cuando, al realizar el sujeto pasivo del engaño el acto de disposición patrimonial, el sujeto activo u otro se enriquece y el sujeto pasivo del delito se empobrece.

La Audiencia en el fundamento cuarto para aplicar la agravante dice: "Concurre en el encausado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP pues, comprobada la hoja histórico penal, consta la condena por un delito de naturaleza análoga por el que fue condenado previamente a estos hechos, según los datos que hemos reflejado en el relato fáctico.".

Por su parte, el recurrente realiza una alegación sin concretar ningún dato ni exponer nada en apoyo de su pretensión, más allá de decir -los recogemos en sus propios términos-- que los hechos enjuiciados supuestamente ocurrieron en los meses de abril y mayo de 2020, es decir, que son anteriores a la firmeza de la antedicha sentencia,incumpliendo así la parte la carga de argumentar sus pretensiones, sin embargo y pese a lo cual, ha de acogerse su pretensión, ya que la indefinición en la sentencia recurrida de previamente a estos hechossin explicitar cuándo han acaecido estos hechos (según los datos que hemos reflejado en el relato fáctico),lo que se echa en falta habida cuenta que en marzo es cuando el acusado contacta con el querellante y se da a conocer, siendo en abril cuando se produce el desplazamientos patrimonial (pago de gastos personales del acusado sin conocerlo el querellante), y, en el mes de mayo de 2020 es cuando se descubre la situación, resultando ser estos hechos anteriores a la sentencia firme con la que se ha de comparar, no siendo por tanto aplicable la agravante. Y si el tribunal consideraba que había de tenerse en cuenta como hechos posteriores, que el 23 de julio 2020 devuelve una pequeña cantidad, siguiendo existiendo a esa fecha un perjuicio de más de cien mil euros, lo debió haber consignado y explicado, por lo que esta indefinición debe resolverse a favor del reo, al no poderse interpretar la duda en perjuicio de este dado la interpretación restrictiva que debe realizarse para aplicar una circunstancia agravante, debiendo inaplicar la agravante de reincidencia.

El delito de estafa agravada ( art.250.5 CP) recoge un marco normativo de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. El art. 66.6ª CP permite recorrer la pena en toda su extensión al no existir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que se determina la pena de dos años de prisión y siete meses de multa manteniendo la cantidad de 12 euros.

Sin desconocer el desvalor de la conducta del acusado (la entidad económica de la defraudación y la condena previa por el mismo delito, aunque no se tenga en cuenta técnicamente como agravante), la pena de prisión de dos años ponderando lo anterior con los efectos en la libertad personal del condenado que tendrá la eventual posibilidad de suspender la pena ( art. 80 CP) ,

nos lleva a considerar que la pena individualizada de dos años de prisión es adecuada.

En definitiva, teniendo en cuenta el desvalor cualitativo de la acción y la jurisprudencia constitucional ( sentencia de 7 de marzo de 2022 ECLI:ES:TC:2022:32, con cita de múltiples anteriores), que nos recuerda la especial aflictividad de una pena de prisión que no puede ser suspendida en tanto limitativa del derecho fundamental a la libertad personal ( art. 17.1 de la Constitución). Procede por ello la imposición de una pena de prisión de dos años.

En cuanto a la cuota de multa, la solicitada de 12 euros por ambas acusaciones parece razonable, ya que como señala la Audiencia "no estamos ante una persona indigente, sino más bien ante alguien de quien no conocemos sus ingresos pero que en ningún momento ha negado tenerlos".

Se mantienen las penas accesorias que correspondan legalmente.

SEXTO.- Costas de la presente alzada

6.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

6.2No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,