Sentencia Penal 2/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7721/2021 de 10 de enero del 2024

Recurso de Flor

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación condena a los dos recurrentes como autores de un delito de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, tenidas como muy cualificadas, y a la acusada, además, como autora de un delito de falsedad en documento mercantil, siendo absueltos del delito de estafa por el que también se había seguido el procedimiento contra los mismos. En síntesis, el relato fáctico refiere que esta recurrente era administradora mancomunada de una sociedad de la que cesó en el mes de septiembre en 2008 y a raíz de dejar de asistir a su puesto de trabajo se descubrieron una serie de hechos con trascendencia económica en perjuicio de la sociedad, como que su marido también acusado fuera dado de alta en la empresa y que, con relación a un contrato de transportes encargado, incorporaron a su patrimonio una tercera parte del precio final pactado con la empresa, y para esa retirada de dinero, confeccionaron unas pagarés que recibieron bajo el señuelo de la mayor facilidad para su cobro toda vez que la empresa tenía agotado las posibilidades de descuento. Con el fin de aparentar la legitimidad del cobro hicieron firmar en blanco a los representantes legales de la sociedad unos recibís que no correspondían con la efectiva marcha de la sociedad. Se detalla, en otro apartado del relato fáctico, la recepción de material de oficina en el domicilio particular de los acusados del que se apropiaron, y el reintegro indebido de 2.000 euros que, pertenecientes a la empresa, incorporaron a su patrimonio. Por último, la utilización indebida de tarjetas de repostaje de combustible por el importe que queda señalado en la sentencia. Se declara que otros desplazamientos calificados de delictivo no se han acreditado.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su "derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -cuestiones previas- vulneración de derechos fundamentales". Con esa invocación no es posible determinar el ámbito de la denuncia, si se refiere a la conformación del hecho probado por inexistencia de precisa actividad probatoria, o a la vulneración del derecho al proceso debido, por la vulneración del principio acusatorio que planteó en fase de cuestiones previas, al inicio del juicio oral conforme artículo 786 de la ley procesal. En el desarrollo argumental del motivo, tras la transcripción del hecho probado, refiere que "en el presente procedimiento se manifestó por esta defensa -en el acto de vista- en el apartado de cuestiones previas la vulneración de derechos fundamentales por cuanto existían -en el único escrito de acusación- una serie de acusaciones sorpresivas por las cuales mi representada no pudo defenderse, así como una infracción legal manifiesta de los autos que confirma la transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado" refiriendo, a continuación, las concreciones a las que se refiere por esa vulneración del principio acusatorio que denuncia. Señala, respecto al primer delito de apropiación indebida, que "el juez instructor- entendemos- que avala el cobro de los pagarés de junio y julio de 2008 porque no existen indicios de que mi representada se apropiara o estafara sobre dichos pagarés. No se puede acusar y luego condenar de apropiación de cantidades que constan cobradas por parte de la acusación". Esa afirmación que constituye la base de la vulneración del principio acusatorio que denuncia es, por completo, ajena a las exigencias del principio acusatorio en el que fundamenta su impugnación. Lo que está denunciando en el recurso es la falta de indicios suficientes para su consideración como hecho, objeto de la acusación, primero, y de la condena, después, con vulneración de la presunción de inocencia.

Como dijimos en la STS 17/2020, de 18 de enero, recogiendo la STS 844/2016, de 8 de noviembre, la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. Late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa. En la conformación del objeto hemos acudido a lo que en alguna jurisprudencia se ha denominado progresiva cristalización del objeto del proceso que constituye el elemento básico para la conformación del principio acusatorio, se sustenta, de forma acumulativa a lo largo del proceso. Si inicialmente, este se integra por el contenido de la denuncia, conforma avanza su andadura va incorporando nuevos elementos para su confirmación definitiva en el escrito de calificación provisional, las resoluciones de apertura del juicio oral, con en el que se entra el juicio, y de calificaciones, o conclusiones definitivas, al término de la fase probatoria del juicio oral. Es en ese momento cuando queda definitivamente fijado el ámbito del objeto del proceso. A partir de ese momento, el informe oral es un elemento argumentativo en defensa de las conclusiones definitivas y su análisis permite reforzar la argumentación de la acusación y defensa, no conformando el objeto del proceso que quedó definitivamente conformado en las conclusiones definitivas.

