Sentencia Penal 6/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4366/2021 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- Recurre en casación la representación procesal de D. Valentín la sentencia núm. 14/2021 de 7 de junio de 2021 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 38/2021 de 15 de febrero dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, donde se le condena como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales sobre la menor Rita, cuando contaba de cinco a nueve años -hija de su pareja con las que convivía-, con la agravación de prevalimiento de superioridad 183.1 y 3 y 4 d) y 74 del Código Penal.

1. El primer motivo que formula es al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, artículo 24. 1 y 2 de la Constitución Española, y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Alega que se condena al recurrente, a pesar de que existen dudas sobre los hechos y contradicciones de la víctima; precisa que en el caso muy especialmente, respecto de la introducción de un dedo en la vagina de la menor, aspecto fáctico que presenta una especial e indudable trascendencia jurídico penal al modificar la calificación jurídica de los hechos a un tipo más grave en atención a la penalidad prevista por la ley.

Y que sobre este aspecto no se contiene en la sentencia una referencia a las pruebas que lo acreditan, más allá de la declaración de la menor, la cual, aunque se menciona, no se analiza con el detalle necesario para sostener que describe lo sucedido con la necesaria precisión, de forma que sea posible para el Tribunal establecer, más allá de toda duda razonable, que la acción ejecutada en esa ocasión fue más allá de un tocamiento en la zona externa de los genitales para alcanzar el nivel de una verdadera introducción en la vagina, en la forma en que ha sido entendida por la jurisprudencia de esta Sala.

Para concluir que se debió indagar con mayor profundidad en este aspecto, con mayor razón si se tiene en cuenta que el juicio oral se celebró cuando la menor tenía ya 16 años y, probablemente, podría haber proporcionado una mejor y más completa descripción de lo ocurrido y que el resultado debió plasmarse expresamente en la sentencia; que con la mera afirmación de la testigo, sin que venga acompañada de una descripción más precisa que pueda considerarse bastante, no podemos considerar que la prueba practicada, suficiente en otros aspectos, lo sea también respecto del hecho de la introducción.

2. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es mucho más reducido que el que rige en apelación ( STS 682/2020, de 11 de diciembre). El espacio del control casacional se ha redimensionado como consecuencia de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, en especial en lo que atañe a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Satisfecha la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

La casación actúa -explican diversos precedentes-, como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

No es función de un Tribunal de casación revalorizar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

Así, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo"; sólo resultará cuestionado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Si bien, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

3. Hemos reiterado constantemente, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, desde la sentencia 476/2017, de 26 de junio. que "la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba".

En cuya consecuencia, advertimos desde entonces que estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim .

4. Sin embargo, el recurrente se limita a reproducir su objeción de apelación, en la sucinta forma antes hemos recogido, que abarca la integridad del contenido con cuestionamiento específico de la sentencia recurrida; cuando esta, ya rechazaba racionalmente esa objeción y destacaba de la sentencia de instancia, los elementos del acervo probatorio que complementaban la declaración de la menor en el plenario, cuando ya contaba con dieciséis años, conformando la suficiencia probatoria de la culpabilidad del acusado:

Como señala la propia sentencia apelada, la convicción condenatoria se sustenta de modo fundamental en el resultado de la exploración practicada en plenario de la menor. Un testimonio respecto del que el tribunal a quo realiza (fundamentos jurídicos segundo y tercero) un adecuado control de las condiciones de validez, verosimilitud y credibilidad. Constata, en primer lugar, la inexistencia de móviles espurios. Comprueba también la consistencia y coherencia internas de la versión ofrecida por la menor, así como la verosimilitud de su relato. Pone en valor la nota de persistencia de dicha versión -no obstante la falta de exploración sumarial de la menor- a partir de la coherencia entre lo descrito por la menor en el plenario y lo narrado en las otras ocasiones y a las otras personas a las que contó lo sucedido, entre ellas su madre, la psicóloga y la asistente social que declararon en plenario. Y destaca, finalmente, la corroboración periférica del relato de la menor en lo relativo al contacto del acusado con la zona genital de aquélla en los términos que ella describe, a partir de los datos obtenidos del testimonio de la doctora que la atendió en el servicio de urgencias, del resultado de las trazas biológicas del acusado en la cara interna del muslo y junto a la zona genital de la niña, así como a través de la huella psicopatólogica apreciada en ésta y constatada por diversas vías (entre ellas, la propia y directa observación del tribunal de instancia). Es partir de todos esos datos que el tribunal a quo, y nosotros con él, se convence sobre la veracidad del relato ofrecido por la menor y alcanza la convicción sobre los hechos que se declaran probados.

