Sentencia Penal 363/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 369/2025 de 09 de septiembre del 2025

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución, SALVOlos que se opongan a los de esta resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 25 de abril de 2025, por la que se condena a Florentino, como autor de: A) Un delito intentado de agresión sexual con violencia y abuso de vulnerabilidad,previsto y penado en los arts. 178.1, 179.1 y 2 y 180.1. 3º del C. Penal, conforme a la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de: a) Seis años de prisión. b) Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. c) Prohibición de comunicar por cualquier medio con Fátima, así como de aproximarse a ella, su domicilio y lugar en que se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros, por el plazo de siete años. d) Libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. e) Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de once años.

Y, B) por el delito de lesiones,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Dª Fátima en la cantidad de 18.650 €, con los intereses previstos en el art. 576 LEC

Se le impone, asimismo, el pago de las costas procesales, con inclusión de las causadas por la Acusación particular.

TERCERO.-Por la parte apelante se solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se absuelva al recurrente.

El recurso, hace, con carácter previo, una extensa exposición de los fundamentos legales y jurisprudenciales, que atañen al art. 24 CE, en su faceta de presunción de inocencia y la exigencia derivada de que su desvirtuación requiere la aportación por las acusaciones, de una prueba de cargo suficiente, a desarrollar fundamentalmente en el acto del juicio oral. Exposición que comparte esta Sala pues obedece a la normativa e interpretación jurisprudencial que cita.

Pasa a continuación la defensa, con base en dicha exposición teórica, a manifestar que en el caso presente no se dan los requisitos doctrinales y jurisprudenciales, para que la declaración de la víctima, única testigo, pueda erigirse como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

A partir de lo anterior, el recurso desarrolla dos motivos, en los que basa la impugnación de la sentencia de instancia.

A.- Como primer motivo se manifiesta la discrepancia con la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, viniendo a alegar, sin nombrar, la INFRACCIÓN del principio de presunción de inocencia ( Art. 24 CE ), por error en la valoración de la prueba.

a) La impugnación que la defensa hace en el presente motivo del relato de hechos probados, resulta del todo insuficiente, ya que se limita a cuestionar la valoración realizada por el tribunal a quo, apoyándose en circunstancias, que no sólo no se corresponden con el resultado de la prueba, sino que, en cualquier caso, algunas son irrelevantes, aun cuando concurrieran como dice la defensa. Refuta sin otro fundamento que la mera negación, lo que han dicho la víctima y la testigo de los hechos y en definitiva cuestiona la versión de los hechos que declara como probada el tribunal a quo, por la sola contraposición a la más interesada versión de la defensa.

b) El tribunal a quo establece el relato de hechos probados sobre la base de prueba de cargo, regularmente introducida en el plenario y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad. Prueba de cargo aportada por las acusaciones; que tiene el carácter de directa y que no resulta contradicha por la prueba de descargo de la defensa, debiendo destacarse que el acusado reconoció parcialmente los hechos sucedidos.

El tribunal a quo afirma la sinceridad de la víctima, cuya declaración viene avalada por prueba pericial, conforme pone de relieve la sentencia de instancia.

En cuanto al acusado, única base probatoria de la versión del mismo, la sentencia señala su falta de crédito, especialmente por lo que se refiere a la manifestación de encontrarse bajo la influencia del alcohol o las drogas, que hubieran anulado o limitado sus facultades de modo relevante.

c) El visionado de la prueba practicada mediante el examen del DVD de la grabación y de las actuaciones, por parte de esta Sala, nos lleva a compartir la valoración y conclusión que expresa en su resolución el tribunal a quo.

En este sentido la declaración de la víctima en la vista fue clara, contundente, precisa y detallada, teniendo fiel reflejo su versión de los hechos en el relato de hechos probados.

Su declaración viene avalada, como hemos señalado, por prueba periférica, singularmente la declaración de la testigo Marta, vecina de la víctima, que, alertada por los gritos de ésta, pudo ver a un hombre encima -- después aclara que de rodillas y agachado en el suelo--, con los pantalones bajados.

Que Fátima estaba tumbada y que cuando bajó en su auxilio, ésta temblaba y le subió los pantalones.