El Tribunal de instancia en la sentencia recurrida da cumplida respuesta a la pretensión expresada en las cuestiones previas y motiva que el auto que acuerda la transformación del procedimiento abreviado, materializa la imputación judicial y que la resolución que supuso ese impulso recogió todos los hechos en los que se ha sustentado la acusación, concluyendo que obran en la resolución, al folio 2210 y siguientes del tomo séptimo en la que de forma detallada se relaciona cada uno de los hechos imputados, y recurrido en apelación, por los entonces investigados, fue confirmado por la Sentencia de la Audiencia Provincial. La cuestión, por lo tanto fue objeto de análisis en la fase intermedia del proceso, y se resolvió en el sentido contrario a la pretensión de recurrente que, nuevamente, plantea la vulneración del principio acusatorio, no sobre su contenido esencial, de asesoramiento del derecho de defensa posibilitando una correcta contradicción sobre los hechos objeto del proceso, sino en lo referente a la consideración de hechos indiciarios suficientes para el impulso de las actuaciones procedimentales desde las diligencias previas a las diligencias del procedimiento abreviado, extremo que fue resuelto en la fase intermedia de este procedimiento, al resolver el recurso de apelación contra el Auto de transformación.

En un segundo apartado se refiere al reintegro indebido de 2.000 euros, señalando que se realizaron aproximadamente seiscientos reintegros y no fue expresamente preguntado por el que fue objeto de acusación. Sin embargo, el juicio oral se desarrolló sobre esa imputación que formaba parte de los hechos que fueron investigados en las diligencias previas y que pasaron, como contenido fáctico, al procedimiento abreviado. Iguales reproches realiza respecto al uso indebido de las tarjetas de gasolina, afirmando lo que la recurrente dijo durante la instrucción, que nunca las había visto, extremo que no tiene nada que ver con el contenido esencial del derecho al proceso debido por la conformación del mismo de acuerdo a las exigencias del principio acusatorio.

La falta de contenido casacional hace que el motivo deba ser desestimado.

No obstante lo anterior, constatamos un aspecto de la sentencia, el referido a la condena por el delito de falsedad en documento mercantil, que si bien no es objeto de una impugnación específica, entra en colisión con la jurisprudencia de esta Sala establecida a partir de la Sentencia dictada por el Pleno, Sentencia 232/2022, de 14 de marzo, que establece una nueva interpretación sobre el alcance de la tipicidad del delito de falsedad en documento mercantil. Como dijimos en la mencionada Sentencia "El notable mayor castigo del delito de falsedad en documento mercantil respecto a otros comportamientos falsarios -sin perjuicio, además, de su relevancia concursal con los delitos defraudatorios con importantes implicaciones en términos de pluspunición- obliga a identificar la razón que, a la postre, lo justifica. Ante la ausencia de una definición legal precisa, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado, tradicionalmente, como documento mercantil a aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil -vid. STS 8 de mayo de 1992-. Una categorización amplia que ha incluido a: "los que dotados de nomen iuris se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales; las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; los que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas, o recibos o libros de contabilidad; así como libros u hojas auxiliares que sirven para proporcionar los datos que han de pasar a los libros oficiales -vid. STS de 6 de marzo de 2001. Pero tampoco cabe obviar que otros pronunciamientos, también sincrónicos, han mantenido la necesidad de una interpretación restrictiva. Así, con referencia a la regulación del Código Penal de 1973, se afirmaba en la STS de 31 de mayo de 1991, de la que se hacía eco la STS 786/2006, de 22 de junio, que "el artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la "ratio legis" de la asimilación. De modo que no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual".