5. Consecuentemente, el motivo fracasa, pues se limita a reiterar argumentos ya contenidos en el recurso de apelación, debidamente desestimados; y meramente se contrae a la escueta alegación de la insuficiencia de prueba; sin evidenciar ni siquiera argumentar la existencia de irracionalidad o arbitrariedad en la valoración probatoria de la resolución recurrida, cuando este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración probatoria alguna, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, dado que se ha dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida que ha sido razonablemente valorada.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley por la indebida aplicación e infracción del artículo 183. 3 del CP en relación con inaplicación e infracción del artículo 183. 1 del CP

1. Abstracción hecha de las citas jurisprudenciales, las alegaciones en que el recurrente sustenta su motivo, son absolutamente coincidentes con el anterior; así lo expresa el escrito de recurso:

En el caso, muy especialmente, respecto de la introducción de un dedo en la vagina de la menor, aspecto fáctico que presenta una especial e indudable trascendencia jurídico penal al modificar la calificación jurídica de los hechos a un tipo más grave en atención a la penalidad prevista por la ley.

Y sobre este aspecto no se contiene en la sentencia una referencia a las pruebas que lo acreditan, más allá de la declaración de la menor, la cual, aunque se menciona, no se analiza con el detalle necesario para sostener que describe lo sucedido con la necesaria precisión, de forma que sea posible para el Tribunal establecer, más allá de toda duda razonable, que la acción ejecutada en esa ocasión fue más allá de un tocamiento en la zona externa de los genitales para alcanzar el nivel de una verdadera introducción en la vagina, en la forma en que ha sido entendida por la jurisprudencia del TS.

Se debió indagar con mayor profundidad en este aspecto, con mayor razón si se tiene en cuenta que el juicio oral se celebró cuando la menor tenía ya 10 años y, probablemente, podría haber proporcionado una mejor y más completa descripción de lo ocurrido. Y el resultado debió plasmarse expresamente en la sentencia.

Con la mera afirmación de la testigo, sin que venga acompañada de una descripción más precisa que pueda considerarse bastante, no podemos considerar que la prueba practicada, suficiente en otros aspectos, lo sea también respecto del hecho de la introducción.

Aunque en realidad, sí existe una diferencia, pues en el primer motivo se dice que la menor contaba con 16 años cuando declara y en el segundo, que 10; aunque la realidad es que se encontraba próxima a cumplir 14, como nacida en NUM002 de 2007 y celebrarse el plenario el día 8 de febrero de 2021.

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba.

Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

De modo que resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

3. Y como el relato de hechos recoge que "ya desde el año 2012 en el que empezó la convivencia y hasta el 6 de noviembre de 2016, sin poder precisar fechas exactas, cuando Valentín se quedaba a solas con la menor Rita. le decía que se acercara a él, o la tomaba en brazos, tocándole con los dedos la entrada de la vagina, bajándole para ello la ropa de cintura para abajo, y llegando a introducirle un dedo en la vagina, sintiendo la niña dolor, pese a que Valentín se echaba, en ocasiones, crema hidratante en las manos", el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECrim, que ahora deviene en causa de desestimación.

TERCERO.- El tercer motivo lo formula al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por la indebida aplicación e infracción del artículo 183. 4 d) del Código Penal.

1. Alega que la relación de "padrastro", que es la que relaciona al acusado con la menor, no está contemplada en el art. 180.1.4º CP y por tanto, no puede sustentar la agravación.

2. El art. 183 castigaba al que realizase actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años y preveía como modalidad agravada en el apartado d) del párrafo 4 que, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

2.1. Entre otras muchas indica la STS 838/2021, de 3 de noviembre, con cita de otras varias, al analizar esta agravación, efectúa una precisión previa, que al tratarse de menores de 16 años, el art. 183 establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Aunque realmente no se parte de una ausencia del consentimiento del menor, sino lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.