Es también prueba directa, que apuntala la declaración de la víctima, el resultado de la prueba de ADN (folios 370 y siguientes del Sumario), que concluye "que en una de las muestras obtenidas del sujetador, otra de la braga, otra del pantalón y otra de la chaqueta de Fátima, se detectó un perfil genético mezcla compatible con los de Fátima y del procesado."

Finalmente, el tribunal de instancia examinó la grabación captada por una cámara de seguridad, concluyendo que "Se ve... dos pares de pies en una posición incompatible con estar de pie, sino más bien tumbados o reclinados y se observa con claridad al acusado cuando abandona el lugar tras subirse la cremallera del pantalón."

El examen de la declaración del acusado, prestada en la vista, permite comprobar su falta de credibilidad - falta de crédito, como expone la sentencia recurrida--, como resultado de no decir la verdad, trasunto de las patentes contradicciones en que incurre.

Aparte de la imposible convivencia de reconocer los hechos y a la par negarlos, lo que impidió alcanzar una sentencia de conformidad, pergeñada por las acusaciones y el letrado defensor, el acusado insistía en el mantra de que estaba muy borracho e influido por la ingesta de cocaína, sustancias consumidas a lo largo del día de autos, por lo que no recordaba nada de lo ocurrido.

Sin embargo, a lo largo el interrogatorio, tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como, especialmente de la defensa, relató con precisión y detalle lo que había hecho ese día, demostrando un recuerdo totalmente incompatible con la alegada ignorancia de lo ocurrido. Así señaló, que había empezado a beber a las 10, en un bar que está frente a su domicilio y en el que había ya "200 personas bebiendo" (sic). Nombró por su nombre a los amigos con los que había estado. Cómo al mediodía fue a su domicilio a comer y que, sin echar la siesta, tras sacar al perro, volvió a salir continuando con la ingesta de alcohol -en total habla de diez cervezas y cocaína--. Indicó los bares en los que estuvo: Los alcaldes de Daganzo, en el Pub de abajo, en La Flama, en el 21. Recordó sin problema, como fue a cenar a casa de unos familiares y después volvió a su domicilio, volviendo a salir.

Relata, también, que vio a Fátima, a la que conocía del barrio y la siguió, acercándose a ella y a la que en un momento dado le tocó los pechos por debajo del sujetador; que debió empujarla, cayendo al suelo agachándose sobre ella y bajándole los pantalones. En ese momento oyó y vio a la vecina y se marchó.

Lo anterior concuerda con lo que manifestó la víctima, que añadió que también le tocó el culo.

Coinciden ambos en que el acusado llevaba los pantalones parcialmente bajados: el acusado en la vista señala con la mano la mitad del muslo y la víctima indica que hasta la rodilla. Ambos son contestes en que llevaba el pene fuera y en posición erecta.

El acusado manifestó que no tenía por qué hacer daño a la víctima, negando que tuviera intención de penetrarla, aunque tampoco aclara ningún otro móvil lascivo.

El tribunal a quo infiere que la intención del acusado era, sin embargo, la penetración, descartando los meros tocamientos de los pechos y el culo. A este respecto se afirma en la sentencia: "El acusado tenía el pene erecto fuera de la ropa, tiró a la víctima al suelo y le bajó los pantalones hasta la rodilla. Su intención queda en su mente, pero los indicios externos y las máximas de la experiencia confirman claramente que intentaba tener acceso carnal con Fátima, sin conseguirlo al gritar ésta y detectar él que había sido visto por terceras personas."

La conclusión del tribunal de instancia, alcanzada desde la valoración conjunta de la prueba, con la inmediación pertinente, debe ser avalada por esta Sala de apelación.

Ciertamente es la opción más grave, pero en modo alguno cabe calificar, la que establece la sentencia, de improbable o ilógica y viene sustentada en prueba directa, que, si bien acreditan unas circunstancias en parte coincidentes con lo que podrían ser unos meros tocamientos de carácter sexual, también prueban otras circunstancias muy relevantes: que llevaba los pantalones parcialmente bajados, con el pene erecto a la vista, estando agachado sobre Fátima. Sólo el hecho de que, ante los gritos de auxilio de la víctima se asomara la vecina y fuera vista por el acusado, determinó que no continuara. En ningún momento el acusado manifestó que su intención era masturbarse, a la par que tocaba los pechos y culo de la víctima.