En el hecho probado de la sentencia al que contraemos nuestro análisis, se refiere diversas mendacidades que aparecen documentadas en el hecho probado, al referir que los acusados pidieron de la empresa que les había contratado que las deudas figurarán en distintos instrumentos de pagos, pagarés , que fueron aprovechados por la acusada para posibilitar un apoderamiento de una tercera parte de las cantidades efectivamente pagadas a mediante esos instrumentos de pago, haciendo figurar unas facturas falsas que no se correspondían a la realidad documentada. En otro apartado del hecho probado se refiere que la acusada aprovechó unos documentos en blanco firmados por el apoderado, se dice documentos firmados en barbecho, para dar cobertura por la vía de pago de comisiones a las cantidades apropiadas. En la fundamentación de la sentencia lo único que se señala es que del delito de falsedad en documento mercantil es exclusivamente autora la acusada, sin llegar a identificarse el soporte material al que se refiere la condena por delito de falsedad en documento mercantil.

En uno u otro caso, es decir, ya se trate de la cobertura mediante facturas falsas, o el recibí falso para justificar unas comisiones, se trata de documentos que no tienen la consideración de documento mercantil a los efectos de la tipicidad en el delito de falsedad documental del artículo 392 y siguientes del Código Penal.

En este sentido las Sentencias 241/2023, de 30 de marzo y 642/2022, de 24 de junio, recogen a Sentencia dictada en Pleno, la 232/2022, de 14 de marzo, a cuyo tenor, "Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado. Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo.

La anterior conclusión se refuerza si atendemos a un argumento sistemático. La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad.

Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico.

En el caso de esta casación la mendacidad en las facturas no van dirigidas al tráfico mercantil externo de la empresa, y se limita a dar cobertura a una apropiación, que es indebida.

Como argumento de interpretación histórica que refuerza dicha conclusión cabe referirse a la anterior redacción del artículo 303 CP, texto de 1973, precedente del actual artículo 392, en la que se precisaban las clases de documentos mercantiles en relación de analogía o similitud con las letras de cambio. Dicha referencia patentizaba, de forma concluyente, la ratio protectora en cuanto tales documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su intrínseca operatividad abstracta, sí incorporan evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico de la seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general. El hecho de que la nueva definición típica no incorpore dicha precisa referencia no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando explicación sistemática.

Reiteramos. La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.

De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc."

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso para declarar indebidamente aplicado el artículo 392 del Código Penal, suprimiendo del fallo de la sentencia la condena por el delito de falsedad en documento mercantil.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, la vía impugnatoria que la recurrente ha elegido para conformar su oposición, el error de hecho en la apreciación de la prueba, exige que se designen en el recurso documentos que tenga tal consideración para declarar un error de hecho en la apreciación de la prueba, un error en la conformación del hecho probado, o del que resulte un hecho fáctico con relevancia penal en la calificación jurídica de los hechos, comprensivo tanto de la subsunción de los hechos como de las circunstancias que impliquen una modificación de la participación, o de las circunstancias que merezcan alguna modificación de la responsabilidad criminal. El documento acreditativo del error que se designa requiere que sea un documento a efectos casacionales, lo que exige que por sí mismo pueda acreditar un hecho. Se habla de un requisito de autarquía demostrativa, para reseñar que el hecho nuevo, o el hecho cuyo error se pretende resulte del mismo documento, alcance a la declaración de error que se pretende sin valoraciones sobre el mismo que puedan resultar de la prestación personal de un testimonio o incluso de la prueba pericial, pues su valoración parte de la inmediación del tribunal que la percibe. Además, ese documento debe acreditar la equivocación del juzgador por estar en contradicción el hecho probado con lo que del documento resulta. por lo tanto el documento no puede ser una declaración personal, sujeta a la aprobación inmediata del tribunal que la percibe, y el documento no puede entrar en contradicción probatoria con otros elementos de prueba, pues la ley no concede preferencia en una prueba respecto de otra. En estos supuestos, la valoración está sujeta al desarrollo del juicio conforme señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal cuando refiere la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral por el tribunal que directamente las percibe.

En el caso de esta casación la recurrente no designa ningún documento acreditativo de ese error, en los términos que hemos señalado, limitándose a tratar de contradecir la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia a través de las declaraciones de la propia acusada, de su marido, así como de la documentación obrante en el sumario respecto a la cual realiza hoy la recurrente una valoración distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia.

Es por ello que esta Sala ha rechazado la condición de documentos a dar declaraciones de testigos, de imputados, pues como tal prueba personal está sujeta a la percepción directa e inmediata del tribunal que la percibe, no pudiendo acreditar un error que sea declarado por otro tribunal que no ha percibido de forma directa esa prueba. Tampoco la exigencia de designación de documentos puede consistir en la documentación que obra en el sumario, pretendiendo una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, pues esa función corresponde al Tribunal de instancia que percibe la prueba practicada en el juicio oral y referida también a la prueba documental existente en el mismo, de manera que ese acervo probatorio implica la apreciación conjunta de la prueba por parte del tribunal. Cuando el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere la función jurisdiccional referida a la valoración de la prueba, señala que los jueces se aprecian de conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que supone una referencia de la inmediación como criterio esencial de valoración de la prueba sin que en esa función pueda ser sustituido por otro órgano jurisdiccional que sí puede analizar la prueba desde la estructura racional de la motivación, pero no desde la pura percepción sensorial de la actividad probatoria realizada en el juicio oral.

Consecuentemente, el motivo se desestima, al no designar un documento acreditativo del error que evidencie la infracción de ley que se denuncia.

TERCERO.- En el tercer motivo plantea el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal, delito de apropiación indebida.

El motivo puesto debe partir del inexcusable respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, el error en la aplicación del precepto penal sustantivo que denuncia. En el hecho probado se afirma que la acusada era administradora de la sociedad que sin conocimiento del apoderado, aprovechándose de la confianza que se había ganado y en connivencia con su esposo también acusado, orquestaron un modo de quedarse con parte del importe de los pagarés, correspondientes a una mudanza que se había contratado, incorporando a su patrimonio 98.808 euros. En un segundo apartado, refiere la recepción de material de oficina que iba destinado a la sociedad pero que fuera entregado en su domicilio y que han incorporado a su patrimonio. En un tercer apartado de hechos probados se refiere un reintegro indebido desde 2.000 euros pertenecientes a la empresa e incorporados a su patrimonio. En un cuarto apartado, se refiere la utilización indebida de la tarjeta de combustible con el que los camiones de la empresa repostaban y que fue destinado a su patrimonio.

Con ese relato fáctico la calificación jurídica de los hechos el delito de apropiación indebida y ningún error cabe declarar.

Recurso de Agapito

CUARTO.- Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de las exigencias derivadas del principio acusatorio y en el que se limita a señalar que esta parte se adhirió a la denuncia por vulneración de derechos fundamentales alegada por la defensa del anterior recurrente, y señala que respecto a los hechos constitutivos del delito de apropiación indebida no declaró en sede judicial, manifestación que es contradicha en el fundamento preliminar de la sentencia impugnada cuando refiere quienes acusados fueron informados de los hechos objeto de la acusación declarando en la primera declaración, obrante al folio 155 del tomo primero y al folio 386 del tomo segundo, que conocen los hechos que se les imputan, desarrollándose al proceso con los sucesivas impulsos procesales hasta el desarrollo del juicio cuyos hechos probados describen los hechos de la apropiación por lo que fueron acusados.

Con reiteración de cuanto se argumentó en el primer fundamento de esta sentencia el motivo se desestima.

QUINTO.- En el segundo motivo opuesto por este recurrente se denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designando como documentos acreditados del error "concretamente la testifical de D. Aureliano, apoderado de la empresa, y a su vez marido de D.ª Juana, socia única de la empresa perjudican el procedimiento".

Como en el segundo motivo del anterior recurrente, en este motivo se pretende una revaloración de la prueba testifical oída en el juicio oral por parte de este tribunal que no ha presenciado la prueba y que, por lo tanto, carece de posibilidad de valorar una prueba testifical que no ha oído de forma inmediata, máxime cuando se argumenta que dicho testigo falta la verdad. Como se ha señalado este tribunal no puede realizar una valoración de una prueba de carácter personal que no ha presenciado de forma inmediata.

Con reiteración de cuanto se argumentó en el segundo fundamento de esta sentencia el motivo se desestima.

SEXTO.- En el tercer motivo denuncia el error de derecho producir una sentencia por el individuo aplicación del artículo 252 del Código Penal denunciando la errónea calificación de los hechos el delito de estafa y en el que se limite a repasar el tratamiento jurisprudencial dado el delito de defraudación.

Con reiteración a cuanto se fundamentó en el tercer fundamento de esta sentencia el motivo se desestima.