Tras ese prólogo, reseña la resolución citada que en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, de 20 de noviembre, ya se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".

2.2. Ciertamente, en alguna sentencia como la citada por el recurrente, la 384/2018, de 25 de julio, al tratar de desentrañar esta concreta agravación, expresa:

Se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad.

Analicemos los dos términos de la agravación:

a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en este caso en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP ). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto.

b) Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada. Habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Hace una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El autor ciertamente era tío (quinto grado de parentesco) por afinidad de la víctima. Pero sería absurdo entender que el parentesco colateral por consanguinidad está excluido, salvo en el caso de los hermanos, y sin embargo sí se abarca todo el parentesco por afinidad, es decir todos los afines sea cual sea el grado. No hay que forzar mucho las cosas para entender que, aunque gramaticalmente mal expresado, se está equiparando en la Ley la condición de afinidad no a los parientes mencionados (ascendientes, descendientes o hermanos) sino al carácter "natural" o "adoptivo" del parentesco. Solo alcanzaría la agravación a los afines en los mismos grados que los mencionados (suegros, cuñados, hijastros). Esa es la fórmula que utiliza el Código cuando quiere extender la protección (o la agravación) al parentesco por afinidad (vid. art. 173, a diferencia del art. 23 CP que no contempla a los afines).

2.3. Por ello, hemos de acudir a la doctrina de esta Sala (por todas, sentencia núm.337/2021, de 22 de abril) que exige distinguir situaciones, huyendo del simple automatismo cuando se quiere aplicar la agravación a parientes que no son los estrictamente mencionados en el precepto (tíos, v. gr.) o asimilados (relaciones afectivas con el progenitor) pueden rememorarse al respecto las SSTS 957/2013, de 17 de diciembre, 48/2017, de 2 de febrero, 287/2018, de 14 de junio o 429/2019, de 27 de septiembre.

En nuestra sentencia 223/2020, de 25 de mayo , hemos afirmado que "No podemos, de un lado, tomar en cuenta la agravación fijándonos en la edad. Si el tipo entonces vigente exigía una edad inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenía once años, concluiríamos que siempre se daría ese abuso de superioridad pues el autor siempre debía contar con más de dieciocho años. A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con once años y un adulto es inherente al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a). Las graves penas que maneja el precepto invitan, de otra parte, a una interpretación restrictiva. La sentencia también parece manejar un pseudo parentesco. (...) El art. 183.4 d) CP exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento bien basado en el parentesco, bien en una relación de superioridad.

Analicemos los dos términos agravatorios: a) Es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). No está contemplada la pareja de hecho de la madre en cuanto que no genera parentesco. Y no es factible la analogía contra in malam partem. b) Es posible, en cambio, según se deduce de la doctrina jurisprudencial citada, que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Así el padrastro de hecho; o quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se ha convertido en autoridad en el hogar familiar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente... Pero en esos casos no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica de esa relación de superioridad. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre. Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (en la jurisprudencia hemos acuñado la expresión hegemonía anímica) que, además, debe ser aprovechado para el hecho.

En situaciones más dudosas puede incluso resultar innecesario ese esfuerzo indagador si, por entrar en juego con claridad el art. 192 CP (que muchas veces cae en el olvido), se trata en todo caso de un guardador de hecho lo que supondrá una penalidad idéntica.

No sobra en todo caso puntualizar que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Las dos aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad.". En nuestra sentencia 344/2019, de 4 Julio de 2019 , se recoge que: "Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo , al afirmar que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre ; 935/2005, de 15 de julio ; 785/2007, de 3 de octubre ; 708/2012, de 25 de septiembre ; 957/2013, de 17 de diciembre ; y 834/2014, de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta".

En un sentido diverso, aplicando la agravación en unos abusos cometidos de tío a sobrina, la STS 429/2019, de 27 de septiembre , en la que dijimos que "lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto... y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre , entre otras)." En un sentido similar, la STS 188/2019, de 9 abril , donde señalamos que la relación de prevalimiento originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas.

En el mismo sentido, la STS 739/2015 y los Autos 207/2019 y 590/2019. Como hacíamos constar en el Auto 590/2019, de 30 de abril: "El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación"... Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues es claro que en la ejecución de los hechos, como se describen, el acusado se prevalió de tales circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP (en este sentido, STS 287/2018, de 14 de junio )".