El motivo de recurso hace especial hincapié en cuál era el grado de la "bajada de pantalones del acusado", esto es, si hasta los tobillos o las rodillas. La cuestión es irrelevante, pues además de que el relato de hechos probados no establece una concreta altura, lo cierto es que el acusado reconoce que los llevaba parcialmente bajados, al menos lo suficiente para dejar ver su pene y que estaba en erección.

Otra cuestión que plantea acerca de cómo y cuándo cayó la víctima al suelo, resulta igualmente irrelevante. La víctima, la testigo y la grabación obtenida de la cámara de seguridad, acreditan que Fátima se encontraba en el suelo tumbada. El propio acusado reconoce que pudo darle un empujón y que de alguna manera cayó al suelo -cabe pensar que principalmente por dicho empujón--, y de hecho el acusado estaba agachado, cuando menos, sobre aquélla.

Finalmente, la afirmación que se hace en el motivo, para negar la intención de penetración, porque el acusado cesó voluntariamente en su acción, no es incontestable, ya que parte de hacer supuesto de la cuestión. No se ha declarado probado que el acusado desistiera voluntariamente, sino que lo hizo acuciado por haber sido descubierto en su acción. El hecho de marcharse del lugar, no descarta necesariamente la inferencia obtenida por el tribunal a quo.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo examinado.

B.- Como segundo motivo se alega INFRACCIÓN DE LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTS. 178.1 , 179.1 Y 2 , 180.1 3 º, 15 y 62 CP .

El motivo, en su desarrollo, va más allá de la referencia típica del delito de agresión sexual por el que viene condenado el acusado, impugnando también la condena por el delito de lesiones.

Un primer acercamiento al examen del motivo nos lleva a recordar que como señala la doctrina del Tribunal Supremo, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM [en este caso el criterio es aplicable también al art. 846 bis b)] sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

En este sentido cabe citar la STS. 627/2024, de 19 de junio: "Previamente habrá que recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 991/2021, de 16-2 -, que precisa que el recurso de casación [aplicable, como decimos, también al recurso de apelación por la vía del art. 846 bis b)] cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)."

Habiendo quedado incólume el relato de hechos probados, en el mismo se recogen las siguientes circunstancias de hecho:

En relación al delito de agresión sexualse establece: "el procesado Florentino, ... abordó a Fátima, ... con la intención de penetrarla, si bien no lo logró por los esfuerzos de Fátima de zafarse y al asomarse una vecina que empezó a gritar."

En relación al delito de lesiones:"Como consecuencia de estos hechos, Fátima sufrió dolor con dificultad en la deambulación, ligero edema en la cara anterior cervical con pequeño cambio de coloración, compatible con sujeción antebraquial, amplio hematoma de aspecto negruzco y forma cuadrangular en la cara interna del muslo derecho, desde la rodilla al tercio medio del muslo y hematoma en la región palmar de la muñeca derecha, tardando en alcanzar la curación 90 días, .... Precisó tratamiento médico consistente en fisioterapia y psicoterapia ..."

Atendido lo anteriormente expuesto, cabe hacer las siguientes consideraciones:

A) La infracción de precepto legal, a la vista del desarrollo argumental del motivo, se limita a dos cuestiones: La falta de acreditación de la especial vulnerabilidad de la víctima, a los efectos de impugnar la apreciación de dicha circunstancia agravante específica, ex art. 180. 1. 3ª CP y la concurrencia del desistimiento voluntario del art. 16.2 CP.

a') Por lo que respecta al art. 180. 1. 3ª CP, dicho precepto establece una agravación específica respecto de las conductas tipificadas en el art. 179, "cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, ..."

Una primera consideración que cabe hacer en relación a la cuestión que examinamos, es que el concepto normativo de la "vulnerabilidad de la víctima", ya configura el tipo penal de la agresión sexual que se contiene en el art. 178. CP.

Concretamente se establece en el apdo. 2: "Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, ..."

El legislador, por otra parte, contempla también la "vulnerabilidad de la víctima", como circunstancia agravante específica del citado delito, en el art. 180. 1. 3ª CP, si bien la conformación agravatoria requiere que dicha vulnerabilidad sea "especial", ligando la vulnerabilidad a circunstancias de edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, dejando al margen los supuestos contemplados en el art. 181 CP (agresiones sexuales a menores de dieciséis años).

La circunstancia de la edad, con la excepción de que la víctima sea menor de 16 años, en cuyo caso siempre opera para determinar la comisión del delito previsto en el art. 181 CP, opera como calificativo del acto de contenido sexual como delito del art. 178 CP, cuando dicho acto se ejecute abusando de la vulnerabilidad de la víctima, en su caso derivada de su edad. Y cuando dicha vulnerabilidad por razón de la edad sea especial, determinará, por la mayor culpabilidad del sujeto activo, la agravación de la pena tipo.

La cuestión planteada ha sido analizada por el Tribunal Supremo, y cabe citar al respecto la STS.754/2012, de 11 de octubre, que a la sazón establece:

"En efecto mientras que la intimidación como medio comisivo de la agresión se dirige a vencer la voluntad, la especial vulnerabilidad del párrafo 3º del art. 180.1, opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa. La edad es uno de esos factores previstos y como tal puede constituir un dato determinante de la vulnerabilidad, si no ha sido ya valorado para integrar, en el tipo básico de agresión sexual, la eficacia de la violencia o la intimidación como medios comisivos dirigidos a vencer la voluntad de una víctima que se opone.

Por ello la edad por sí sola solo justificaría la aplicación del subtipo agravado cuando fuera menor de trece años [hoy 16 años] y si es mayor de ese límite, habrá que razonar el porqué de la vulnerabilidad ( STS. 695/2005 de 2.6), ... Será, pues, preciso algún elemento más del que pueda derivarse la especial vulnerabilidad que exige el precepto, aun cuando para ello sea también valorable la edad ( STS. 102/2006 de 6.2 ).

Es decir será preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad --que debe ser superior a los 13 años--, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima. En definitiva, como se dice en SSTS. 131/2007 de 16.2 y 971/2006 de 10.10 , esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual, precisándose en la primera de las sentencia, que el concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad); bien entendido que la vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción. Es cierto que en la intimidación puede influir el grado de desvalimiento del sujeto pasivo, pero la acción intimidatorio concreta se endereza a vencer la voluntad de la víctima, mientras que el subtipo agravado de especial vulnerabilidad opera en relación con una situación de libertad cercenada que dificulta la defensa de la misma y en casos en que esto último constituya también ingrediente fáctico de la intimidación no es posible apreciar el subtipo agravado por infracción del " non bis in idem ", pero la sola vulnerabilidad no comporta intimidación por lo ya señalado, ni siquiera la "ambiental" que exige una puesta en escena que excede la especial vulnerabilidad ( STS. 1458/2002 de 17.9 )."

Criterios que cabe encontrar, igualmente, en la más reciente STS. 686/2023, de 21 de septiembre, señalando: "En relación a la circunstancia agravante de especial vulnerabilidad hemos dicho que, mientras que la intimidación como medio comisivo de la agresión se dirige a vencer la voluntad, la especial vulnerabilidad del párrafo 3º del art. 180.1, opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa. La edad es uno de esos factores previstos y como tal puede constituir un dato determinante de la vulnerabilidad, si no ha sido ya valorado para integrar, en el tipo básico de agresión sexual, la eficacia de la violencia o la intimidación como medios comisivos dirigidos a vencer la voluntad de una víctima que se opone."

"En definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. El concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor.

... bien entendido que la vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción ( SSTS 1458/2002, de 17 de septiembre y 754/2012, de 11 de octubre, con cita de otras).".

Y sigue diciendo: "Tiene declarado esta Sala, como es exponentes las sentencias 645/2003, de 29 de abril , y 1974/2002, de 28 de noviembre , que "cuando la especial vulnerabilidad de la víctima sea consecuencia de no haber alcanzado los doce años de edad (ahora trece a partir de la LO 11/1999, de 30 de abril) [actualmente 16 años], la agravación que prevé el segundo párrafo nº 2 del art. 182 no es aplicable, dado que la edad de la víctima ha sido tenida en cuenta para establecer la primera alternativa típica prevista en el art. 182 CP ". Es claro que en tales casos rige el art. 67 CP , pues el legislador ya ha tenido en cuenta al describir la infracción penal la corta edad de la víctima. Por lo tanto, no es adecuado valorar la diferencia de edad para establecer la tipicidad y al mismo tiempo para aplicar una circunstancia agravante. (S 23-3-99). En la otra alternativa típica, del art. 182 segundo, 2º CP, cuando el acceso carnal se consigue mediante abuso de superioridad, es necesario comprobar, en cada caso, que exista el plus de antijuricidad que configura el subtipo agravado de ser la víctima especialmente vulnerable pues su aplicación automática podría vulnerar el non bis in idem. ( STS 193/2020, de 20 de mayo)."

a'') En el caso presente el tribunal a quo estima la concurrencia de la agravación en los siguientes términos:

"Es verdad que no se ha acreditado suficientemente que la víctima estuviera en situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad o discapacidad. Mucho menos que el acusado lo supiera y aprovechara esa específica circunstancia. Fátima manifestó en el plenario que antes de los hechos había sufrido un infarto y un ictus, quedando un poco coja, pero lo cierto es que los testigos no pudieron confirmar en qué medida afectaba ello a su movilidad o suponía una vulnerabilidad superior a la ya inherente a su edad. Así Carmen. Por otro lado, la médico forense tampoco pudo concretarlo.

Pero sí se ha demostrado que era una persona de avanzada edad y que el procesado es joven y fuerte, como pudimos observar en el plenario."

a''') Atendido lo expuesto y las razones en que el tribunal a quo apoya la concurrencia del subtipo agravado, considera esta Sala que es procedente la estimación del submotivo que analizamos

Es una circunstancia indiscutida la avanzada edad de la víctima (78 años), mientras que el acusado tenía 23 años. Ahora bien, la cualificación agravatoria por razón de la edad, en cuanto expresión de una "especial vulnerabilidad", requiere algo más que la simple diferencia y mayor edad.

Siendo cierto que, por el mero hecho de tener una avanzada edad, especialmente a partir de ciertos hitos cronológicos, el ser humano va perdiendo facultades, esta degradación fruto de la naturaleza humana, tiene que traducirse en el señalado plus de limitación de la libertad, a que se hacía referencia en las resoluciones citadas.

En ocasiones dicha degradación de las facultades por razón de la edad -normalmente acompañadas de otras patologías orgánicas-serán evidentes: personas mayores postradas en cama, impedidas de caminar sin ayuda o necesitadas de instrumentos ortopédicos, etc, en definitiva, lo que cláusula de cierre del art. 180.1 3ª CP contempla como "cualquier otra circunstancia", pero de ellas ha de tener conciencia el sujeto activo y aprovecharse de las mismas, y en cuanto revelador de una mayor culpabilidad, determinará una mayor reproche punitivo.

Fátima, en su declaración, puso de manifiesto unos antecedentes médicos (un infarto y un ictus) que le angustiaron mucho cuando fue agredida. Circunstancias que podrían haber sido consideradas para calificar como de especial vulnerabilidad su situación y edad, pero, preciamente, dichas circunstancias no son tenidas en cuenta por el tribunal a quo, como ya hemos señalado, y cabe decir que correctamente, pues de ello no podía ser consciente el acusado para aprovecharse de ello, por lo que el dolo de su conducta no puede abarcar dicha circunstancia agravatoria.

Las circunstancias que acoge la sentencia recurrida: la mayor edad de la víctima frente a la juventud del acusado, no justifican suficientemente la apreciación de la agravante apreciada, pues las podemos observar en otros muchos casos de agresión sexual.

La concreta circunstancia que concurre en el caso presente y que aprecia el tribunal a quo, debe considerarse que se limitan a llenar el tipo básico -lo que ya fue apuntado por la defensa-del art. 178.2 CP, unido, sin duda, a la violencia física también empleada por el acusado., pero no alcanza a cualificar la vulnerabilidad por razón de la diferencia de edad la exigencia de que sea especial dicha situación de inferioridad. La mera diferencia objetiva de edad -dejando a un lado los supuestos de minoría de 16 años--, aun cuando en este caso sea notable, de apreciarse como especial, vaciaría de contenido el tipo básico del delito del art. 178.2 CP, y una indeseable inseguridad. ¿Dónde fijamos la marca, en 50,60,70, 78, 80 ...?

Atendido lo expuesto, considera esta Sala que procede estimar en este extremo el recurso de apelación formulado, lo que conllevará la acomodación punitiva, que posteriormente señalaremos.

c IV) Vuelve a plantearse en este motivo por la defensa, que concurre un desistimiento voluntario, por lo que es procedente la absolución del acusado.

La cuestión es analizada por el tribunal a quo en los siguientes términos: "Pero en el caso que nos ocupa, por el contrario, el desistimiento no fue voluntario, se produjo al saber el procesado que el hecho había sido detectado por una vecina y era próxima la llegada de ayuda, como se deduce de las declaraciones del propio acusado al reconocer que Fátima pidió auxilio, como confirmó ésta al indicar que gritaba. También del testimonio de Marta, vecina que oyó llamar a gritos a "D. Gregorio ", por lo que, creyendo, erróneamente, en un primer momento que Fátima se había caído, gritó "es Fátima, es Fátima ", miró por la ventana y vio a un varón, obviamente el acusado, pues así lo ha reconocido él, encima de Fátima, con los pantalones bajados, apoyado sobre la víctima, estando ella tumbada y él de rodillas, agachado, en el suelo, sobre la acera, entre las piernas de Fátima."

La argumentación que da la defensa no desvirtúa la conclusión que alcanza el tribunal de instancia, y la alegación de que el acusado "se dio cuenta de que estaba haciendo algo mal y le vino como un "flash" como expuso en el plenario, y el mismo voluntariamente cesó en la acción" no es sino un fútil intento de aportar un relato que case con la alegación del desistimiento voluntario.

Resulta más coherente, sin forzar las cosas y en términos de experiencia, con el hecho de que la víctima pidió auxilio y fue respondida por una testigo, de lo que se apercibió el acusado, la conclusión que se recoge en la sentencia, de que el cese en la acción fue forzado por haber sido descubierto y procuró huir del lugar.

Tampoco cabe apreciar la petición de una menor pena (solicita la rebaja en dos grados) por el menor grado de ejecución.

Viene a introducir la defensa con dicha alegación, subsidiariamente a la opción del desistimiento voluntario, el tema de la tentativa inacabada.

Al respecto podemos traer a colación la reciente STS. 699/2025, de 17 de julio:

"... el nuevo Código Penal concentró en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal.

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito ( SSTS 311/2014, de 16-4; 820/2015, de 15-12; 66/2016, de 8-2; 139/2018, de 22-3; 92/2019, de 20-2).

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado ( SSTS 255/2020, de 28-5; 423/2020, de 23-7)."

En el presente caso y aplicando el criterio del peligro o riesgo relevante para el bien jurídico protegido, esto es la libertad sexual, el cuadro que describen los hechos declarados probados es de una persona que ha agredido a la víctima, la ha derribado o conseguido que caiga al suelo, a la que ya ha procedido a realizarle tocamientos en los pechos por debajo del sujetador, a la que ha bajado los pantalones, que se encuentra, al menos, agachado ante la víctima, con los pantalones bajados, el pene a la vista y en estado de erección. Y, fundamental, cesa obligado en su acometimiento y propósito -que se ha declarado probado de intentar penetrarla-sólo como consecuencia de los gritos de auxilio que lanza la víctima y que dan lugar a que una testigo vea al acusado agrediendo a aquélla.

Pues bien, el peligro de que el bien jurídico atacado alcanzase su consumación se revela como plausible e inminente. Francamente, poco más le quedaba al acusado por hacer para mutar la tentativa por la consumación, por lo que no resulta merecedor el desvalor de su acción de una rebaja tan importante como la de dos grados, que pretende la defensa.

b) En relación al delito de lesiones,la impugnación se fundamenta en que se ha generado indefensión al acusado, al aceptar el tribunal la modificación planteada por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio, pasando de formular acusación provisional por un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP a un delito de lesiones del art. 147.1 CP, con la correspondiente elevación de pena.

Entiende la parte apelante, por otra parte, que no hay tratamiento médico en este caso para calificar el delito como lesiones del art. apdo. 1º del art. 147 CP.

La alegación debe ser desestimada por las siguientes consideraciones:

b') No cabe apreciar ninguna indefensión para la defensa.

La modificación se planteó por el Ministerio Fiscal al inicio del plenario, momento procesal hábil para ello. Sin alteración de las circunstancias fácticas relativas al delito de lesiones por el que ya formulaba acusación, bien que calificando éstas como constitutivas de un delito leve.

El resultado fáctico lesivo, que precedentemente hemos transcrito, tenía su apoyo en el informe emitido por el Hospital Universitario de Torrejón (fol. 81 y ss. y 301) y en los informes médico forenses obrantes a los fols. 121 y ss. y 158, habiendo sido ratificados en el juicio, tal como se recoge en la sentencia impugnada.

La alegación de que se impidió a la defensa aportar prueba que desvirtuara dichos informes -singularmente la necesidad de tratamiento médico-debe rechazarse, pues como recoge la sentencia de instancia: "Por otra parte, no se justificaba la suspensión del juicio prevista en el artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La defensa no pudo concretar cuales hubieran sido los eventuales medios de prueba que se le ha impedido proponer y tuvo ocasión de interrogar de forma contradictoria a la perito cuyo informe autorizaba lo pedido. No ha sufrido indefensión material efectiva.", criterio que compartimos.

Cabe añadir que los citados informes no fueron impugnados por la defensa, por lo que, como igualmente indica el tribunal a quo, la entidad de las lesiones ya venía preestablecida por la prueba practicada en la instrucción y su desarrollo en el plenario.

La modificación introducida en momento procesal hábil, atañe únicamente a una cuestión de técnica jurídica, concretamente de una adecuación, a juicio del Ministerio Fiscal -a la que se adhirió la acusación particular-de la calificación típico-penal con los hechos del debate y resultado de la prueba (la modificación de las conclusiones provisionales, se elevaron a definitivas).

A este respecto cabe citar el criterio del Tribunal Supremo, recogido, por todas, en la reciente STS. 598/2025, de 26 de junio:

"3. Y expresa la STS 78/2023, de 9 de febrero con cita de reiterada que lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas. El proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( art. 850 LECrim) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas formuladas una vez practicadas las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

Carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim -actual 788.4- y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales.

El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

Como recuerda la STS 873/2023, de 24 de noviembre, la regla del artículo 788.4 LECrim, la modificación puede recaer sobre la tipificación penal, el grado de participación o las circunstancias que puedan agravar la pena. Lo que supone que la categoría fáctica de referencia debe seguir siendo de forma sustancial el hecho justiciable que, en su dimensión histórico-narrativa, ha constituido hasta ese momento el objeto del proceso. Ciertamente no habilita, sin riesgo de vulneración del derecho a conocer la acusación y de la propia equidad del proceso, para introducir un nuevo, por distinto, objeto procesal. Pero sí caben precisiones, ajustes, integraciones fácticas -las llamadas unidades mínimas de observación- con valor aditivo, sí, pero no novatorio sustancial del objeto procesal sobre el que ha girado todo el proceso y los derechos de defensa de la persona acusada -vid. entre muchas, SSTS 532/2015 de 23 de septiembre; 47/2021, de 21 de enero-. Las modificaciones fácticas deben corresponder, en clásica formulación doctrinal italiana, con elementos que forman parte de la "struttura economica della fattispecie" que fue objeto de la acusación inicial. Esto es, datos que por su conexión con la categoría fáctico-normativa de referencia no suponen introducir una nueva realidad factual, significativamente diversa del objeto procesal previamente configurado, que comporte la adición de nuevos delitos, ampliando el alcance objetivo de la acusación -vid. STS 18/2023, de 19 de enero-.

En definitiva, la modificación planteada por el Ministerio Fiscal y aceptada por el tribunal a quo, no alteró los términos fácticos del debate, por lo que se refiere a la entidad de las lesiones y al tratamiento médico que requirió su curación. Se formuló correctamente, al inicio del plenario, por lo que tanto el letrado de la defensa como el acusado tuvieron ocasión de conocer el alcance de dicha modificación. La defensa pudo defenderse en el plano de la prueba, pues pudo impugnar el informe médico del Hospital, al igual que los dictámenes médico forenses, lo que no hizo. Pudo someter a contradicción la cuestión que ahora plantea, esto es la necesidad del tratamiento médico.

b'') En el fondo, lo que subyace en el submotivo que examinamos, es la discrepancia de la defensa con una cuestión jurídica -que no médica--, esto es si el pautado de un tratamiento de fisioterapia (rehabilitación) y de antiinflamatorios constituye "tratamiento médico", a los efectos de la integración del tipo penal previsto en el art. 147.1 CP.

El tema está resuelto correctamente por la sentencia recurrida, en el sentido de que la Jurisprudencia sí considera tratamiento médico dichas pautas: rehabilitación y prescripción de fármacos.

En nuestra sentencia STSJM 132/2023, de 28 de marzo, analizábamos la evolución jurisprudencial sobre el alcance del concepto jurídico-normativo del tratamiento médico, resultando que es jurisprudencia ya consolidada la que establece que "por tratamiento médico que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico ", o "aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

Dentro de dicho concepto de tratamiento médico encontramos sin duda la prescripción de rehabilitación, a través de un fisioterapéuta y la de fármacos antiinflamatorios.

Es cierto, y así lo ha declarado esta Sala de apelación en otras ocasiones, siguiendo el criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que las lesiones, por su leve entidad, como es el caso de moratones, reflejo de la fuerza ejercida por el agresor para inmovilizar a la víctima (por ejemplo en los brazos), o para permitir la penetración (por ejemplo en las piernas) pueden quedar embebidas en el propio delito de agresión sexual, en el que concurra violencia física, por lo que no cabrá apreciar una doble punición conforme a las normas del concurso real.

Pero no es el caso presente. Las lesiones sufridas por Fátima exceden de dicha etiología: simples moratones, para pasar a tener una entidad tal que precisaron tratamiento médico, debiendo señalarse que tardaron en alcanzar la curación 90 días.

La necesidad de requerir tratamiento médico determina, a juicio de esta Sala -compartiendo el criterio de la de instancia-que las lesiones sufridas deban tener una respuesta punitiva separada, por mor de su concurrencia real con el delito de agresión sexual, y ser calificadas y castigadas como un delito de lesiones el art. 147.1 CP.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso, como ya indicábamos, nos lleva a que debamos adecuar la pena imponible respecto del delito intentado de agresión sexual.

La pena tipo contemplada en el art. 179.2 CP va de seis a doce años de prisión.

Al encontrarnos ante el grado de tentativa, conforme al art. 62 CP, la Sala, conforme a lo que hemos razonado, considera oportuno la rebaja en un solo grado, lo que sitúa el intervalo punitivo entre los tres años y cinco años, once meses y 29 días.

No concurren en los hechos circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que de conformidad con el art. 66. 6ª CP, cabe recorrer todo el citado intervalo, si bien teniendo en cuenta que el propio tribunal a quo se guio por la imposición de la pena mínima, a fin de no exacerbar la respuesta punitiva, esta Sala, con igual criterio, considera procedente la imposición de la pena de TRES AÑOS de prisión.

Como consecuencia de dicha modificación de la pena privativa de libertad, y de acuerdo con lo que establece el art. 192. 3, último párrafo CP, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, debe fijarse en 8 AÑOS.

Se mantienen el resto de las penas fijadas en la sentencia de instancia.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.