2.4. La sentencia recurrida, al analizar este motivo al resolver la apelación, razonó que era aplicable el subtipo agravado ex artículo 183.4 d) por haberse valido para la ejecución del delito el reo de una relación de superioridad.

Así argumenta:

"No encontramos dificultad alguna en aplicar, al caso de autos, el subtipo agravado ... que no se entiende ceñido a los ascendientes hermanos o los afines de los mismos, sino que se extiende, como prevalimiento de una situación de superioridad, con circunstancias que identificamos en el presente caso como la larga temporada en la que se desarrollaron los abusos: desde 2021 a 2016; la relación que concurría entre ambos: el acusado era la pareja estable de su madre desde 2021 y padre de su hermanastra; el ambiente familiar que compartía con la menor: conviviendo con ellas los fines de semana cuando estaba fuera por motivos de trabajo, lo que sucedía de enero a septiembre, y conviviendo de forma continua el resto de los meses del año; el rol de padre que él asumía y que la menor demandaba: se preocupaba de controlar su educación pues le mandaba que hiciera los deberes o que dejara de ver la televisión, le controlaba su aseo, pues la mandaba a que se lavara las manos y los pies antes de comer y cenar, fijaba sus hábitos de conducta, pues la mandaba a dormir a su hora, jugaba con ella junto a su hija biológica ... ocupando una singular posición que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia sobre la niña; el papel del acusado como cabeza de familia pues aportaba el sustento económico de la familia, al haber dejado la madre de Rita. de trabajar cuando nació su segunda hija (hermanastra de la víctima) ; y, finalmente, la marcada diferencia de edad entre ellos: la niña nació el NUM002.2007 y el acusado el NUM001.1961".

2.5. Todas estas consideraciones determinan que el motivo no pueda ser estimado; pues al margen de la relación de confianza y familiaridad, el prevalimiento de superioridad, resulta de la relación que se daba en los momentos de abuso ( cuando Valentín se quedaba a solas con la menor ), donde las conductas sexuales por parte del compañero de su madre, a su vez, cabeza de familia y en esos momentos también su guardador, fueron impuestas a la menor; no derivaron de la relación de confianza que tenía con la misma (que únicamente propició la ocasión), sino por la superioridad de quien en ese momento la tenía a su cargo, por miedo; y así, las admoniciones a la menor, en caso de no acceder y para que no las revelase.

2.6. En todo caso, en absoluta homogeneidad, el art. 192.2 CP, establece una agravación para el guardador, con las mismas consecuencias punitivas.

CUARTO.- El cuarto motivo lo formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 74 del CP

1. Alega que la continuidad no concurre el presente caso, tal y como deriva de la descripción de los hechos probados, ya que el acusado no desplegó una actividad continuada sobre la menor, sin que en los hechos probados se refiera con detalle y descripción a multitud de episodios, y se han prolongando a lo largo del tiempo, por cuanto no se han hecho referencia a los mismos, y prueba de ello es que la sala sentenciadora solo hace referencia al hecho referido a la introducción del dedo en la vagina, por lo que no existe continuidad delictiva acreditada.

2. El motivo necesariamente debe ser desestimado. Como indicamos en el fundamento segundo, este cauce casacional por error iuris, no autoriza a cambio alguno del relato de hechos probados, ni modificación, alteración o desviación de su recto sentido; y de su mera lectura aun sin precisar las fechas concretas (salvo el último suceso de seis de noviembre de dos mil dieciséis), se refieren los actos de abuso como una pluralidad, varias y sucesivas acciones que se prolongan durante un dilatado periodo de tiempo y que tienen lugar en ese común marco de convivencia y superioridad descrito; donde el hecho más grave es el que determina la penalidad, de modo que descrito en el relato probado el episodio en que introduce su dedo en la vagina de la menor, la subsunción es la adecuada.

QUINTO.- El quinto motivo lo formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el artículo 66 del Código Penal.

1. Alega que desde que se detuvo al acusado hasta que se celebró la vista oral transcurrieron más de 3 años; que la instrucción la vista era sencilla; y que estuvo paralizada por causas no imputables al acusado, más de un año sin actuación judicial alguna.

2. Reitera esta Sala que como precisa el propio artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente. Lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero. De otra parte, es constante, el criterio a esta Sala Segunda (vid. STS núm. 219/2023, de 23 de marzo o núm. 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal, cuando no concurriera especial complejidad.

3. En autos, el procedimiento se inició en noviembre de 2016 y en febrero de 2017 el recurrente prestó declaración como investigado en la causa. El procedimiento se sustanció por los trámites del sumario ordinario. El juicio oral tuvo lugar el 8 de febrero de 2021 y la sentencia de instancia lleva fecha de 15 de febrero de 2021. La duración total del procedimiento, incluyendo fase de instrucción, fase intermedia, señalamiento y celebración de juicio oral y dictado de sentencia, fueron pues cuatro años.

Mientras que no identifica ni detalla esa paralización de más de un año que afirma existió; y tampoco alega especiales y adicionales perjuicios en el acusado como consecuencia del tiempo que se ha empleado en la tramitación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEXTO.- El sexto motivo lo formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la valoración de la prueba documental así como la exploración de la menor.

1. Pese a la vía elegida, error facti, se limita a cuestionar la valoración de la prueba, porque en la fase de instrucción no se exploró a la menor ni se preconstituyó, por tanto, tal prueba.

2. Es decir, ningún documento se designa como acreditativo del error en que haya incurrido la resolución recurrida, lo que comporta causa de inadmisión del art. 884.6º LECrim, que ahora deviene en causa de desestimación.

En cualquier caso, el motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim, resulta inhábil como mero instrumento de cuestionamiento de la valoración probatoria realizada, menos aún, si lo que se pretende es una revalorización de la totalidad o una amplia parte del acervo probatorio

Y en todo caso, compareciendo la menor en el plenario, donde depuso ante las partes y el tribunal, bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, ningún reproche cabe hacer a su práctica.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO. Resta por analizar la incidencia de la LO 10/2022. La condena recaída en la instancia de once años de prisión (con la accesoria de inhabilitación absoluta y además prohibición de aproximación durante 12 años y libertad vigilada por tiempo de 5 años), ha sido por delito continuado de "abuso sexual" sobre menor de dieciséis años, con acceso carnal y prevalimiento de los arts. 183.1.3 y 4.d y 74 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

1. El art. 183.1 y 3 CP (actos de carácter sexual con introducción de miembros corporales por vía vaginal) fijaba un marco penal de inicio de 8 a 12 años de prisión. El subtipo del art. 183.4.d CP (prevalimiento) determina su mitad superior, 10 a 12 años; y la continuidad delictiva (art. 74; mitad superior) concreta a un marco penal final de 11 a 12 años.

2. Tras la regulación surgida de la L.O. 10/2022 los hechos resultan tipificados en los arts. 181.1.3 y 4.e) y 74 CP. El art. 181.3 CP contempla una pena en abstracto de 6 a 12 años de prisión (acceso carnal por introducción de objetos para conductas del art. 181.1); la aplicación del tipo agravado del art. 181.4.e) obliga a la mitad superior configurando un marco penal de 9 a 12 años de prisión; y la continuidad delictiva (art. 74) remite, también y a su vez, a la mitad superior, concretando una horquilla de 10 años y 6 meses a 12 años de prisión.

3. Sobre esa conminación debe procederse al nuevo cálculo; y aunque no se trata de revisión de sentencias firmes, dada la jurisprudencia del TEDH sobre la comparación in concreto, contenida en Maktouf y Damjanoviæ v. Bosnia y Herzegovina [GC], 2013, §§ 65-76; ó Jidic c. Rumanía, 2020, §§ 85-98 y dado que fue la mínima, la pena impuesta, concurrente con el criterio establecido en la Sentencia de Pleno, 532/2023, de 29 de junio, a esa resultante habremos de estar, pues 10 años y 6 meses resulta más favorable que 11 años.

Si bien ello conlleva que la regulación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, debe ser aplicada en su totalidad, al no poder hacerse de forma selectiva o fragmentaria; o que obliga a su vez a la aplicación del art. 192.3 CP, que establece artículo 192.3 que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave; imposición, que no corrige el juicio de favorabilidad antes concluido, consecuencia de la reducción en seis meses de la pena privativa de libertad.

OCTAVO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio.