Sentencia Penal 330/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3629/2021 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de los acusados Miguel Ángel, Belen y Argimiro contra la sentencia de 29 de abril de 2021 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid.

Es preciso centrar los hechos declarados probados y exponer una sistematización de los expuestos por el Tribunal en la sentencia, a fin de ubicar las conductas de cada uno de los recurrentes:

1.- La composición del Comité Ejecutivo de ASAJA-VA, al tiempo de su constitución, estuvo formado por el acusado Miguel Ángel (en adelante, Miguel Ángel) como presidente, Cesar (tesorero), y José (vocal), entre otros cargos y personas.

2.- El 10-4-1.992 se nombró un nuevo Comité Ejecutivo, compuesto, entre otros, por el acusado Miguel Ángel como presidente, aludido tesorero y siendo nombrado vicepresidente 1º el también acusado Argimiro (en adelante, Argimiro).

3.- Las funciones del acusado Miguel Ángel dentro de esta asociación y desde su constitución, careciendo de otros estudios más allá de los básicos, deberían haberse limitado a llevar sus aspectos representativos y sindicales.

4.- Tenía un pleno conocimiento respecto al contenido de las cuentas titularidad de esta asociación y de sus "sectoriales", también propiciado ello por la intervención de SODEPRIN SL, de la que Miguel Ángel fue administrador único hasta el 4-10-2.013.

5.- Miguel Ángel también ejercía el control sobre las personas que trabajaban en ASAJA-VA realizando tareas administrativas, gran parte de ellas vinculadas familiarmente a personas pertenecientes a sus órganos de gobierno o socios.

6.- Para la obtención de sus objetivos ASAJA-VA se financiaba, entre otros conceptos, a partir de las cuotas de sus socios (entre 1.000 y 1.200), de las subvenciones que la Unión Europea otorgaba a sus agricultores y ganaderos (PAC), de las ayudas oficiales recibidas para la incorporación de jóvenes en el sector agrario, de la tramitación de jubilaciones anticipadas, servicios fiscales, intermediación en la gestión de planes de pensiones de sus socios, tramitación de seguros agrarios y pecuarios, comisiones bancarias y también respecto a los planes de viñedo, venta de productos agrarios (semillas, pellet de pulpa) o gasoil, recibiendo y emitiendo las correspondientes facturas, al menos desde los años 2.005 al 2.014, liquidando los correspondientes impuestos. Ofreciendo también a sus asociados información, a través de publicaciones.

7.- También en ella, o a través de las "sectoriales" a las que posteriormente nos referiremos, se impartían onerosamente cursos de formación a sus asociados, algunos de ellos no presenciales y sí a través de Internet, por parte del personal técnico que prestaba servicios en esa asociación y por extensión a sus sectoriales, entre otros el acusado Eduardo.

8.- Al amparo de ASAJA-VA se constituyeron una serie de "sectoriales" poco después de la de aquella, esto es, diferentes asociaciones, cooperativas y una sociedad limitada, cuyos domicilios sociales se encontraban en el de ASAJA-VA de esta ciudad, o en el de esta asociación en la localidad de Peñafiel.

Representadas o gestionadas por personas pertenecientes a los órganos ejecutivos de aquella asociación, casi desde su constitución, y sustancialmente por el acusado Miguel Ángel, Cesar, José y el también acusado Argimiro.

Con la constitución de esas sectoriales su objetivo era el posibilitar la obtención de subvenciones públicas.

9.- Vinculada a ASAJA-VA, se constituyó el 14-5-1.993 la sectorial denominada Institución para la Formación y Capacitación Agro-Rural de Castilla y León (en adelante, IFYCAR), y desde 2003 su presidente fue el acusado Miguel Ángel, tesorero el ya mencionado Cesar y vocal José.

10.- No se acredita que los miembros representativos de la misma pudieran percibir un sueldo por el ejercicio de sus funciones.

11.- En esta sectorial, la acusada Belen estuvo dada de alta en el régimen general y grupo de cotización 01.

12.- Sectorial también vinculada a ASAJA-VA es el Grupo para el Desarrollo Rural Colectivo (en adelante, DERCO).

13.- Desde su constitución y hasta el año 2.015 fue su presidente José, quien también ha sido secretario de ASAJAVA y ha formado parte de IFYCAR. DERCO ha carecido de actividad, pese a lo cual ha figurado contratada en ella la acusada Belen, esposa del también acusado Miguel Ángel, desde el 17-11-2.000 al 30-6-2.001.

14.- Y posteriormente el propio acusado Miguel Ángel desde el 3-3-2.004 al 31-12-2.014.

15.- El acusado Miguel Ángel, en pretendido concepto de "nómina" y por lo que se manifestará en el posterior ordinal (IV) de este relato, efectuó una transferencia y cobró cuatro cheques correlativos (con números terminados en "5111" al "5114"), por importe de 2.875,14 € cada uno de ellos, haciendo un total de 14.375,70 €.

A pesar que el acusado Miguel Ángel no era titular de esta cuenta, esta persona figuró como beneficiario de dos tarjetas vinculadas a ella, con números terminados en " NUM029" (del 1211-1.999 al 30-5-2.003) y en " NUM030" (del 2-8-2.002 al 11-32.008), habiéndose acreditado que, durante el tiempo que fueron utilizadas por este acusado desde el 13-12-1.999 al 1211-2.003, se produjeron gastos por importe de 58.602,94 €, y reintegros por importe de 16.700,35 €.

16.- Desde esta concreta cuenta de DERCO y a partir del 31-12.001, se efectuaron pagos en conceptos de nóminas al acusado Miguel Ángel, como sus cotizaciones a la Seguridad Social y derivadas del IRPF.

17.- Otra sectorial vinculada a ASAJA-VA es la Asociación de Productores de Patatas de Valladolid (en adelante, PRODUCTORES DE PATATAS), con CIF G47353081, sin carácter mercantil y sin ánimo de lucro, constituida el 1-12-1.994 (entre otras personas) por aludido Cesar (presidente) y el acusado Argimiro.

18.- No se acredita que los miembros representativos de la misma pudieran percibir un sueldo por el ejercicio de sus funciones.

19.- Otra sectorial vinculada a ASAJA-VA es la asociación Eco Ambiente y Desarrollo (en adelante, ECO AMBIENTE), se constituyó el 4-11-1.996; con CIF G47387683 y domicilio social en el mismo que ASAJA-VA (Plaza Madrid 4 3º). Siendo nombrados, al tiempo de su fundación y entre otros, José como presidente, Cesar (tesorero) y secretario el acusado Miguel Ángel. Una modificación efectuada el 23-3-2.003 cambió la persona del secretario, siendo nombrado vocal el también acusado Argimiro.

20.- Otra sectorial vinculada a ASAJA-VA es la asociación Remolacheros de Valladolid (en adelante, REMOLACHEROS).

21.- Siendo designado presidente de ella al tiempo de su constitución el acusado Miguel Ángel, secretario el también acusado Argimiro y tesorero (entre otros) Cesar. Hasta que por un acuerdo de su Junta Directiva fechado el 5-2-2.003, se cambió el originario domicilio social al mismo de ASAJA-VA y otras sectoriales, sito en Plaza Madrid 4, 3º, siendo presidente de ella y a partir de entonces el acusado Argimiro, y secretario Germán.

A partir del contenido de los estatutos de esta asociación, no se acredita que los miembros representativos de ella pudieran percibir un sueldo por el ejercicio de sus funciones.

22.- Se refieren pagos realizados a los acusados Miguel Ángel y Eduardo desde la cuenta de esta última.

23.- Otra sectorial vinculada a ASAJA-VA es la Cooperativa Agropecuaria Campo Abierto (en adelante, CAMPO ABIERTO).

Siendo su presidente el acusado Miguel Ángel hasta el 2.015, año en que paso a ser su vicepresidente, y presidente el acusado Argimiro.

24.- Otra de las sectoriales vinculada a ASAJA-VA es la mercantil CAMPO DE PEÑAFIEL SL.

Habiendo sido nombrado administrador único el acusado Miguel Ángel desde su creación, cargo que no da derecho a percibir remuneración, conforme al art. 20 de sus estatutos.

25.- Otra de las sectoriales vinculadas a ASAJA-VA es la Cooperativa Agropecuaria de Patata Industrial y de Consumo (en adelante, INDYCONS).

Entre sus socios constituyentes figuran los acusados Miguel Ángel y Argimiro, como también Cesar, siendo esta persona nombrada presidente en la Asamblea fechada el 3-122.002, y secretario el acusado Argimiro.

El acusado Miguel Ángel ha sido interventor de esta sectorial, hasta el año 2.014. Mientras que el acusado Argimiro ha sido presidente de la misma, al menos, entre junio de 2.011 a noviembre de 2.013.

26.- También constan: La Asociación de Mujeres y Familias del Ámbito Rural de Valladolid (AMFAR), con domicilio social en el mismo de ASAJAVA. Y la mercantil Análisis Integrales Agropecuarios de Castilla y León SL (ANÁLISIS INTEGRALES). En esta mercantil estuvo contratada, desde el 29-2 al 313-2.008 y en la modalidad de duración determinada, la también acusada Belen, economista de formación y esposa del acusado Miguel Ángel, como técnico de laboratorio para la campaña de análisis, habiendo sido dada de alta en el régimen general y grupo de cotización 01, por lo que cotizó 32 días.

27.- La mercantil SODEPRIN SL se constituyó el 14-8-1.996, con un capital suscrito y desembolsado de 3.005,06 € por sus dos únicos socios, el matrimonio compuesto por los acusados Miguel Ángel y Belen.

28.- SODEPRIN contaba entre su clientela, como personas físicas y desde el año 2.006, con el acusado Argimiro y con José, ambos pertenecientes a los órganos directivos de ASAJA-VA y representantes de algunas de las sectoriales precedentemente referidas, más concretamente el segundo en DERCO. Y a través de SODEPRIN, al menos desde el año 1.999, se efectuaron las liquidaciones del impuesto de sociedades, IVA e IRPF, del acusado Miguel Ángel y de otras personas físicas.

29.- El acusado Miguel Ángel, está casado con la también acusada Belen desde el 11-4-1.992, siendo su régimen económico matrimonial el de separación de bienes desde el 14-8-1.996. Siendo titular junto a su esposa, entre otras, de una cuenta en La Caixa terminada en " NUM005", la cual se nutrió no sólo de los ingresos percibidos por él en concepto de nóminas, aspecto sobre el que se incidirá en el posterior ordinal (IV) del presente relato. También por transferencias efectuadas por la acusada Belen a esa cuenta, al menos desde 2.006, habiéndose ingresado ahí lo percibido por ella respecto a sus trabajos efectuados a través de SODEPRIN, desde el año 2.010 a 2.013.

30.- Durante los años 2.000 y 2.001 la acusada Belen contrató una caja de seguridad.

31.- El acusado Miguel Ángel efectuó los actos que a continuación se concretarán, en su condición de presidente de ASAJA-VA desde su constitución y hasta el año 2.014, habiendo sido sustituido en ese cargo el 29-12-2.016.

a.- Se prevale de la confianza del buen hacer que en él tenían los miembros de los órganos rectores de esta asociación ASAJA.

b.- Aprovechando también dicho acusado su condición de presidente de las sectoriales IFYCAR, REMOLACHEROS (desde el 15-3-1.999 al 5-2-2.003, fecha en que pasó a serlo uno de sus hombres de confianza, el acusado Argimiro), ECO AMBIENTE (hasta el 23-3-2.003), CAMPO ABIERTO y CAMPO DE PEÑAFIEL (como administrador único), e interventor de INDYCONS. Y otro tanto respecto a aquellas sectoriales en las que el acusado Miguel Ángel no tenía formalmente un cargo representativo, lo cual no obstó para que se procurase el estar autorizado en diferentes cuentas de ellas.

c.- De la ascendencia que tenía en el resto de las sectoriales en las que él no era presidente, pero sí personas que, desde la constitución de ASAJA-VA o con posterioridad, han ocupado puestos de responsabilidad en el resto de sectoriales, entre otros, aludidos José, Cesar o el acusado Argimiro.

d.- Todo lo anterior implicó que el acusado Miguel Ángel fuera administrador de derecho de algunas de esas sectoriales, como de hecho en las que él no tenía cargo representativo.

e.- Tenía conocimiento que por sus cargos en las sectoriales referidas no podía percibir remuneración, sin que hubiera sido habilitado para ello por los correspondientes órganos de gobierno, y también actuando extramuros del ámbito de sus funciones.

f.- Como administrador de derecho y de hecho de las asociaciones, cooperativas y mercantiles de las que se ha hecho referencia dispone en su beneficio de dinero de las cuentas titularidad de ASAJA-VA, IFYCAR, PRODUCTORES DE PATATAS y REMOLACHEROS, a través del cobro de cheques, reintegros y transferencias.

g.- Se citan en los hechos probados las transferencias, pagos con cheques y reintegros que se hace él mismo en su propio beneficio.

h.- Respecto a la precedentemente referida sectorial (ordinal II G) denominada CAMPO DE PEÑAFIEL, esta se constituyó con un capital social de 3.006 €, transferido el 23-2.009 desde la cuenta de Caja Mar terminada en " NUM034" de REMOLACHEROS, en la que estaba autorizado el acusado Miguel Ángel, pero sin que existiera acuerdo en este sentido por los órganos directivos de esta, a la cuenta también de Caja Mar terminada en " NUM049" y titularidad de CAMPO DE PEÑAFIEL, en la que también estaba autorizado ese acusado.

REMOLACHEROS, sin acuerdo de sus órganos directivos y desde su cuenta terminada en " NUM034", efectuó un desembolso total de 203.507 €, al capital social de CAMPO DE PEÑAFIEL.

CAMPO ABIERTO, sin acuerdo social en ese sentido y desde su cuenta terminada en " NUM022", efectuó un desembolso total de 152.538 € con ese objeto.

E INDYCONS, por igual concepto y desde cuentas no concretadas, hizo un desembolso total de 452.120 €, a los que hay que restar los 155.000 € devueltos por CAMPO DE PEÑAFIEL entre el 1-7 y el 5-8-2.011, lo que implica que el total desembolsado por INDYCONS ascendió a 297.120 €.

Todas esas cantidades suman 650.625 €.

i.- Vinculada a la cuenta de La Caixa terminada en " NUM026" y titularidad de DERCO, en la que el acusado Miguel Ángel no tenía función representativa se citan los actos realizados por Miguel Ángel respecto a usos de tarjetas de crédito a su nombre con referencias a cargos realizados ajenos a su función representativa.

j.- Vinculada a la tarjeta de Remolacheros también constan cargos ajenos a su función representativa y reintegros. Se citan la lista de cargos realizados.

k.- Con ello, en lo relativo a la utilización por el acusado Miguel Ángel de diferentes tarjetas de sectoriales, el importe total de los gastos sin justificar y reintegros ascendió a (s.e.u.o.) a 237.943,67 € (Se desglosa y detalla la lista de cargos).

l.- Se concluye que el importe total de este apartado, relativo a cheques, transferencias, reintegros, capital social de CAMPO DE PEÑAFIEL, y utilización de tarjetas de las sectoriales DERCO y REMOLACHEROS, de los que dispuso el acusado Miguel Ángel en su beneficio, sin conocimiento y sin consentimiento de los órganos sociales, ascendió a la suma de 2.009.428,31 € (1.120.859,64 + 650.625 + 237.943,67).

ll.- El acusado Miguel Ángel tenía conocimiento que por su condición de presidente de ASAJA-VA no podía percibir un sueldo de ella o de las sectoriales, al no constar su reflejo en acta en ese sentido y conforme a los estatutos de ellas, este acusado el 3-3-2.004, por sí o a través de orden dada a otra persona dependiente de él, realizó un contrato de trabajo con DERCO de duración indefinida, fingiendo en él la firma de su presidente ( José), en el que, sin ser cierto, se atribuyó la condición de ingeniero técnico agrícola, para así acompasar este título académico al mencionado contrato y poder cobrar las consiguientes nóminas mensuales como técnico, que de otra manera no podría percibir por falta de cualificación académica, con el inveraz objeto de ejercer en ella labores de formación, y con una duración de 40 horas semanales (de 9 a 19 horas, de lunes a viernes). Siendo dado de alta ese contrato en la Seguridad Social, ese mismo día.

m.- A partir de entonces, con esa cobertura contractual y sin realizar actividad laboral alguna para DERCO, el acusado Miguel Ángel comenzó a percibir unos ingresos que no podía recibir directamente de ASAJA-VA o sus sectoriales, a través de diferentes cuentas de ellas, realizándose también y a través de estas las correspondientes retenciones del IRPF, presentando ante la AEAT los certificados de retenciones y los modelos 110 y 190, aparentando que lo hacía mencionado José, como empleador.

Con ese objeto y hasta junio de 2.010, el acusado Miguel Ángel fingió la firma de José en aludidos certificados y modelos, los cuales hasta entonces se presentaban en papel, para, a partir del mes de julio de 2.010 y hasta el 16-9- 2.014, ser presentados por vía telemática por su esposa y acusada Belen a través de SODEPRIN, como autorizada RED con número NUM107.

n.- También a partir de la firma de ese contrato y su alta en la Seguridad Social, desde las cuentas de ASAJA-VA o de sus sectoriales se realizaron los ingresos de las correspondientes cuotas de la Seguridad Social, presentando los modelos TC1 y TC2, aparentando en ellos la firma de José hasta junio de 2.010, al efectuarse también en papel hasta entonces, para, desde julio de 2.010 y hasta el 16-9-2.014, realizarse por vía telemática a través de la acusada Belen y por medio de la ya referida mercantil SODEPRIN, pues para ello, como ya hemos manifestado anteriormente y desde el primer trimestre de 2.010, era autorizada RED.

ñ.- Se desarrolla la actividad que en estos actos realizó la acusada Belen, mujer de Miguel Ángel.

o.- Por el contrato citado el acusado Miguel Ángel comenzó a percibir desde ASAJA-VA y sus sectoriales las siguientes cantidades en concepto de nóminas, propiciando también lo anterior otros desembolsos derivados de ellas, como las correspondientes cuotas a la Seguridad y retenciones del IRPF. Se citan las cantidades.

p.- La acusada Belen tuvo un pleno conocimiento de él y de su ilicitud desde julio de 2.010 al 16-9-2.014, pues a partir de aquel mes y año, con ánimo de beneficio, a través de SODEPRIN y siendo autorizada RED con el número NUM107, la misma remitía telemáticamente a la AEAT y a la Seguridad Social las correspondientes retenciones y cuotas derivadas del mismo, con la apariencia que se efectuaban en nombre del presidente de DERCO y empleador, el tan mencionado José.

Por lo que, en relación con esta acusada, su responsabilidad respecto a los sueldos del acusado Miguel Ángel por el mencionado contrato con DERCO, entre julio de 2.010 y septiembre de 2.014, ascendió a un total de 170.406,34 € (189.682,04 - 4.900 - 14.375,70, al tratarse estas dos cantidades, derivadas de nóminas, del 29-5-2.009 al 4-62.010).

Y respecto al concepto relativo a cuotas de la Seguridad Social y retenciones de los IRPF derivados también de ese contrato, en el período comprendido entre julio de 2.010 a septiembre de 2.014, su responsabilidad asciende a la suma de 115.074,88 € (197.809,11 - 82.734,23 €).

q.- Por la Dirección Provincial de la Seguridad Social de esta ciudad y a través de su resolución fechada el 24-11-2.015, se anuló de oficio el alta del acusado Miguel Ángel en el Fichero General de la Seguridad Social, al considerar que, desde el 3-3- 2.004 al 31-12-2.014, mencionada relación laboral era inexistente y simulada, siendo confirmada aludida resolución por la sentencia fechada el 20-11-2.017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCyL con sede en esta ciudad.

r.- El acusado Miguel Ángel ha sido interventor de INDYCONS hasta el año 2.014. Mientras que el acusado Argimiro ha sido presidente de la misma, entre junio de 2.011 a noviembre de 2.013. Por su parte, de la mercantil CAMPO DE PEÑAFIEL ha sido administrador único el acusado Miguel Ángel, desde su creación en marzo de 2.009.

Ante la falta de liquidez de CAMPO DE PEÑAFIEL en enero de 2.013, el acusado Miguel Ángel, con el propósito de beneficiar a esta, determinó al también acusado Argimiro para que aportara fondos desde INDYCONS a aquella, sin voluntad por parte del acusado Miguel Ángel de devolverles.

De este modo el acusado Argimiro, excediéndose de sus funciones y siendo conocedor del propósito del acusado Miguel Ángel de no devolverles, desde la cuenta en Caja Mar terminada en " NUM079" realizó tres transferencias en perjuicio de INDYCONS por importe total de 80.000 €, todas ellas con destino a la cuenta en Caja Mar de CAMPO DE PEÑAFIEL terminada en " NUM080", desglosados así: El 25-1-2.013, transfirió 20.000 €. El 30-12.013, otros 30.000 €. Y otros 30.000 €, el 31-1-2.013.

Con ello, destinó dichas cantidades a fines distintos a los que deberían asignarse, en perjuicio de INDYCONS.

Posteriormente, para evitar cualquier reclamación y tener que devolver esos 80.000 €, el acusado Miguel Ángel confeccionó o encargó, sin que conste en ello la participación del acusado Argimiro, cinco facturas a nombre de CAMPO DE PEÑAFIEL y giradas a INDYCONS, consignando en ellas conceptos, labores y servicios pretendidamente efectuados por CAMPO DE PEÑAFIEL, pero que no fueron efectivamente realizados

Se citan las facturas.

s.- Los acusados Argimiro y Miguel Ángel, representando respectivamente a INDYCONS y CAMPO DE PEÑAFIEL, acordaron verbalmente que la primera vendería a la segunda un excedente de patatas de la campaña 2.011/2.012, por el mismo precio pagado por INDYCONS a sus socios (211.144,87 €), sin embargo, el precio real de venta fue de 180.000 €.

t.- Por el grupo de Delitos Económicos de la Policía Nacional se inició (tras una denuncia presentada por el tesorero de ASAJA-VA una investigación de todas las operaciones bancarias realizadas por los acusados Miguel Ángel y Belen, o por cualquier otra persona concertada con ellos, respecto a las cuentas de ASAJA- VA, DERCO, IFYCAR, ECO AMBIENTE, REMOLACHEROS, CAMPO ABIERTO e INDYCONS, referidas a utilizaciones de tarjetas de crédito en cajeros, ventanillas o establecimientos en su propio beneficio, como traspasos bancarios sin justificación documental, incluida la cuenta de La Caixa terminada en " NUM005", de la que son titulares, como ya ha quedado dicho, los acusados Miguel Ángel y Belen.

A los efectos de clarificar las condenas impuestas a cada uno de los recurrentes hay que indicar las siguientes:

A.- Miguel Ángel:

1.- Delito continuado de administración desleal (pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena).

2.- Delito continuado de falsedad en documento oficial efectuada por particular, en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por el valor de lo defraudado (TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 20 € (total: 4.800 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3.- Delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de lo defraudado (DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de 20 € (total: 6.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago).

4.- Delito continuado de falsedad de documento mercantil efectuada por particular (VEINTIDÓS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de 20 € (total: 6.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago).

B.- Belen:

Delito continuado de falsedad en documento oficial efectuada por particular, en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por la cuantía de lo defraudado (DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y SIETE MESES DE MULTA con cuota diaria de 20 € (total: 4.200 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago).

C.- Eduardo:

Delito continuado de apropiación indebida (CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena).

D.- Argimiro:

Delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía de lo defraudado (DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y SIETE MESES MULTA con cuota diaria de 6 € (total: 1.260 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago).

RECURSO DE Miguel Ángel

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base al artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 131 del Código Penal, al no apreciarse la manifiesta prescripción de la acción enjuiciada.

Efectúa el recurrente una formulación de motivo indebido por la vía del art. 849.2 LECRIM sin cita de documento alguno. Hay que tener en cuenta que la vía utilizada de la infracción de ley por vía documental exige la cita del documento literosuficiente en la que basa el recurrente su motivo y en modo alguno se produce la cita de documento con estas características, lo que debía dar lugar ya directamente a la inadmisión del motivo por defecto en su formulación.

En cualquier caso, los hechos no están prescritos, que es lo que alega por esta vía incorrectamente formulada, ya que se alega que "Todos los movimientos bancarios, salvo algunos examinados por el Ministerio Fiscal, en los folios 4 y 5 del escrito de acusación, corresponden a años muy anteriores al 2008, fecha ésta anterior en cinco años a la incoación de las diligencias o tiempo de prescripción del contenido jurídico de un determinado hecho."

Pero la propia sentencia ahora recurrida dio respuesta correcta a esta cuestión afirmando en el FD nº 1 al contestar las cuestiones previas alegadas que:

"Tal como ya se manifestó en el auto fechado el 24-6-2.019 de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, al abordar en su Fundamento de Derecho Cuarto esta cuestión (folios 5.557 del T-18) y al hilo del escrito del Fiscal fechado el 20-52.019 (folios 5.497 y ss del T-18), no nos encontramos en el caso con actos cometidos hace más de 20 años, y sí ante unos actos que se han cometido continuadamente, a lo largo de ese periodo de tiempo."

Cita el tribunal las operaciones realizadas en cuanto a la administración desleal, pero hay que entender que es condenado por continuidad delictiva en el periodo de tiempo completo y el tribunal concreta que:

"Si se tiene en cuenta que las conductas descritas precedentemente han sido continuadas desde 1.999, e incluso efectuadas con posterioridad al auto fechado el 24-10-2.013 (folios 411 y ss del T-1) del Juzgado de procedencia, que acordó incoar sus Previas 4.668/13, llano resulta que no existe prescripción, del acusado delito continuado de administración desleal.

Tampoco existe prescripción respecto al delito continuado de falsedad documental, en concurso medial con apropiación indebida, por cuanto, a partir del nacimiento a la vida jurídica del contrato de trabajo fechado el 3-2-2.004, en el que este acusado tuvo una participación directa en cualquiera de sus modalidades, que fue dado de alta ese mismo día en la Seguridad Social y hasta septiembre de 2.014, fingió por sí, o a través de otra persona en su nombre, la firma de José en los certificados de retenciones, concretados en los modelos 110 y 190, efectuando además manualmente los ingresos de las correspondientes cuotas de la Seguridad Social (TC1 y TC2) hasta el segundo semestre de 2.010, para a partir de julio de ese año efectuarse telemáticamente, a través de otra acusada.

Y en menor medida aún puede afirmarse la prescripción de las tres transferencias de 80.000 € efectuadas entre el 25 y el 31-1-2.013, desde INDYCONS a CAMPO DE PEÑAFIEL, como las facturas en pretendida justificación de las anteriores, fechadas desde el 3-1 al 11-4-2.013."

Hay que tener en cuenta que nos encontramos con delitos cometidos en continuidad delictiva y en un extenso periodo de tiempo como consta en los hechos probados, por lo que el cómputo del plazo de prescripción no se tiene en cuenta en los delitos continuados hasta la finalización de la actividad delictiva, y ante ello esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1937/2001 de 26 Oct. 2001, Rec. 4043/199 señala que:

"Ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado ( SS 26 Oct. 1971, 27 Dic. 1974, 21 Abr. 1989, 26 Oct. 1993 y 9 Jul. 1999), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico.

... a estos efectos de extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta, no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia Ley como máxima posibilidad, pues ello, amen dé que literalmente así lo dice el precepto ("señalada por la Ley"), es de lógica interpretación, ya que lo contrario iría en contra de un principio tan importante como es el de la seguridad jurídica". Este criterio se ha ratificado expresamente por el art. 135 del Código Penal de 1995."

Así, como consta en los hechos probados los hechos por los que se condena al recurrente se han realizado en una continuidad delictiva que impide la apreciación de la prescripción que alega respecto a lo que denomina "movimientos bancarios" sin mayor concreción de hechos ni tipos penales.

Tratándose de continuidad delictiva y comprobados los hechos probados y reiteración de conductas no cabe apreciar la prescripción alegada. Recordemos que el art. 132.1 CP señala que En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta

Y la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 619/2008 de 13 Oct. 2008, Rec. 2211/2007:

"El "dies a quo" para el cómputo del plazo prescriptivo no se produce hasta la finalización de la permanencia en la ejecución del delito".

El recurrente no fija su motivo planteado de forma indebida por la vía del art. 849.2 LECRIM en razón a concretar transcurso de plazos y tipo penal concreto, sino por referencia a que Todos los movimientos bancarios, salvo algunos examinados por el Ministerio Fiscal, en los folios 4 y 5 del escrito de acusación, corresponden a años muy anteriores al 2008, fecha ésta anterior en cinco años a la incoación de las diligencias o tiempo de prescripción del contenido jurídico de un determinado hecho.

Pero olvida que la continuidad delictiva por la que se ha condenado al recurrente en los hechos probados en sus distintas conductas impide la prescripción postulada en razón a la reiteración de las conductas que arrastra y prorroga el plazo "a la última infracción".

Además, el alegato se lleva a cabo de forma genérica, sin distinguir las fechas y la casuística de cada uno de los diversos delitos por los que ha sido condenado, finalizando su breve exposición indicando que "procede absolver a mi cliente de los delitos de los que está siendo acusado".

Para poder analizar tal motivo es exigible al recurrente que sitúe en el tiempo cada una las fechas en las que según la sentencia se produjeron las actuaciones delictivas, y ello respecto de cada delito, para así poder computar los correspondientes plazos y analizar si ha existido o no prescripción, y en todo caso si ha existido un delito continuado en el tiempo.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, ambos en relación con los artículos 24.2 en la Constitución Española.

Alega el recurrente que "no ha quedado suficientemente probado que Don Miguel Ángel no trabajara a ciencia cierta en la mercantil DERCO."

Insiste en que la sentencia "se ha basado en meras sospechas o suposiciones sin que ninguno de los hechos que se afirman se hayan demostrado por prueba directa. Ni tan siquiera existe una prueba indiciaria".

Pues bien, hay que tener en cuenta que el recurrente ha sido condenado por cuatro delitos, pero al igual que en el motivo anterior motivo se alega sin indicar expresamente a qué delito o delitos, de entre los que ha sido condenado, se está refiriendo, no pudiendo hacerse una alegación genérica de vulneración de presunción de inocencia ante un caso tan extenso y motivado en la sentencia del tribunal de instancia y por una serie de hechos probados tan detallada como se constata en la propia relación que se ha resumido en el FD nº 1 de la presente resolución.

Además, alega de forma mixta y conjunta los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, que no deben confundirse, ya que, como señala la mejor doctrina, el principio "in dubio pro reo" es una regla de valoración dirigida al Juez o Tribunal y aplicable únicamente, cuando, una vez llevada a cabo la actividad probatoria que puede entenderse de cargo, al órgano judicial le surgen dudas acerca de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito cuya presencia es indispensable para declarar la culpabilidad del acusado.

Estas dudas deben resolverse a favor del acusado.

Este principio auxiliar, por tanto, debe diferenciarse claramente del derecho fundamental a la presunción de inocencia dado que operan en momentos procesales distintos.

La presunción de inocencia opera cuando hay una total ausencia de pruebas de cargo o, en su caso, cuando las pruebas practicadas carecen de las garantías procesales exigidas por la ley y la Constitución.

El principio "in dubio pro reo" opera cuando se ha practicado prueba de cargo en el juicio oral y, sin embargo, el Juez o Tribunal tiene alguna duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal por el que se ha formulado acusación.

Y en la sentencia del Tribunal Supremo 140/2018, Sala de lo Penal, 22 de marzo. También aludimos a las diferencias entre la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", al señalar que "El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación para establecerse que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado, no solo en cuanto a su participación en los hechos, sino en relación a la concurrencia de alguno de los elementos del tipo penal".

Por ello, ante la extensa argumentación expuesta por el tribunal de instancia ante el que con inmediación se ha practicado la prueba la queja casacional de la presunción de inocencia debe ser detallada en cuanto a qué delitos afecta y qué hechos probados, no realizarse una alegación genérica de queja.

En este caso es procedente la existencia de prueba bastante, y válido el proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional de la sentencia extensa dictada y que fija con precisión el relato de hechos probados extenso y detallado del proceder del recurrente en un largo periodo de tiempo al frente de ASAJA-VA y su aprovechamiento de este cargo y el resto que iba detentando para perpetrar los delitos por los que ha sido condenado, y con aprovechamiento, también, de la confianza depositada para esa actividad que lo era en beneficio del resto de los profesionales del sector, y no en aprovechamiento propio y del resto de los condenados, como se especifica con sumo detalle en los hechos probados y en la valoración de la prueba practicada ante el tribunal con inmediación.

Por otro lado, ante la alegación efectuada es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta prueba y de qué calidad, que no cantidad, se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que la dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" (In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

Es evidente, así, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba -beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

También podemos hablar de "capacidad de la prueba para enervar la presunción de inocencia y de "virtualidad" para llevarlo a cabo, y ambas deberán expresarse en la sentencia dentro de la exigencia de motivación y conclusividad expresiva que se exige del juzgador en el reflejo en la sentencia de su valoración probatoria trasladada a la misma.

Con ello, a la hora de evaluar la prueba y su reflejo en la sentencia para examinar si permite la aportada por la acusación enervar la presunción de inocencia debemos reflejar los siguientes parámetros:

1.- La "calidad" de la prueba aportada por la acusación frente a la presunción de inocencia del acusado.

2.- El tipo de prueba que se va a tener en cuenta. Si se trata de prueba directa, de referencia, indiciaria, pericial.

3.- Si se trata de pericial la confrontación de las periciales existentes.

4.- La "capacidad de la prueba tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia y de "virtualidad" para llevarlo a cabo.

5.- La inexistencia de la duda razonable.

6. Las máximas de experiencia reflejadas en la sentencia.

7.- El proceso deductivo del tribunal y el juicio de inferencia de conclusividad.

8.- Comparación de prueba de cargo y descargo.

9.- Desarrollo entrelazado y numerado de la prueba indiciaria tenida en cuenta con expresión del valor del contraindicio.

10.- Desarrollo de las razones para aceptar como creíble y valorativa la declaración de la víctima frente a la negativa del acusado a reconocer los hechos.

En el presente caso la prueba es abundante en la extensa sentencia donde se valora con detalle la concurrente que se entiende como suficiente.

El Tribunal detalla que la condena al recurrente que ha sido absuelto de otros delitos lo es respecto a Miguel Ángel:

"1º).- Un delito continuado de administración desleal del anterior art. 295 CP, respecto a los actos contenidos en el ordinal (III) del relato de "hechos probados".

2º).- Un delito continuado de falsedad en documento oficial efectuada por particular ( arts. 74 CP y 392, en relación al 390.1.3º CP), en concurso medial con un delito continuado de estafa ( arts. 74; 77; 248 y 249 CP), concurriendo la agravante específica del art. 250,5 CP, respecto a los actos contenidos en el ordinal (IV) del relato de "hechos probados".

3º).- Un delito continuado de apropiación indebida ( arts. 74 y anterior 252 CP), concurriendo la agravante específica del art. 250,5 CP, respecto a los actos contenidos en el ordinal (VI) del relato de "hechos probados".

4º).- Un delito continuado de falsedad de documento mercantil efectuada por particular (arts. 74; 392.1.2º, en relación con el 390.1.2º CP), también respecto a los actos contenidos en el ordinal (VI) del relato de "hechos probados".

5º).- Debiendo ser absuelto del delito de apropiación indebida del anterior art. 252 CP, con la concurrencia de la agravante específica contenida en el art. 250,5 CP, por el que fue acusado por la Acusación Particular concretada en INDYCONS, en relación con los actos contenidos en el ordinal (VI) del relato de "hechos probados", más concretamente, en relación con los 31.144,87 € derivados de un excedente de patatas de esa cooperativa."

Con ello, se dicta condena de los delitos por los que existe prueba e identificando los hechos probados con la ordinal correspondiente para su perfecta identificación, así como que ha sido absuelto del delito por el que también se le acusaba al no existir prueba bastante, con lo que el tribunal depura adecuadamente el proceso de análisis y valoración de la prueba concurrente.

De esta manera, el tribunal elabora una detallada referencia con la que se ha contado en el FD nº 3 en el que describe la voluminosa prueba con la que se ha contado para llegar a la convicción de la comisión de los delitos por los que se ha condenado frente al alegato genérico de vulneración de la presunción de inocencia que realiza el recurrente y pese a contar la sentencia con un detalle descriptivo de hechos probados, adscripción de los mismos a cada delito por el ordinal señalado en los hechos probados y la referencia de la prueba correspondiente.

Cita, así, el tribunal en el citado FD nº 3 de la sentencia a la prueba documental que cita con absoluto detalle y profusión "constituida por el contenido de todas las actuaciones, en tanto han tenido acceso a la Vista y han sido reproducidas en ella" para a continuación citar la documentación.

Se citan con detalle los folios donde consta la documentación y los tomos correspondientes en la que se basa para tener por enervada la presunción de inocencia, incluso con la referencia a la prueba anticipada que cita y la aportada en sala por la vía del art. 786.2 LECRIM.

A continuación, al punto nº 2 de la valoración de la prueba se citan las testificales siguientes que llevan al tribunal a la convicción de la autoría de los delitos por los que se le condena y ante la falta de prueba de aquél por el que es absuelto y señala la siguiente prueba que valora debidamente relatando cada uno de los testigos que comparecieron al juicio ante la judicial presencia, detallando cuál fue la aportación que cada uno de los testigos que se citan en orden a la valoración probatoria que lleva a la convicción del tribunal de la autoría de cada uno de los delitos por los que se le condena:

1.- Cesar, tesorero y miembro de los órganos directivos de ASAJA-VA, persona que presentó la denuncia rectora de la presente causa el 11-10-2.013 (folios 1 y ss del T-1).

2.- Gines, actual presidente de INDYCONS.

3.- Martina, persona que trabajó en ASAJA-VA desde 1.997 a 2.015.

4.- Jaime, trabajador de ASAJA-VA desde 1.993, auxiliar administrativo.

5.- José, presidente de DERCO, también perteneció, como vocal, a la Junta de ASAJA-VA.

6.- Luciano, actual presidente de ASAJAVA.

7.- Martin, secretario de ASAJA-VA desde el 2.012 al 2.016.

8.- Nazario, secretario de ASAJA-VA desde 2.016.

9.- Jose Carlos, pertenece a la Directiva de ASAJA-VA y socio de INDYCONS.

10.- Pelayo, socio de INDYCONS.

11.- Raimundo, vicepresidente de INDYCONS.

12.- Rodolfo, perteneciente a la Junta de ASAJA-VA, aproximadamente, desde 1.995 a 2.016.

13.- Ruperto, perteneciente a la Junta de ASAJA-VA y secretario, desde 1.990 a 2.004, así como socio fundador de CAMPO ABIERTO.

14.- María Rosario, trabajadora de SODEPRIN.

15.- Angustia, trabajadora de SODEPRIN desde, aproximadamente, octubre de 2.013 a mayo de 2.014, al sustituir a María Rosario por baja maternal.

16.- Carlos María, fue presidente de ASAJA- Burgos.

17.- Carlos Francisco.

18.- Elena, trabaja como auxiliar administrativo en ASAJA-VA desde 1.993.

19.- Amadeo, trabajó en ASAJA-VA como técnico desde 2.001 a 2.013, en la localidad de Peñafiel.

20.- Apolonio, perteneció a la Junta de ASAJA-VA durante más de 20 años, socio de INDYCONS.

21.- Arturo, perteneció a la Junta de ASAJA-VA, fue gerente y no recuerda cuándo.

22.- Belarmino, socio de ASAJA-VA.

23.- Bernardino.

24.- Carlos, de ASAJA-Zamora.

25.- Casimiro, gerente o comercial de UCAS.

26.- Celestino, sobre revistas agrarias.

27.- Cesareo, técnico de campo en INDYCONS desde 2.003.

28.- Cristobal.

29.- Darío.

Se hace también mención y se especifica y detalla en la sentencia a la prueba pericial practicada respecto a "informe del Grupo especializado de Delincuencia Económica, sobre la documentación y material informático aprehendidos en la sede de SODEPRIN, otro informe policial (folios 3.034 y ss del T-10) del mismo grupo especializado, elaborado por el policía con carné NUM109, se centró en la documental aprehendida en el domicilio social de ASAJA-VA, un informe elaborado por los policías con carnés NUM108 y NUM109, pertenecientes al grupo especializado de Delincuencia Económica, en el que se analizaron cuentas bancarias titularidad de las asociaciones, cooperativas y mercantiles, respecto a las que nos venimos refiriendo, personas autorizadas en ellas, origen de sus ingresos, como los destinos de sus gastos, informe elaborado por el policía con carné NUM108, perteneciente al grupo especializado de Delincuencia Económica, en el que se analizaron:

Respecto al acusado Miguel Ángel (folios 4.446 y ss), su situación laboral, patrimonio mobiliario e inmobiliario, diferentes cuentas de las que él era titular, entre ellas las citadas " NUM005" y " NUM061" (caja de seguridad); tarjetas y activos financieros de que disponía.

Otro tanto respecto al acusado Eduardo (folios 4.545 y ss).

Y diferentes cuentas de ASAJA-VA (folios 4.631 y ss), así como subvenciones recibidas por esta."

Las referencias a las periciales practicadas son debidamente detalladas con referencias a las conclusiones tenidas en cuenta en la sentencia a la vista del resultado de las mismas y se hace constar que fueron ratificados contradictoriamente por sus emisores en sede plenaria.

Se hace referencia también a que "consta un informe fechado el 5-12-2.016 de la Inspección Provincial de Trabajo y SS de esta ciudad, en la que los subinspectores D. Iván y D. Leon analizaron ANÁLISIS INTEGRALES, así como la relación laboral de esta con el acusado Eduardo. Informe que fue ratificado contradictoriamente por sus emisores en sede plenaria", y a que "Compareció también en sede plenaria el inspector de trabajo D. Nicolas, respecto a la declaración de nulidad por la Seguridad Social del contrato de trabajo entre DERCO y el acusado Miguel Ángel, con efectos desde el 3-3-2.004 al 31-12-2.014, posteriormente ratificada por la sentencia fechada el 20-11-2.017 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de CyL con sede en esta ciudad (folios 5.257 y ss del T-17), al considerarse en esta que la parte actora (el acusado Miguel Ángel) había incurrido en "desviación procesal", consecuentemente declaró inadmisible el recurso interpuesto por ese acusado, en su pretensión de anular las resoluciones de la Dirección Provincial de Valladolid de la TGSS fechadas en 24-11-2.015 y 26-1-2.016 (confirmando la última, en alzada, la anterior), que anularon del Fichero General de Afiliación el alta de ese acusado y durante esas fechas".

Se añaden "Un informe pericial ( NUM110) sobre firmas en documentos de Hacienda (folios 1.538 y ss del T-5), elaborado por los policías NUM111 y NUM112, en el que se analizaron veintitrés ejemplares del modelo 110 (IRPF) de los años 2.004 a 2.010 a nombre de DERCO, en el que aparecen la firma dubitada atribuida a José; cuatro ejemplares del impreso modelo 190, de los años 2.004 y 2.005, uno de ellos a nombre de DERCO, otro a nombre de Miguel Ángel y otro a nombre de DERCO Donante, en cada uno de los cuales aparece una firma dubitada atribuida a mencionado José; así como un cuerpo de escritura y firmas realizado por esta persona a presencia judicial, el 27-5-2.014.

Dicho estudio concluyó literalmente, que "No se observa correspondencia gráfica entre las firmas dubitadas que aparecen en los documentos remitidos, y el cuerpo de escritura de José".

Otro informe pericial ( NUM113) sobre firmas en contrato, nóminas y documentación de la Seguridad Social (folios 2.177 y ss del T-6), elaborado también por los policías NUM111 y NUM112, analizó un contrato de trabajo; 66 nóminas de DERCO respecto al contrato de Miguel Ángel, de 2.004 a 2.009; 59 reproducciones escaneadas de otros tantos impresos del modelo TC1 de DERCO, de 2.004 a 2.008; así como un cuerpo de escritura y firmas realizado por esta persona a presencia judicial, el 27-5-2.014."

Y, por último, se cita "otro informe pericial ( NUM114), sobre textos y firmas en 88 cheques y cuatro órdenes de transferencia de Caja Mar (folios 3.644 y ss del T-12), elaborado también por los policías NUM111 y NUM112, en el que se analizaron aludidos elementos; así como los cuerpos de escritura y firmas realizados el 27-5-2.014, por los acusados Miguel Ángel y Eduardo a presencia judicial.

Dicho estudio concluyó literalmente, que "...las 14 firmas estampadas en los 10 cheques de Caja Mar y en las 4 órdenes de transferencia...han sido realizadas por Miguel Ángel...se estima con reservas...que las 47 firmas...han sido realizadas por Miguel Ángel...No es técnicamente posible atribuir autoría respecto al resto de firmas analizadas, ni a Miguel Ángel...ni a Eduardo, aunque tampoco se puede descartar su autoría"."

A continuación se hace mención en la sentencia a las declaraciones de los acusados, efectuando una prolija y detallada relación de lo que expusieron, valorándolo el tribunal con el conjunto de la prueba practicada.

Con ello, debe entenderse que lejos del alegato del recurrente de que se ha contado con meras sospechas o indicios sin consistencia entendemos que exista una detallada referencia a la prueba practicada con sumo detalle en cuanto a documental, testifical, pericial y declaración de los acusados que llevan al tribunal a construir el relato de hechos probados y, de ahí, proceder al proceso de subsunción en los delitos objeto de condena y a la absolución respecto del que era objeto de acusación ya citado, pero sobre el que la prueba no conduce a la condena, por lo que es correcto el proceso de depuración del tribunal respecto a la concurrencia de prueba de cargo para tener por enervada la presunción de inocencia. Y, sobre todo, como señala el Fiscal de Sala, el recurrente tenía pleno conocimiento de que, por su condición de presidente de ASAJA-VA o de cualquiera de las sectoriales, no podía percibir un sueldo de ellas y para solventar el obstáculo realizó un contrato de trabajo de duración indefinida entre él y DERCO, fingiendo la intervención del presidente de esa asociación, lo que el Tribunal deduce de la prueba pericial caligráfica practicada, todo lo cual le lleva a concluir la existencia de un delito de falsedad en concurso con un delito de estafa al percibir prestaciones tanto de la empresa como de la Seguridad Social, en este caso por razón de una incapacidad laboral inexistente.

La sentencia incluye una amplia valoración de las declaraciones testificales incriminatorias, así como de las manifestaciones efectuadas por el acusado que no considera creíbles por cuanto ha tenido en cuenta además las manifestaciones del Inspector de Trabajo que propició la declaración de nulidad del contrato de trabajo por tratarse de un contrato fingido.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base al artículo 25 de la Constitución Española y del artículo 67 del Código Penal, quebrantamiento material y procesal del principio "no bis in idem" en relación con el principio de Seguridad Jurídica igualmente vulnerado.

De nuevo se basa el motivo en la vía incorrecta del art. 849.2 LECRIM cuando no se procede a la cita de documentos literosuficientes que den lugar al basamento del motivo, con lo que, como en el caso anterior, ya daría lugar a la inadmisión del motivo.

En cualquier caso, y pese a la incorrecta forma de articular el motivo ex art. 849.2 LECRIM sin cita de documento alguno se afirma la existencia de cosa juzgada, para después concretar la crítica en el hecho de haberse producido una doble incriminación por lo que denomina un solitario hecho delictivo y sus diferentes ejecuciones con un mismo propósito, postulando por tanto la aplicación de la continuidad delictiva a todas las conductas ejecutadas por el recurrente. El motivo cuestiona también la existencia del delito de apropiación indebida, si existiera una prestación de un servicio que sí debiera ser económicamente recompensable, pues faltaría el requisito de perjuicio patrimonial necesario para apreciar dicho delito. Finalmente, también cuestiona la existencia del delito de administración desleal pues según se afirma, la compensación se hacía no sólo por una relación laboral que, considera existía, sino por una serie de emolumentos que el recurrente debía percibir, ya fuera por desplazamientos o por cursos impartidos, hechos que afirma han sido debidamente corroborados a lo largo de todo el procedimiento.

Hay que precisar que no se trata de que el recurrente haya cometido un único delito continuado, sino que la sentencia ha apreciado la continuidad delictiva por entender que alguno de los hechos ciertamente lejanos en el tiempo, no habían prescrito, pero lo que no puede hacer es incluir en el delito continuado hechos con naturaleza si bien análoga, pero relativamente distinta. No se puede, pues, ubicar en la continuidad todo el proceder delictivo que es diverso, dado que una primera parte de los hechos se consideran subsumidos en el ámbito de la administración desleal, una segunda parte constitutivos de un delito de falsedad como medio para cometer una estafa, con la intervención de otra persona y una tercera parte como constitutivos de un delito de apropiación indebida y un delito de falsedad en documento mercantil, con la intervención de otra persona distinta, todo lo cual constituye una continuidad en la actuación delictiva del recurrente, pero no constituye un único delito continuado al ser distintos los tipo penales vulnerados.

No existe referencia alguna a la vulneración de la cosa juzgada, o el principio non bis in idem. La continuidad delictiva lo es respecto de los hechos probados y que describen conductas que se han subsumido en los tipos penales objeto de condena. La queja casacional del recurso no es identificativa de aspectos concretos en los que se basa la discrepancia y la referencia jurisprudencial no es aplicable, dado que el tribunal motiva adecuadamente la condena, dado que en el FD nº 4 describe que:

1.- Los actos referidos en el ordinal (III) del precedente relato de hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de administración desleal, previsto y penado en el anterior art. 295 CP, en su redacción de 1.995, como así calificó el Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, del que resulta ser su autor el acusado Miguel Ángel, por su participación voluntaria, material y directa.

Ciertamente ese es el precepto susceptible de aplicar en el caso presente, pues los actos descritos en citado ordinal (III) tuvieron lugar entre los años 1.999 y 2.014.

Y, así, señala la conducta delictiva continuada en el tiempo que comete el recurrente, señalando que "Como administrador de derecho de alguna de ellas y también de hecho del resto de asociaciones, cooperativas y mercantiles de las que hemos hecho específica mención en el precedente ordinal (II) del relato de "hechos probados", dispuso sin causa, fuera del ámbito de sus atribuciones y en su beneficio, de dinero de las cuentas titularidad de ASAJAVA, IFYCAR, PRODUCTORES DE PATATAS y REMOLACHEROS, a través del cobro de cheques, reintegros y transferencias." Cita a continuación con detalle hechos y evolución cronológica del iter delictivo en el tiempo. Se describen con sumo detalle todo el proceder delictivo a lo largo de los años desde 1999 en el que se llevan a cabo, y sin interrupción, de ahí la continuidad delictiva afectante al mismo bien jurídico protegido, apuntando que los actos descritos en citado ordinal (III) tuvieron lugar entre los años 1.999 y 2.014.

2.- A continuación se cita en el FD nº 5 que "Los actos contenidos en el ordinal (IV) del relato de "hechos probados", son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial efectuado por particular, en concurso medial con un delito también continuado de estafa, concurriendo en este la agravante específica del art. 250.1.5º CP." Y se cita la prueba concurrente y las valoraciones llevadas a efecto por el tribunal.

3.- En el FD nº 7 de la sentencia se argumenta la condena por el delito de apropiación indebida señalando "por el que son acusados Miguel Ángel y Argimiro, pues aquel, siendo interventor de INDYCONS, indujo al segundo a distraer fondos de esta con destino a CAMPO DE PEÑAFIEL, por lo que el acusado Argimiro, excediéndose de sus funciones y actuando a título de cooperador necesario de las consecuencias de la inducción del acusado Miguel Ángel, transfirió un total de 80.000 € a través de las precitadas tres transferencias, desde la cuenta de INDYCONS terminada en " NUM079" y con destino a la de CAMPO DE PEÑAFIEL terminada en " NUM080"."

Se especifica y detalla la prueba concurrente.

Y lo mismo se indica respecto del delito de falsedad al señalar "En lo relativo a las cinco facturas fingidas elaboradas por el acusado Miguel Ángel, no constando acreditada pro reo la intervención del acusado Argimiro, también concurren los presupuestos propios de esta infracción penal, pues con la confección completa de esas cinco facturas se indujo a error acerca de su autenticidad, incorporando en ellas una completa secuencia simulada e incierta de afirmaciones con transcendencia jurídica, sin basamento en la realidad y efectuadas con un evidente ánimo falsario, consistente en la intención en el acusado Miguel Ángel de transmutar la verdad, con lo que a través de su confección pretendía garantizar, que cualquier posible reclamación posterior que se pudiera realizar quedara sin contenido."

Se trata de un proceder delictivo continuado que es especificado en las conductas que se han venido desarrollando de forma identificada en el relato de hechos probados y con su correspondiente calificación jurídica, sin constituir una sola actividad delictiva, todo lo cual constituye una continuidad en la actuación delictiva del recurrente, pero no constituye un único delito continuado al ser distintos los tipo penales vulnerados.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Por infracción de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base al artículo 25 de la Constitución Española y del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cosa juzgada contencioso administrativo, incompetencia de la jurisdicción penal, violación del principio de mínima interdicción penal, quebrantamiento del Título Preliminar, artículo 2 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 10.1, prejudicialidad contenciosa administrativa.

De nuevo se basa el motivo en la vía del art. 849.2 LECRIM como en supuestos anteriores, lo que incide en error de planteamiento que ya daría lugar a la inadmisión del motivo.

El recurrente expone que se plantearon cuestiones previas, cuando las expuestas fueron las que constan en la sentencia en el FD nº 1 y en el que se citan que:

"A) Por parte de la Defensa del acusado Miguel Ángel, se puso de manifiesto:

1ª).- La vulneración del derecho de Defensa, ya que, según su entender, no se han acotado por el Fiscal los actos objetos de acusación.

2ª).- Que los informes policiales se unieron a las actuaciones, citándose a las partes por si querían hacer alegaciones al respecto, pero no hubo un interrogatorio de los posteriormente acusados, en lo referente a esos informes.

3ª).- Concurriría prescripción.

4ª).- Que ASAJA-VA carece de legitimación activa para ser parte en la presente causa como Acusación Particular, pues hubiera necesitado la ratificación en ese concepto procesal por dicha asociación, a partir que, derivado de unas elecciones efectuadas en 2.016, se renovaron los componentes de los órganos directivos y su presidente."

Hay que tener en cuenta que las sesiones del juicio se celebraron los días 24, 25 y 26 de febrero de 2021 (celebradas por la mañana y por la tarde), la de la sesión del día 2 de marzo de 2021 (celebrada por la mañana) y la sesión del día 4-03-2021 (celebrada por la mañana).

Como bien señala el Fiscal de Sala no se explica tampoco como es que siendo las dos sentencias aludidas de fecha anterior al inicio del juicio del que deriva la presente sentencia, nada se alegara o al menos ninguna referencia consta en el extenso apartado de la sentencia en el que se resuelven las cuestiones previas, ni la sentencia contiene referencia alguna en los hechos probados a las referidas sentencias, ni tampoco en el apartado en el que relaciona las pruebas tenidas en cuenta en que, al folio 99, hace exclusivamente mención a la sentencia fechada el 20-11-2.017 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de CyL con sede en esta ciudad (folios 5.257 y ss del T-17), al considerarse en esta que la parte actora (el acusado Miguel Ángel) había incurrido en "desviación procesal", consecuentemente declaró inadmisible el recurso interpuesto por ese acusado, en su pretensión de anular las resoluciones de la Dirección Provincial de Valladolid de la TGSS fechadas en 24-11-2.015 y 26-12.016 (confirmando la última, en alzada, la anterior), que anularon del Fichero General de Afiliación el alta de ese acusado y durante esas fechas.

La sentencia determina en el apartado de hechos probados que el recurrente en fecha 3-3-2.004, por sí o a través de orden dada a otra persona dependiente de él, realizó un contrato de trabajo con DERCO de duración indefinida, fingiendo en él la firma de su presidente y que a partir de entonces, con esa cobertura contractual y sin realizar actividad laboral alguna para DERCO, el recurrente comenzó a percibir unos ingresos que no podía recibir directamente de ASAJA- VA o sus sectoriales, a través de diferentes cuentas de ellas.

También se realizaron a través de estas las correspondientes retenciones del IRPF, presentando ante la AEAT los certificados de retenciones y los modelos 110 y 190, aparentando que lo hacía mencionado José, como empleador y que a partir de la firma de ese contrato y su alta en la Seguridad Social, desde las cuentas de ASAJA-VA o de sus sectoriales se realizaron los ingresos de las correspondientes cuotas de la Seguridad Social, presentando los modelos TC1 y TC2, aparentando en ellos la firma de José hasta junio de 2.010, al efectuarse también en papel hasta entonces, para, desde julio de 2.010 y hasta el 16-9-2.014, realizarse por vía telemática a través de la acusada Belen y por medio de la ya referida mercantil SODEPRIN.

La suma por el concepto de nóminas percibidas por el acusado Miguel Ángel desde ASAJA-VA y diferentes sectoriales, derivados de aludido contrato de trabajo para con DERCO, desde marzo de 2.004 a septiembre de 2.014, ascendió a 189.682,04 € (2.400 + 2.500 + 14.375,70 + 155.859,34 + 5.818,80 + 5.818,80 + 2.909,40) también durante esas fechas se realizaron los pagos por las retenciones del IRPF y las cuotas de la Seguridad Social.

Finalmente, la sentencia recoge que por la Dirección Provincial de la Seguridad Social de esta ciudad y a través de su resolución fechada el 24-11-2.015, se anuló de oficio el alta del acusado Miguel Ángel en el Fichero General de la Seguridad Social, al considerar que, desde el 3-3-2.004 al 31-12-2.014, mencionada relación laboral era inexistente y simulada, siendo confirmada aludida resolución por la sentencia fechada el 20-11-2.017 de lo Contencioso Administrativo o de la Sala de lo Social, del TSJ de Castilla y León con sede en la ciudad de Valladolid.

El motivo hace referencia ahora a la existencia de nuevas sentencias del Tribunal, no se dice si es de lo Contencioso Administrativo o de otro orden jurisdiccional, concretamente la sentencia núm. 55, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede Valladolid, Autos Proc. Ordinario 991/2018, Sección 1ª, fecha 23 de enero de 2.020, que establecía la nulidad de la Resolución de la Dirección Provincial de Valladolid de la Tesorería General de la Seguridad Social, 11 de mayo de 2.018 que acordaba anular el alta de D. Miguel Ángel en el Régimen de la Seguridad Social de fecha 1 de enero de 2.015 en la empresa ASAJA con cuenta de cotización, sentencia que se dice venía precedida por la Sentencia núm. 1294, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede Valladolid, Autos Proc. Ordinario 333/2016, Sección 1ª, fecha 20 de noviembre de 2.020, que establecía la nulidad de la Resolución de la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria de la Dirección Provincial de Valladolid de la Tesorería General de la Seguridad Social, 25 de noviembre de 2.015 que acordaba anular el alta de D. Miguel Ángel en el Régimen de la Seguridad Social de fecha 1 de enero de 2.015 en la empresa ASAJA con cuenta de cotización.

El motivo afirma que la sentencias pudieran no ser firmes por estar pendiente recurso de casación interpuesto por ASAJA, si bien no se determina cuál de las dos sentencias es la recurrida, ni cómo es que una sentencia de fecha posterior pueda preceder a otra de fecha anterior, ni cual sea la relación con los hechos, por más que pueda deducirse que la declaración judicial de la nulidad del alta en la seguridad social supone la existencia de una relación laboral entre el recurrente y la entidad defraudada o la entidad interpuesta.

Sin embargo, nada de esto se concreta en el motivo en el que se hace valer el artículo 10.1 de la LOPJ que legitima la actuación del juez penal y se omite la referencia al apartado 2 del artículo, que determina el efecto contrario, es decir, que los Tribunales de orden no penal deberían haber suspendido la tramitación del procedimiento mientras se resolvía la cuestión por los órganos penales.

No se explica tampoco cómo es que siendo las dos sentencias aludidas de fecha anterior al inicio del juicio del que deriva la presente sentencia, nada se alegara o al menos ninguna referencia consta en el extenso apartado de la sentencia en el que se resuelven las cuestiones previas, ni la sentencia contiene referencia alguna en los hechos probados a las referidas sentencias, ni tampoco en el apartado en el que relaciona las pruebas tenidas en cuenta en que, al folio 99, hace exclusivamente mención a la sentencia fechada el 20-11-2.017 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de CyL con sede en esta ciudad (folios 5.257 y ss del T-17), al considerarse en esta que la parte actora (el acusado Miguel Ángel) había incurrido en "desviación procesal", consecuentemente declaró inadmisible el recurso interpuesto por ese acusado, en su pretensión de anular las resoluciones de la Dirección Provincial de Valladolid de la TGSS fechadas en 24-11- 2.015 y 26-12.016 (confirmando la última, en alzada, la anterior), que anularon del Fichero General de Afiliación el alta de ese acusado y durante esas fechas.

Pero es que hay que tener en cuenta que los hechos probados objeto de la condena lo son al referirse a que "Por la Dirección Provincial de la Seguridad Social de esta ciudad y a través de su resolución fechada el 24-11-2.015, se anuló de oficio el alta del acusado Miguel Ángel en el Fichero General de la Seguridad Social, al considerar que, desde el 3-3-2.004 al 31-12-2.014, mencionada relación laboral era inexistente y simulada, siendo confirmada aludida resolución por la sentencia fechada el 20-11-2.017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCyL con sede en esta ciudad" Y el alegato que se efectúa en el motivo articulado, como decimos, por la vía del art. 849.2 LECRIM que tampoco tiene cabida en este caso, se refiere a supuestos distintos, cuando consta sentencia previa del año 2017 que confirma la resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de esta ciudad y a través de su resolución fechada el 24-11-2.015. Este es el hecho probado inatacable y lo que se probó en el presente procedimiento. Pero es que, además, en cualquier caso, como plantea el Fiscal de Sala, por si fuera poco la prejudicialidad funciona de forma inversa a como se pretende, ya que es la penal la preferente y en el presente caso lo que consta probado es la confirmación de la inexistencia de la relación laboral.

En cualquier caso, consta en la sentencia en el FD nº 5 que "Los actos contenidos en el ordinal (IV) del relato de "hechos probados", son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial efectuado por particular, en concurso medial con un delito también continuado de estafa, concurriendo en este la agravante específica del art. 250.1.5º CP".

Pero, pese al alegato del recurrente hay que señalar que la prueba respecto al delito por el que se le condena continuado de falsedad en documento oficial efectuada por particular, en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por el valor de lo defraudado lo es por el arco probatorio que se cita:

A).- Que este concreto acusado tenía pleno conocimiento de que, por su condición de presidente de ASAJA-VA o de cualquiera de las sectoriales, no podía percibir un sueldo de ellas, pues no consta acta alguna en que se le reconociera ese derecho y conforme a sus correspondientes estatutos, con lo cual resulta de aplicación supletoriamente ( art. 1 de los estatutos) el contenido del art. 11,5 de la LO 1/2.002 , reguladora del derecho de asociación y con un ámbito de aplicación a todo el Estado (Disposición Final Primera 2), el cual establece que, para que los miembros de órganos de representación puedan percibir retribuciones en función del cargo que ocupen, deberá así constar en los estatutos y, además, deben aparecer esas retribuciones en las cuentas anuales aprobadas en Asamblea.

Para solventar el obstáculo anterior, este acusado, respecto a la imputada falsedad de documento oficial efectuada por particular del art. 392 CP y en relación con el art. 390,1 , 3º CP , por sí mismo, o a través de otra persona por su expresa indicación, realizó un contrato de trabajo de duración indefinida entre él y DERCO, fingiendo la intervención del presidente de esa asociación, mencionado José, lo cual resulta acreditado de la prueba obrante.

Pues que esta persona ha negado reiteradamente su intervención en él, tanto en sede Instructora el 27-5-2.014 (vídeo 2, a partir de los pasos 10:49 y ss), como en la plenaria, al ratificar contradictoriamente en esta lo ya declarado anteriormente, en el sentido que él se enteró de la existencia de ese contrato cuando declaró en el Juzgado, que él no le firmó, e incluso, desconocía que se hubiera tratado en Junta de ASAJA-VA que el acusado Miguel Ángel tuviera un sueldo.

Corrobora lo anterior el informe NUM110 sobre firmas en documentos de Hacienda (folios 1.538 y ss del T-5), elaborado por los policías NUM111 y NUM112, en el que se analizaron veintitrés ejemplares del modelo 110 (IRPF) de los años 2.004 a 2.010 a nombre de DERCO, en el que aparecen la firma dubitada atribuida a José; cuatro ejemplares del impreso modelo 190, de los años 2.004 y 2.005, uno de ellos a nombre de DERCO, otro a nombre de Miguel Ángel y otro a nombre de DERCO Donante, en cada uno de los cuales aparece una firma dubitada atribuida a mencionado José; así como un cuerpo de escritura y firmas, realizado por esta persona a presencia judicial, el 27-5-2.014.

Dicho estudio concluyó literalmente, que "No se observa correspondencia gráfica entre las firmas dubitadas que aparecen en los documentos remitidos, y el cuerpo de escritura de José".

Informe este, que fue ratificado contradictoriamente en sede plenaria por sus emisores.

También a través del informe pericial NUM113, sobre firmas en contrato, nóminas y documentación de la Seguridad Social (folios 2.177 y ss del T-6), elaborado igualmente por los policías NUM111 y NUM112, en el que se analizó el contrato de trabajo; 66 nóminas de DERCO y en relación al contrato de Miguel Ángel, de 2.004 a 2.009; 59 reproducciones escaneadas de otros tantos impresos del modelo TC1 de DERCO, de 2.004 a 2.008; así como un cuerpo de escritura y firmas realizado el 27-5-2.014, por esta persona a presencia judicial.

Dicho estudio concluyó literalmente, que "No se observa correspondencia gráfica entre las firmas dubitadas que aparecen en los documentos remitidos, y el cuerpo de escritura de José".

Informe, que también fue ratificado contradictoriamente en sede plenaria por sus emisores.

Ese fingido contrato entre el acusado Miguel Ángel y DERCO, surgido a la vida jurídica a través de un engaño previo, está fechado el 3-3-2.004 (entre otros, folios 45 y ss del T-1) y fue dado de alta ese mismo día en la Seguridad Social (entre otros, folios 5.196 y ss del T-17), desplegando a partir de entonces sus correspondientes efectos jurídicos, materializados en que a partir de entonces le posibilitara poder percibir, como "técnico", una nómina superior a la que pudiera corresponderle en condiciones ordinarias, al carecer de título académico alguno, a través de cuentas de ASAJA-VA (" NUM032" y " NUM004"), DERCO (" NUM026" y " NUM031"), y REMOLACHEROS (" NUM034").

Contrato de trabajo vinculado a DERCO, en la que él no efectuó actividad laboral. Y con esa apariencia, derivada de una falsa cobertura, realizó también los correspondientes cargos a través de cuentas de ASAJA-VA (" NUM006") y DERCO (" NUM026"), respecto a las trimestrales retenciones derivadas del IRPF (modelos 110 y 190), presentando ante ella los certificados de retenciones y esos modelos, aparentando que lo hacía mencionado José como empleador, así como las cuotas (mensuales) en favor de la Seguridad Social (TC1 y TC2).

Para ello y hasta junio de 2.010, el acusado Miguel Ángel fingió la firma de José en aludidos certificados y modelos, los cuales hasta entonces se presentaban en papel, para, a partir del mes de julio de 2.010 y hasta el 16- 92.014, ser presentados por vía telemática a través de su esposa y acusada Belen, como autorizada RED con número NUM107.

Por todo ello concurren los presupuestos del delito continuado de falsedad en documento oficial efectuado por particular, y también, que esa falsedad está en concurso medial con un delito continuado de estafa, pues para llegar al desplazamiento patrimonial por parte de ASAJA-VA, DERCO y REMOLACHEROS, se valió de un engaño previo, concretado en aludido contrato de trabajo, desencadenándose a partir de él un error por los órganos de ASAJA-VA, ya que a través de cuentas titularidad de esas sectoriales se efectuaron actos de disposición, al pagar desde el efectivo depositado en ellas las nóminas del acusado, y desde cuentas titularidad de las dos primeras también los cargos por retenciones y cuotas sociales, actuando ese acusado con una evidente intención defraudadora de obtener un sueldo por esta vía (ánimo de lucro), que no podía conseguir ordinariamente a través del órgano de gobierno de ASAJA-VA, de lo que también se extrae un perjuicio para esta, derivado causalmente de aquel engaño previo.

Por ello entendemos que concurre un delito de estafa, como así calificó la Acusación Particular de ASAJA-VA y no apropiación indebida como calificó el Fiscal, aunque, tratándose de delitos heterogéneos, ello no obste para que exista algún elemento común en ambas infracciones penales, ya que en una y otra concurre en el sujeto activo una deslealtad, pero esa deslealtad en la estafa está aderezada con un engaño previo, como así manifiestan las STS de 10-5 y 2-4-2.018 , entre otras.

Elementos de la estafa continuada que incluso salpicaron a la Seguridad Social, respecto al alta fraudulenta del acusado Miguel Ángel en ella, pues esta persona el 30-10-2.006, a través de DERCO y con base a ese contrato, realizó una solicitud de reintegro de prestación por incapacidad temporal (folio 1.803 del T-5), derivada de una lesión por él sufrida en un accidente laboral, por la que estuvo en situación de incapacidad temporal del 10-3 al 5-4-2.006, emitiéndose consecuentemente y en base a ese contrato una resolución fechada el 6-2-2.007 (folio 1.829 del T-5), de la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en esta ciudad, a través de la cual se aprobó la solicitud del acusado por esa contingencia, con un importe líquido de 1.255,21 €, que le fueron devueltos posteriormente.

Cita a continuación el tribunal la testifical practicada que corrobora también la conclusión del tribunal acerca del proceder delictivo del recurrente.

En este punto se hace constar en la sentencia que "Al acusado Miguel Ángel le son atribuibles 189.682,04 € en concepto de nóminas, más otros 197.809,11 € en concepto de cuotas de la Seguridad Social y retenciones del IRPF."

Es decir, que existió prueba bastante para entender concurrente la comisión del delito pese al alegato del recurrente.

Consta, así, probado que el recurrente "realizó un contrato de trabajo de duración indefinida entre él y DERCO, fingiendo la intervención del presidente de esa asociación, mencionado José, lo cual resulta acreditado de la prueba obrante" y que se detalla de forma profusa por el tribunal.

Y la prueba para ello fue contundente, a saber:

1.- Informe NUM110 sobre firmas en documentos de Hacienda (folios 1.538 y ss del T-5), elaborado por los policías NUM111 y NUM112, en el que se analizaron veintitrés ejemplares del modelo 110 (IRPF) de los años 2.004 a 2.010 a nombre de DERCO, en el que aparecen la firma dubitada atribuida a José; cuatro ejemplares del impreso modelo 190, de los años 2.004 y 2.005, uno de ellos a nombre de DERCO, otro a nombre de Miguel Ángel y otro a nombre de DERCO Donante, en cada uno de los cuales aparece una firma dubitada atribuida a mencionado José; así como un cuerpo de escritura y firmas, realizado por esta persona a presencia judicial, el 27-5-2.014.

Dicho estudio concluyó literalmente, que "No se observa correspondencia gráfica entre las firmas dubitadas que aparecen en los documentos remitidos, y el cuerpo de escritura de José".

Informe este, que fue ratificado contradictoriamente en sede plenaria por sus emisores.

2.- informe pericial NUM113, sobre firmas en contrato, nóminas y documentación de la Seguridad Social (folios 2.177 y ss del T-6), elaborado igualmente por los policías NUM111 y NUM112, en el que se analizó el contrato de trabajo; 66 nóminas de DERCO y en relación al contrato de Miguel Ángel, de 2.004 a 2.009; 59 reproducciones escaneadas de otros tantos impresos del modelo TC1 de DERCO, de 2.004 a 2.008; así como un cuerpo de escritura y firmas realizado el 27-5- 2.014, por esta persona a presencia judicial.

Dicho estudio concluyó literalmente, que "No se observa correspondencia gráfica entre las firmas dubitadas que aparecen en los documentos remitidos, y el cuerpo de escritura de José".

Informe, que también fue ratificado contradictoriamente en sede plenaria por sus emisores.

Ese fingido contrato entre el acusado Miguel Ángel y DERCO, surgido a la vida jurídica a través de un engaño previo, está fechado el 3-3-2.004 (entre otros, folios 45 y ss del T-1) y fue dado de alta ese mismo día en la Seguridad Social (entre otros, folios 5.196 y ss del T-17), desplegando a partir de entonces sus correspondientes efectos jurídicos, materializados en que a partir de entonces le posibilitara poder percibir, como "técnico", una nómina superior a la que pudiera corresponderle en condiciones ordinarias, al carecer de título académico alguno, a través de cuentas de ASAJA-VA (" NUM032" y " NUM004"), DERCO (" NUM026" y " NUM031"), y REMOLACHEROS (" NUM034")."

Y se añade que por este proceder se causaron dos hechos según relata la sentencia con detalle:

a.- "Para llegar al desplazamiento patrimonial por parte de ASAJA-VA, DERCO y REMOLACHEROS, se valió de un engaño previo, concretado en aludido contrato de trabajo, desencadenándose a partir de él un error por los órganos de ASAJA-VA, ya que a través de cuentas titularidad de esas sectoriales se efectuaron actos de disposición, al pagar desde el efectivo depositado en ellas las nóminas del acusado, y desde cuentas titularidad de las dos primeras también los cargos por retenciones y cuotas sociales, actuando ese acusado con una evidente intención defraudadora de obtener un sueldo por esta vía (ánimo de lucro), que no podía conseguir ordinariamente a través del órgano de gobierno de ASAJA-VA, de lo que también se extrae un perjuicio para esta, derivado causalmente de aquel engaño previo".

b.- "Elementos de la estafa continuada que incluso salpicaron a la Seguridad Social, respecto al alta fraudulenta del acusado Miguel Ángel en ella, pues esta persona el 30-10-2.006, a través de DERCO y con base a ese contrato, realizó una solicitud de reintegro de prestación por incapacidad temporal (folio 1.803 del T-5), derivada de una lesión por él sufrida en un accidente laboral, por la que estuvo en situación de incapacidad temporal del 10-3 al 5-4-2.006, emitiéndose consecuentemente y en base a ese contrato una resolución fechada el 6-2-2.007 (folio 1.829 del T-5), de la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en esta ciudad, a través de la cual se aprobó la solicitud del acusado por esa contingencia, con un importe líquido de 1.255,21 €, que le fueron devueltos posteriormente".

Por ello, pese al alegato del recurrente la prueba valorada conduce a la condena por su suficiencia en cuanto al delito analizado objeto de condena.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Por infracción de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base al artículo 24 de la Constitución Española, al existir un claro quebrantamiento del quebrantamiento (sic) del derecho a una resolución ajustada a derecho que resuelva la totalidad de las cuestiones presentadas a la Corte Penal.

El motivo se funda en que la resolución de renovación de cargos en la entidad ASAJA resulta nula de pleno derecho por quebrantamiento de los estatutos de la propia Asociación y la falsedad del certificado y por ello cuestiona la legitimación procesal de la acusación particular.

Se hace mención a que "Dicha cuestión no ha sido resuelta y a la letra F) de la Sentencia impugnada establece la desestimación de falta de legitimación y defecto de postulación procesal de Asaja como acusación particular, estableciendo que en la Asamblea General de 28-12- 2017 ratificó la continuación de las acciones judiciales."

El motivo vuelve a plantearse erróneamente por la vía del art. 849.2 LECRIM, por lo que al no citar documento literosuficiente alguno ya daría lugar a su inadmisión.

Pero en todo caso parece dar a entenderse que lo que se plantea es incongruencia omisiva, y hay que incidir en que en este caso no se ha agotado la vía previa, ya que una vía adicional para resolver el motivo de la incongruencia omisiva es el relativo al denominado complemento de sentencias que está previsto en el art. 267 LOPJ que se recoge en la STS 44/2016, de 3 de Febrero que señala que: "En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al preceptivo y previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva, pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, "el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal" ( STS 286/2015 de 19 de mayo; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre)."

También trata de esta cuestión la STS 134/2016, de 24 de Febrero que señala que: "El criterio de esta Sala, expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo"...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas."

Pero en cualquier caso, la sentencia de la Audiencia Provincial ahora recurrida no contiene una letra F tratando esta cuestión.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Belen

SÉPTIMO.- 1.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por aplicación indebida de los artículos 74 y 392, en relación al 390.1.3º del CP.

La recurrente fue condenada por Delito continuado de falsedad en documento oficial efectuada por particular, en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por la cuantía de lo defraudado (DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y SIETE MESES DE MULTA con cuota diaria de 20 € (total: 4.200 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago).

Es decir, por el segundo delito por el que se condena a su marido.

Se alega que no concurre el elemento subjetivo del delito, puesto que la recurrente no alteró en ningún momento la verdad, sino la situación ya venía de antes de su intervención profesional, puesto que el contrato y la categoría profesional de D. Miguel Ángel, venían fijados ya en el año 2004 y lo que hizo a partir de 2010 es continuar lo que venían haciendo los técnicos de ASAJA.

El motivo se plantea por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Hay que tener en cuenta que lo que consta en los hechos probados es que respecto del delito objeto de condena:

1.- "El 3-3-2.004, por sí o a través de orden dada a otra persona dependiente de él, realizó un contrato de trabajo con DERCO de duración indefinida, fingiendo en él la firma de su presidente ( José), en el que, sin ser cierto, se atribuyó la condición de ingeniero técnico agrícola, para así acompasar este título académico al mencionado contrato y poder cobrar las consiguientes nóminas mensuales como técnico, que de otra manera no podría percibir por falta de cualificación académica, con el inveraz objeto de ejercer en ella labores de formación, y con una duración de 40 horas semanales (de 9 a 19 horas, de lunes a viernes). Siendo dado de alta ese contrato en la Seguridad Social, ese mismo día."

Con ello, en cuanto al momento en el que se produce el contrato de trabajo con firma falsa no consta el conocimiento ni intervención de la recurrente en los hechos probados, ya que el conocimiento no se presume y, además, no consta en los hechos probados.

Lo que ya luego consta en los hechos probados es que "hasta junio de 2.010, el acusado Miguel Ángel fingió la firma de José en aludidos certificados y modelos, los cuales hasta entonces se presentaban en papel, para, a partir del mes de julio de 2.010 y hasta el 16-9-2.014, ser presentados por vía telemática por su esposa y acusada Belen a través de SODEPRIN, como autorizada RED con número NUM107.

También a partir de la firma de ese contrato y su alta en la Seguridad Social, desde las cuentas de ASAJA-VA o de sus sectoriales se realizaron los ingresos de las correspondientes cuotas de la Seguridad Social, presentando los modelos TC1 y TC2, aparentando en ellos la firma de José hasta junio de 2.010, al efectuarse también en papel hasta entonces, para, desde julio de 2.010 y hasta el 16-9-2.014, realizarse por vía telemática a través de la acusada Belen y por medio de la ya referida mercantil SODEPRIN, pues para ello, como ya hemos manifestado anteriormente y desde el primer trimestre de 2.010, era autorizada RED".

Es decir, para nada consta en los hechos probados un conocimiento de la ilicitud llevada a cabo ab initio por el primer recurrente, sin que la circunstancia de su relación de pareja pueda ser un dato a tener en cuenta para suponer una suerte de presunción de que conocía la ilicitud y que, pese a ello, tramitaba todo a sabiendas de su falsedad.

Lo que sí se indica es que el funcionamiento de ASAJA-VA y sus sectoriales no era personal o profesionalmente extraño a la acusada Belen, no sólo por estar casada con el acusado Miguel Ángel, también por cuanto la misma, en el ámbito de su formación académica (economista) materializada a través de SODEPRIN, a partir del año 1.999 fue llamada desde ASAJA-VA para efectuar labores en relación con el impuesto de sociedades, y posteriormente de manera más esporádica, hasta que, a partir del año 2.006, comenzó a llevar profesionalmente las cuestiones laborales y fiscales de esa asociación.

Pero ello no conlleva una colaboración en los ilícitos penales cometidos por su marido, el primer recurrente. De suyo, no ha sido condenada por el resto de los delitos, sino por el de falsedad en relación a un contrato que se lleva a cabo en un momento en el que para nada se le cita a ella y parece que la condena se sucede por una especie de "colaboración dolosa" que para nada consta en el resultado de hechos probados.

Por ello, como indica, no es responsable, ni de la creación del contrato, ni de su alta en la seguridad social, ni del establecimiento de las condiciones salariales o laborales derivadas del mismo, como tampoco se puede considerar que llevara a cabo falsedad alguna en la presentación de los TCŽs y retenciones correspondientes desde el año 2010 empleando las nóminas preparadas, pues como se ha acreditado en el procedimiento, la recurrente no ha venido a alterar la situación que ya venía creada años antes de que fuera contratada profesionalmente para las gestiones ante la TGSS y la AEAT. Y para ella no podría ser extraño, porque su esposo trabajaba para ASAJA y sus sectoriales.

Por todo ello, la tramitación de documentación, que es lo que realiza, no puede suponer la cooperación dolosa de un delito cometido por tercero, aunque éste sea su marido, ya que ello no puede suponer una presunción de que la mujer casada colabore dolosamente en los delitos cometidos por el marido de la recurrente. Y ello, a modo de una derivación natural para una condena por tratarse de la mujer del autor de la falsedad inicial, cuando a ella no se le relaciona para nada con este hecho inicial.

Como bien afirma la recurrente, el delito de falsedad documental se consuma en el instante mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad en el documento, cualquiera que sea el propósito ulterior del sujeto activo del delito, es decir, sin necesidad de un efectivo uso externo del documento ( STS 22 de octubre de 2002) y en el caso que nos ocupa la recurrente no ha alterado o mutado la verdad, sino que esto ya venía de tiempo antes, de forma que, evidentemente, no se le puede condenar por un delito de falsedad cuando ella no ha falseado nada.

Pero es que, además, los hechos probados no recogen el conocimiento de la recurrente del ilícito proceder, sino simplemente como tramitadora de lo que se le había encargado, sin que sus conocimientos profesionales den lugar, por sí mismos, a una actividad delictiva por tener que conocer el delito cometido por un tercero, a modo de un compliance officer que tuviera obligaciones de prevenir, o evitar, los delitos cometidos por otra persona, aunque éste fuera su marido, o poner medidas de control preventivo a modo de cumplimiento normativo para evitar un delito, cuando no hay razones objetivas para asegurar el dolo de la recurrente de que se hubiera falsificado el contrato inicialmente, y que sus trámites posteriores fueran para coadyuvar en la ejecución del previo delito cometido por su marido.

Hay que hacer constar que los beneficios para el primer recurrente venían operando desde antes, ya que consta en los hechos probados que A partir de la firma de dicho contrato, el acusado Miguel Ángel comenzó a percibir desde ASAJA-VA y sus sectoriales las siguientes cantidades en concepto de nóminas, propiciando también lo anterior otros desembolsos derivados de ellas, como las correspondientes cuotas a la Seguridad y retenciones del IRPF.

Consta en los hechos probados también que: no consta suficientemente acreditado que la acusada Belen tuviera un pleno conocimiento del carácter ilícito del contrato de trabajo indefinido, que vinculaba a su marido Miguel Ángel con DERCO desde marzo de 2.004, pero sí resulta acreditado que la misma tuvo un pleno conocimiento de él y de su ilicitud desde julio de 2.010 al 16-9-2.014, pues a partir de aquel mes y año, con ánimo de beneficio, a través de SODEPRIN y siendo autorizada RED con el número NUM107, la misma remitía telemáticamente a la AEAT y a la Seguridad Social las correspondientes retenciones y cuotas derivadas del mismo, con la apariencia que se efectuaban en nombre del presidente de DERCO y empleador, el tan mencionado José.

No obstante, ello no puede admitirse, ya que no existe razonamiento alguno explicativo de este conocimiento, ni puede deducirse por el hecho de que sea la mujer del autor material del delito. Lo único que se hace constar es que remitía telemáticamente a la AEAT y a la SS las retenciones y cuotas, pero ello lo es por la actuación profesional que realizaba, y sin explicarse en base a qué tenía en este caso una actuación dolosa, ya que, como decimos, la circunstancia de tratarse de la mujer del primer recurrente no puede arrastrar de forma derivada que tuviera que conocer de la ilicitud de un contrato en el que ella no intervino.

No puede admitirse que la condena provenga de afirmar que "concurre el necesario elemento subjetivo del injusto en ambos delitos (falsedad documental por particular y estafa), que se produce cuando el sujeto activo decide realizar la acción, en el sentido de seguir tramitando telemáticamente a la AEAT y Seguridad Social las correspondientes retenciones y cuotas derivadas del contrato de su marido y acusado Miguel Ángel, como autorizada RED, a pesar de tener evidencias que en ese contrato constaba una titulación que no poseía".

La presunción de ese conocimiento sin más no puede llevar a la condena, y la inferencia del elemento subjetivo del injusto en la falsedad y su cooperación no puede provenir del concepto de ser la recurrente la "mujer casada" del autor de la falsedad.

En la sentencia se plasma una especie de actuación colaborativa presunta de la mujer casada con respecto a la ilícita económica del marido, no pudiendo articularse una especie de exigencia hacia la mujer casada de posicionarse en la relación matrimonial como si fuera un programa de compliance que evite la actuación ilícita de los delitos cometidos por el marido, a modo de una exigencia de conocer obligatoriamente la ilicitud económica perpetrada por aquél, ya que ello supondría una presunción contra un acusado en un proceso penal, sin exigencia de la prueba debida, sobre todo cuando se trata de un elemento subjetivo del injusto, como es el conocimiento de la ilicitud previa, que en este caso se presume cuando los hechos se remontan al año 2004, y no solamente ello, sino la colaboración de la mujer casada con el ilícito perpetrado por el marido años antes de la actuación de la recurrente, y como mujer casada actual desde el punto de vista profesional, sin que el conocimiento técnico de la misma por ser economista tenga que suponer una presunción contra ella de que por su categoría profesional deba conocer la ilicitud perpetrada por su marido años antes de la colaboración que se le solicita.

La mujer casada no es una obligada fiscalizadora y vigilante del ilícito proceder de su marido, ni por el hecho de estar casada responde de su ilícito proceder. Y más en este caso en el que ese ilícito que da pie a los hechos posteriores se produce, como decimos, nada menos que seis años antes de que ella comience a las tramitaciones telemáticas que se le piden profesionalmente. La constancia en la sentencia de que ella debía conocer la ilicitud de lo actuado es una presunción contra el reo, y, además en este caso, una presunción contra la mujer casada por el hecho de serlo. Y, además, por ser profesional y economista.

En la sentencia se afirma en la pag. 104 que el elemento subjetivo del injusto dimana de que "la misma remitía sistemática y telemáticamente a la AEAT y a la Seguridad Social las correspondientes retenciones y cuotas derivadas del mismo, con la apariencia que se realizaban en nombre del presidente de DERCO y empleador, el tan mencionado José."

No existe argumento sólido de peso en la sentencia que avale el elemento subjetivo del injusto para la colaboración en el delito de falsedad que ella nunca cometió y tampoco por el hecho de que remitiera a la Administración documentación por vía telemática, por lo que las dos condiciones que se le atribuyen a la recurrente de ser la mujer casada con el autor directo y su condición de economista profesional no son condiciones que deban llevar de forma inexorable a una presunción de conocimiento del proceso operativo delictivo.

No hay probanza ni inferencia lógica del conocimiento del proceder ilícito del marido por la recurrente, dictándose la condena por la circunstancia de presumir por su relación matrimonial que ella debía conocer que su marido fue el que falsificó el contrato, ya que ella en modo alguno había intervenido en ello como consta en los hechos probados, pese a lo cual se le condena.

No podemos olvidar que la participación sólo es punible, como tal, en su forma dolosa, es decir, que el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra persona, que es el autor, y debe tener el conocimiento y la intención de que con su comportamiento está ayudando a la comisión del delito, requiriendo el concierto de voluntades, la conciencia de la ilicitud y el animus adjuvandi ( STS de 11 de noviembre de 1991).

Por ello, en estos casos la condena por cooperación necesaria o complicidad del entorno familiar (en la mayoría de los casos de la mujer con respecto a hechos delictivos cometidos por su marido o pareja de hecho) exige dos elementos claves, a saber:

1.-Conocimiento de la colaboración necesaria para el fin pretendido. Es decir, no solamente exige un comportamiento que objetivamente constituya un eslabón imprescindible, o no, tan imprescindible en la conducta del delito económico concreto de que se trate, sino también el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos y cada uno de los elementos integradores del referido delito (tanto desde el punto de vista del tipo objetivo como desde el punto de vista del tipo subjetivo), y

2.-Voluntad delictiva de llevar a cabo ese acto con un fin ilícito. Es decir, la voluntad de prestar dicha colaboración contando con el referido conocimiento.

Pero lo que debe quedar claro es que la relación matrimonial o de pareja de hecho no puede suponer en ningún caso una presunción de conocimiento de las actividades delictivas que con componentes económicos pueda estar llevando a cabo su pareja, incluso aunque estas actividades conlleven actos de firma de documentos si no se aprecia una participación directa y consciente en las actividades realizadas por su pareja. Y ya hemos dicho que la participación sólo es punible, como tal, en su forma dolosa, es decir, que el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra persona, que es el autor.

Cualquier acto de una mujer en las actividades delictivas de su pareja no tiene por qué significar de forma automática una actividad de colaboración delictiva en estos. Se exige un grado importante de implicación en los hechos que permita hablar de una colaboración consciente, meditada y con voluntad de participar en estas conductas más allá de lo que supone la mera pertenencia al entorno familiar que por su cercanía matrimonial o de pareja resulta obvio en estas relaciones.

Así, como apunta esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012, en estos supuestos es necesario comprobar que la acción de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo y que ello sea conocido por el que realiza una acción que, en principio, es socialmente adecuada. Por ello, los actos que convenimos en conocer como "neutrales" serían aquellos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por "típicos" penalmente. Y no lo son porque, con independencia del resultado, esos actos no representan un peligro socialmente inadecuado.

Así, señala esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia núm. 34/2007 de 1 de febrero que: "una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución. Se recuerdan en esta sentencia criterios para poder calificar un acto neutral como participación delictiva: se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc."

Con todo, en todas estas formas de participación y coparticipación se exige siempre en materia de prueba la acreditación de que esa participación directa o indirecta viene rodeada de un exigente dolo del acto o actos que se están realizando, ya que hemos hecho mención a que una de las teorías más admitidas es la del "dominio del hecho", como actos sin los cuales el resultado final no se hubiera cometido y que vinculan o exigen, en este caso a la pareja, que realizara actos de "evitación" para que el hecho delictivo no se cometa o no se siga cometiendo en aquellos que son continuados. Pero para que esto sea posible es imprescindible que en la mujer en estos casos exista un perfecto conocimiento de la realidad de las conductas que se están llevando a cabo, de tal manera que una mera firma en un documento no puede conllevar esa admisión de la teoría del dominio del hecho, si no puede acreditarse la concurrencia de un conocimiento y voluntad de estar llevando a cabo los actos en los que su pareja sí que es auténtico partícipe y autor directo del hecho delictivo con componente económico.

Además, debemos hacer notar que en estos casos de delitos económicos los tipos penales no sancionan a la pareja del autor directo del hecho por la circunstancia de conocer o no conocer la procedencia ilícita del dinero que manejan en su hogar.

De ser así, las mujeres de los autores materiales de todo tipo de delitos que llevaran siempre un componente de enriquecimiento serían acusadas en cualquiera de los grados de autoría por la existencia de una presunción de conocimiento de un enriquecimiento que no pueden probar que provenga de medios lícitos, con lo que el alto nivel de vida de la pareja del autor material de un delito no es sancionable desde el punto de vista del derecho penal.

Así, entrando en el terreno del derecho penal se debe exigir en estos casos una prueba que evidencie esta colaboración en los hechos que vayan más allá de la "colaboración" que obviamente puede existir en una relación matrimonial o de pareja de hecho. Y estas pruebas de la intervención y participación más directa pueden obtenerse mediante testigos que avalen o acrediten la existencia de una participación activa en actos y/o contratos, por existir en las operaciones llevadas a cabo por el autor material una colaboración física y/o material acreditada por testigos que puedan dar razón de peso que determine la existencia de una convicción de que en esa colaboración de una mujer con su pareja hay algo más que la que se deriva del vínculo matrimonial o de pareja de hecho, y que entra de lleno en la colaboración en la ejecución material del hecho delictivo. Y nótese que ni tan siquiera la mera firma de documentos puede llevar a que, aisladamente considerado, deba considerarse sin más que existe esa coparticipación, porque sabido es que en estos casos es la existencia del vínculo matrimonial lo que determina que el autor material se valga de la pareja, en este caso generalmente de la mujer, para utilizarla de tapadera para con sus firmas colaborar en la ejecución material de un delito, pero sin que este acto de firma deba llevar consigo un grado de colaboración material sin la existencia de otras pruebas que avalen la incriminación.

Lo importante es estar en condiciones de acreditar la acusación que también la pareja del autor material de los hechos ha colaborado en estos y ha participado activamente queriendo y conociendo aquello que determinaba la ilicitud de esa actuación.

Por ello, son dos los elementos que deben concurrir en la exigencia de prueba que debe aportar en estos casos la acusación, a saber:

a.- La participación de la mujer en estos casos y

b.- El conocimiento probado por inferencia.

Pero una participación que debe tener un grado de actividad tal que vaya más allá de la que puede tener con su pareja una mujer casada o pareja de hecho, es decir, una participación activa que podría más tarde graduarse en las diferentes formas de participación de los arts. 28 y 29 CP. Pero sin que la autoría, la cooperación necesaria o la complicidad puedan presumirse nunca en contra del reo, sino que debe existir un enlace preciso y serio en las actuaciones llevadas a cabo que puedan dar lugar a asegurar que la "participación" de apoyo y ayuda de una mujer a su pareja va más allá de la que pueda existir en una relación matrimonial o de pareja de hecho y se introduzca directamente en la comisión del hecho delictivo con conocimiento de los hechos que se están llevando a cabo y con voluntad de llevarlos a cabo asumiendo las consecuencias de los mismos.

El elemento subjetivo del injusto en casos como el que aquí nos ocupa nos lleva al principal problema que plantea estos tipos delictivos en los delitos cometidos por uno de los miembros de la pareja con contenido económico, que no es otro que el de la prueba. Así, posiblemente la prueba directa será prácticamente imposible ante el hermetismo y la opacidad con que actúan quienes cometen este tipo de delitos, lo que obliga a aplicar la prueba indirecta o indiciaria para tratar de inferir el conocimiento real que tenga en este caso la pareja que no es la autora material y directa de los hechos. Pero nótese que la prueba indiciaria debe sustentarse con eslabones de base contundentes y de peso que permitan que sumándolos conlleven a un enlace preciso y director el cual pueda establecerse, sin lugar a dudas, el "conocimiento" y voluntad de querer cometer el delito y cometerlo.

Así, la prueba del delito resultará de la acreditación de determinados extremos fácticos -indicios-, cada uno de los cuales ha de estar completamente probado y que entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado 386.1 LEC, es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión ( STS núm. 436/2007, de 28 de mayo).

En el presente caso en modo alguno se expresan indicios concurrentes y concluyentes que lleven a presumir ese conocimiento de que el contrato falso seis años antes de su intervención se había falseado.

El motivo se estima y da lugar a la no necesidad de dar respuesta al resto de motivos decretando la absolución de la recurrente.

RECURSO DE Argimiro

OCTAVO.- 1.- Al amparo del artículo 849.2º de la LECRIM, por infracción de ley, ya que la Sala sentenciadora incide en error de hecho en la apreciación de las pruebas qué emana de documentos obrantes en los autos y que demuestran la equivocación evidente del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente fue condenado por un delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía de lo defraudado.

El motivo se articula ex art. 849.2 LECRIM que exige dos datos:

a.- Aportar documentos que tengan el carácter de literosuficientes.

b.- Que no estén contradichos por otros elementos probatorios.

Se recogen como documentos "literosuficientes" el acta de la Junta Extraordinaria de la Asamblea General de socios de INDYCONS de fecha 30 de noviembre de 2013 elevada a Escritura Pública, la factura de Don Eduardo por sus trabajos a la entidad INDYCONS y Documento pericial relativo al Oficio Policial fechado el 29 de diciembre de 2015.

Los documentos expuestos por el recurrente no tienen el carácter de literosuficientes que exige el precepto invocado.

Los hechos probados al ordinal VI señalan que:

"Como se manifestó precedentemente (ordinal II-H), el acusado Miguel Ángel ha sido interventor de INDYCONS hasta el año 2.014. Mientras que el acusado Argimiro ha sido presidente de la misma, entre junio de 2.011 a noviembre de 2.013. Por su parte, de la mercantil CAMPO DE PEÑAFIEL ha sido administrador único el acusado Miguel Ángel, desde su creación en marzo de 2.009.

Ante la falta de liquidez de CAMPO DE PEÑAFIEL en enero de 2.013, el acusado Miguel Ángel, con el propósito de beneficiar a esta, determinó al también acusado Argimiro para que aportara fondos desde INDYCONS a aquella, sin voluntad por parte del acusado Miguel Ángel de devolverles.

De este modo el acusado Argimiro, excediéndose de sus funciones y siendo conocedor del propósito del acusado Miguel Ángel de no devolverles, desde la cuenta en Caja Mar terminada en " NUM079" realizó tres transferencias en perjuicio de INDYCONS por importe total de 80.000 €, todas ellas con destino a la cuenta en Caja Mar de CAMPO DE PEÑAFIEL terminada en " NUM080", desglosados así: El 25-1-2.013, transfirió 20.000 €. El 30-12.013, otros 30.000 €. Y otros 30.000 €, el 31-1-2.013.

Con ello, destinó dichas cantidades a fines distintos a los que deberían asignarse, en perjuicio de INDYCONS.

Posteriormente, para evitar cualquier reclamación y tener que devolver esos 80.000 €, el acusado Miguel Ángel confeccionó o encargó, sin que conste en ello la participación del acusado Argimiro, cinco facturas a nombre de CAMPO DE PEÑAFIEL y giradas a INDYCONS, consignando en ellas conceptos, labores y servicios pretendidamente efectuados por CAMPO DE PEÑAFIEL, pero que no fueron efectivamente realizados, y así:

La factura NUM081 fechada el 3-1-2.013, por importe de

10.802,70 €, en concepto de "realización labores agrícolas".

La 176/1213 fechada el 15-1-2.013, por importe de 10.890 €, en concepto de "recepción, almacenamiento, tratamiento de conservación, selección a la salida y destrucción de patatas con mildiu".

La 178/1213 fechada el 21-1-2.013, por importe de 6.050 €, en concepto idéntico al anterior.

La 216/1213 fechada el 14-3-2.013, por importe de 12.981,61 €, en el mismo concepto que la primera.

Y la 227/1213 fechada el 11-4-2.013, por importe de 15.033,04 €, con el mismo concepto que la segunda y tercera, de las precedentemente indicadas.

Los acusados Argimiro y Miguel Ángel, representando respectivamente a INDYCONS y CAMPO DE PEÑAFIEL, acordaron verbalmente que la primera vendería a la segunda un excedente de patatas de la campaña 2.011/2.012, por el mismo precio pagado por INDYCONS a sus socios (211.144,87 €), sin embargo, el precio real de venta fue de 180.000 €.

Se recoge en la sentencia en el FD nº 7º la argumentación jurídica para el dictado de la condena señalando que:

"De este modo el acusado Argimiro como administrador de INDYCONS, actuando ilícitamente fuera del ámbito competencial de los poderes que tenía conferidos (exceso "extensivo", conforme así manifiestan, entre otras, las STS de 20-11-2.014 y 27-3-2.013, coetáneas a estos hechos), pues así actuó sin conocimiento ni consentimiento de los órganos sociales de esa cooperativa, y siendo conocedor que el propósito del acusado Miguel Ángel era no devolver esos fondos, se decía, desde la cuenta en Caja Mar de INDYCONS terminada en " NUM079" realizó tres transferencias por un importe total de 80.000 €, desglosadas así:

El 25-1-2.013, se transfirieron 20.000 €; el 30-1-2.013, otros 30.000 € y el 31-1-2.013, otros 30.000 €, transferencias todas ellas con destino a la cuenta en Caja Mar de CAMPO DE PEÑAFIEL terminada en " NUM080".

Con esos actos, el acusado Argimiro destinó dichas cantidades a fines distintos a los que deberían asignarse, en perjuicio de INDYCONS.

Posteriormente, con la intención de evitar cualquier reclamación y tener que devolver esos 80.000 €, el acusado Miguel Ángel confeccionó o encargó, encontrándose él físicamente en la sede de SODEPRIN y sin que conste en ello la participación del acusado Argimiro, cinco facturas a nombre de CAMPO DE PEÑAFIEL y giradas a INDYCONS, consignando en ellas conceptos, labores y servicios pretendidamente efectuados por CAMPO DE PEÑAFIEL, pero que no fueron efectivamente realizados, y así:

La factura NUM081 fechada el 3-1-2.013, por importe de 10.802,70 € y en concepto de "labores agrícolas".

La 176/1213 fechada el 15-1-2.013, por importe de 10.890 € y en concepto de "recepción, almacenamiento, tratamiento de conservación, selección a la salida y destrucción de patatas con mildiu".

La 178/1213 fechada el 21-1-2.013, por importe de 6.050 € y por un concepto igual al anterior.

La 216/1213 fechada el 14-3-2.013, por importe de 12.981,61 € y por el mismo concepto que la primera.

Y la 227/1213 fechada el 11-4-2.013, por importe de 15.033,04 € y por el mismo concepto que la segunda y tercera, de las precedentemente indicadas."

No intervino, por ello, el recurrente en la comisión de este delito de falsedad de las facturas, pero sí en la colaboración y cooperación necesaria para la apropiación indebida cuestionando la prueba tenida en cuenta en documentos que no tienen la virtualidad para articularse por la vía del art. 849.2 LECRIM por carecer del carácter de literosuficientes.

Además, no existe acuerdo del Consejo Rector o de la Asamblea General de la empresa perjudicada INDYCONS por las transferencias que pudiera avalar la trasferencia de una cantidad tan importante de dinero. El recurrente efectúa un alegato de que no fue él quien hizo las transferencias y que pudo ser hecho por otra persona, pero no por él.

El Tribunal de instancia basa la prueba concurrente para la condena del recurrente en los siguientes extremos en el antes citado FD nº 7:

"Documental:

De lo obrante (entre otros) en los folios 939 y ss, 991, 992, 994, 995 y 996, 1.239 y ss, todos, del T-3; 5.304 y ss del T-17; y 5.421 y ss del T-18.

Testigos:

Cesar (testigo 1º), quien en su declaración a presencia Instructora efectuada el 10-1-2.014 (folios 662 y ss del T-2), consecuencia de su ampliación de la denuncia inicial, manifestó, respecto a aludidas transferencias, que él se enteró por quien era secretario de INDYCONS, el acusado Eduardo, el cual le dijo que se habían hecho a primeros de enero de 2.013, porque carecía de liquidez CAMPOS DE PEÑAFIEL, y que el dinero entregado se iba a devolver de inmediato; la capacidad para hacer las transferencias on line la tenía SODEPRIN, que era quien tenía las claves e hizo esas transferencias; que simplemente se hizo sin acordarse en Junta, ese traspaso debería haberse aprobado en Junta.

Respecto a las facturas que presentó Miguel Ángel para justificar esas transferencias, las conoce, no son ciertas ni posibles, porque no tienen justificación, puesto que INDYCONS no tiene campo o tierras, para hacer trabajos agrícolas.

En sede plenaria declaró, que es secretario de INDYCONS en la actualidad, en 2.013 únicamente era socio; él no ordenó las transferencias del total de 80.000 €, se hizo a través de SODEPRIN y se enteró después; Argimiro sí tomaba decisiones en INDYCONS, contrataba y despedía trabajadores y se hizo un despacho "maravilloso"; al exhibírsele las facturas obrantes a los folios 990 y ss del T-3, que pretenderían justificar esos 80.000 € a través de cinco facturas emitidas por CAMPO DE PEÑAFIEL y giradas a INDYCONS, por la realización de una serie de trabajos efectuados por aquella a esta, este testigo manifestó que eran falsas, pues INDYCONS con las patatas en mal estado las regalaba a los ganaderos.

Gines (2º), actual presidente de INDYCONS, en sede plenaria declaró, acerca de esas transferencias, que para ello se necesitaba la firma mancomunada de Miguel Ángel y Argimiro.

Jose Carlos (9º), perteneciente a la Junta de ASAJA-VA y socio de INDYCONS, en sede plenaria declaró, que reconoce su firma obrante al folio 998 del T-3; no sabe quién hizo las transferencias por importe total de 80.000 €; las facturas no son válidas; en esa época sólo tenía firma el presidente (el acusado Argimiro); no fue un préstamo.

Pelayo (10º), socio de INDYCONS, en sede plenaria declaró, que reconoce su firma obrante al folio 998 del T-3 y ratifica su contenido; él conoció después esas transferencias, en una Asamblea; no sabe quién las ordenó, ni el porqué; que el acusado Argimiro mandaba en INDYCONS, tomaba decisiones y contrataba a familiares suyos.

Raimundo (11º), vicepresidente de INDYCONS, en sede plenaria declaró, que él estuvo en una reunión efectuada en el hotel "El Montico", se trató en ella acerca de los 80.000 € transferidos a CAMPO DE PEÑAFIEL, en esa reunión encomendaron a Eduardo para que presionara a Argimiro y Miguel Ángel, con el propósito que devolvieran ese dinero; las facturas no son ciertas; entre Argimiro y Miguel Ángel llevaban INDYCONS, aquel tomaba decisiones, pues contrató a familiares suyos y reformó un despacho para él; no sabe la causa de las tres transferencias por importe de 80.000 €, que lo hicieron entre Argimiro y Miguel Ángel; las facturas son "de risa", en lo concerniente a la destrucción de patatas, pues las que están en mal estado se regalan a los pastores.

A pregunta específica efectuada por el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, contestó que preguntó a Argimiro por el motivo de esas transferencias, y este le dijo, no claramente, que por falta de liquidez de CAMPO DE PEÑAFIEL, y que los devolverían.

Apolonio (20º), perteneció a la Junta de ASAJA-VA durante más de 20 años, socio de INDYCONS, en sede plenaria declaró, sobre las transferencias de INDYCONS a CAMPOS DE PEÑAFIEL, que se enteraron después de realizarse, en una asamblea, que la orden fue de Miguel Ángel, no fue un préstamo; respecto a las facturas que son falsas, pues INDYCONS no tiene campo, y que las patatas estropeadas se las regalan a algún pastor.

La acusada Belen, en sede plenaria, declaró que esas facturas se realizaron en la sede de SODEPRIN.

Se acredita que esos 80.000 € no obedecieron a un préstamo, no sólo por haberlo negado los testigos Jose Carlos (9º) y Apolonio (20º), también porque, cuando entre INDYCONS y CAMPO DE PEÑAFIEL existió un préstamo entre ellas, así se concretaba y devolvía, siendo ejemplo de ello la restitución de 155.000 € de CAMPO DE PEÑAFIEL a aquella entre el 1-7 y el 5-8-2.011, consecuencia del capital social aportado por INDYCONS al de CAMPO DE PEÑAFIEL.

Conforme a lo anterior, procede la condena de ambos acusados por el delito continuado de apropiación indebida, concurriendo en el caso y en ambos la agravante objetiva contenida en el art. 250,1 , 5º CP , por cuanto se superó el límite mínimo de 50.000 € contenido en ese precepto".

Consta, pues, a tenor de la prueba practicada la conclusión a la que se llega por el Tribunal de que "De lo anteriormente expuesto concurren los presupuestos del delito de apropiación indebida por el que son acusados Miguel Ángel y Argimiro, pues aquel, siendo interventor de INDYCONS, indujo al segundo a distraer fondos de esta con destino a CAMPO DE PEÑAFIEL, por lo que el acusado Argimiro, excediéndose de sus funciones y actuando a título de cooperador necesario de las consecuencias de la inducción del acusado Miguel Ángel, transfirió un total de 80.000 € a través de las precitadas tres transferencias, desde la cuenta de INDYCONS terminada en " NUM079" y con destino a la de CAMPO DE PEÑAFIEL terminada en " NUM080".

Concurriendo en ambos acusados el conocimiento de la infracción del deber de fidelidad que correspondía a Argimiro, respecto a ese dinero del que era administrador, como el conocimiento y consentimiento del perjuicio que, con esas acciones, se ocasionaba a los socios de INDYCONS."

Con ello, no existe el carácter de literosuficiencia de los documentos alegados, pero en cualquier caso existe prueba suficientemente valorada y expuesta por el tribunal de la autoría del recurrente y su colaboración con el primer recurrente para cometer el delito de apropiación indebida en una actuación por la que ambos se aprovechaban de la confianza en ellos depositada y por la que actuaron en este caso a espaldas de los intereses de la empresa perjudicada, y a sabiendas de su irregular proceder para beneficiar a una y perjudicar a otra sin importarles el perjuicio patrimonial grave ocasionado.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 2.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba, en relación con el artículo 5, párrafo 4º de la LOPJ y artículo 24 de la Constitución Española que consagra el principio de presunción de inocencia.

Se afirma que no existe prueba que demuestre que el recurrente participó en la realización o en la orden de las transferencias de los 80.000,00 Euros desde la cuenta de INDYCONS a la cuenta de CAMPO DE PEÑAFIEL, por los que ha sido condenado.

Se trata de una diferente valoración de la prueba tenida en cuenta por el tribunal de instancia, por lo que la mera "disidencia valorativa" no puede actuar como argumento para que opere la pretendida vulneración de la presunción de inocencia.

Nos remitimos a lo antes expuesto en el fundamento precedente respecto de la prueba concurrente para ello para llegar a la convicción de que el recurrente, excediéndose de sus funciones y actuando a título de cooperador necesario de las consecuencias de la inducción del primer recurrente, transfirió un total de 80.000 € a través de las precitadas tres transferencias, desde la cuenta de INDYCONS terminada en " NUM079" y con destino a la de CAMPO DE PEÑAFIEL terminada en " NUM080" para beneficio del primer recurrente y perjuicio de la mercantil para la que actuaba el recurrente siéndole ello indiferente y siempre para beneficiar al primer recurrente en el desenvolvimiento del ilícito proceder acreditado por la abundante prueba que ha tenido en cuenta el tribunal y ha descrito con sumo detalle.

El recurrente discrepa de la valoración probatoria y entiende que no puede llegarse a la conclusión de que fue él quien realizó las transferencias, pero se trata de una mera disidencia valorativa, ya que la conclusión del tribunal es razonada y razonable y está basada en prueba de cargo suficiente que ha explicitado, pese a la diferente valoración del recurrente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 3.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal.

Se afirma que del relato fáctico que se contiene en la Sentencia objeto del recurso no puede llegarse a la conclusión de la existencia del delito de apropiación indebida, al no concurrir ninguno de los requisitos exigidos para dar vida a mencionada infracción penal y ello por cuanto la inferencia que realiza la sentencia no se ajusta ni responde a las reglas de la lógica y sentido común por cuanto no exista ninguna prueba de cargo o indicio que permita llegar a la conclusión que el recurrente realizara las tres transferencias con conocimiento de la intención del primer recurrente de no devolver esas cantidades.

Nos encontramos con un motivo basado en infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y ello exige el respeto de los hechos probados. Y en estos consta que:

"El acusado Miguel Ángel ha sido interventor de INDYCONS hasta el año 2.014. Mientras que el acusado Argimiro ha sido presidente de la misma, entre junio de 2.011 a noviembre de 2.013.

Por su parte, de la mercantil CAMPO DE PEÑAFIEL ha sido administrador único el acusado Miguel Ángel, desde su creación en marzo de 2.009.

Ante la falta de liquidez de CAMPO DE PEÑAFIEL en enero de 2.013, el acusado Miguel Ángel, con el propósito de beneficiar a esta, determinó al también acusado Argimiro para que aportara fondos desde INDYCONS a aquella, sin voluntad por parte del acusado Miguel Ángel de devolverles.

De este modo el acusado Argimiro, excediéndose de sus funciones y siendo conocedor del propósito del acusado Miguel Ángel de no devolverles, desde la cuenta en Caja Mar terminada en " NUM079" realizó tres transferencias en perjuicio de INDYCONS por importe total de 80.000 €, todas ellas con destino a la cuenta en Caja Mar de CAMPO DE PEÑAFIEL terminada en " NUM080", desglosados así: El 25-1-2.013, transfirió 20.000 €. El 30-12.013, otros 30.000 €. Y otros 30.000 €, el 31-1-2.013.

Con ello, destinó dichas cantidades a fines distintos a los que deberían asignarse, en perjuicio de INDYCONS.

Los hechos probados permiten la subsunción en el tipo penal de apropiación indebida. Dispuso en perjuicio de su empresa de dinero que tenía que administrar en beneficio de la empresa y no en su perjuicio como hizo, y en beneficio del primer recurrente para una empresa suya. El recurrente realizó tres transferencias en días distintos en favor de una empresa administrada por el primer recurrente en su beneficio y en perjuicio de la empresa para la que actuaba el recurrente.

El recurrente formula el motivo por la vía del error iuris, pero en su formulación de lo que disiente es del proceso de inferencia a que llega el tribunal con respecto de su autoría alegando como conclusión que: no hay prueba suficiente para considerarle el autor material u ordenante de las transferencias realizadas desde las oficinas de SOLDEPRIN, sino que, aunque lo hubiera, en modo alguno se puede entender que Don Argimiro tuviera el conocimiento de que dichas cantidades no iban a ser devueltas por CAMPO DE PEÑAFIEL.

Pues bien, no puede sustentarse el motivo expuesto vía art. 849.1 LECRIM en una repetición del planteamiento del error en la valoración de la prueba sustentado bajo la presunción de inocencia, que es lo que se lleva a cabo.

El art. 252 CP que castigaba la apropiación indebida al momento de los hechos sancionaba a "Los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Con respecto al delito de apropiación indebida ya exponemos en la Sentencia del Tribunal Supremo 375/2020 de 8 Jul. 2020, Rec. 4186/2018 que:

"Con respecto a los requisitos de la apropiación indebida recordar que esta Sala del Tribunal Supremo señaló en Sentencia 103/2020 de 10 Mar. 2020, Rec. 2415/2018 que:

"Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP (al momento de los hechos), no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013, de 9 de julio).

Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del autor, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Respecto de los elementos del delito de apropiación indebida debemos considerar que el perjuicio es uno de ellos, pero veamos la relación de los concurrentes que se dan en el presente caso.

1.- La quiebra de la lealtad.

En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el autor no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

2.- La quiebra del destino al bien.

En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el autor no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

3.- El ataque patrimonial.

En la apropiación indebida el desplazamiento tiene su origen en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

4.- La forma de recibir el dinero o bien. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción.

En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

5.- El dolo.

En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe o bien sin engaño antecedente.

6.- La acción desplegada.

En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.

7.- La deslealtad.

El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito.

8.- El perjuicio.

El perjuicio de otro es evidente en el delito de apropiación indebida cuando existe esa obligación de devolver el dinero, o el bien, a la persona que entregó en cualquiera de los títulos exigidos en el tipo penal y el obligado a la devolución no lo hace, con lo cual el perjuicio tiene un reflejo y se transmuta de forma económica por la no devolución del bien o importe al titular del mismo que tenía facultad de recepción por la obligación de devolución del obligado a llevarlo a cabo, y que con su incumplimiento provoca el prejuicio en tercero y el beneficio propio.

Resulta evidente la concurrencia de todos ellos en el presente caso. Hay apropiación, y ello es un hecho evidente con respecto a las cantidades fijadas en los hechos probados al hacer las transferencias de forma indebida y en perjuicio de la empresa y beneficio del primer recurrente, y, como decimos, hay perjuicio porque no se ha devuelto las sumas a la empresa, ni hubo nunca intención de hacerlo.

Destaca también la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 316/2020 de 15 Jun. 2020, Rec. 3926/2018 que:

"La doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio, o la STS 938/98, de 8 de julio."

De los hechos probados se evidencia la subsunción de los mismos en el delito objeto de condena, sin que pueda reiterarse al abrigo del error iuris de jeivo la distinta valoración de la prueba por parte del recurrente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- 4.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM, en relación con el artículo 5 párrafo 4º de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, principio in dubio pro reo, de los artículos 24.2 y 53.1 de la Constitución Española, así como por vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal.

Se vuelve a incidir en cuestiones ya alegadas, expuestas y resueltas anteriormente, ya que se incide de nuevo en que no existe prueba suficiente y de cargo para la condena, cuando se ha reflejado ya por el tribunal, pese a la disidencia valorativa del recurrente.

Se alega también la vulneración del principio in dubio pro reo, para lo que nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 3º, en tanto en cuanto no puede ser objeto de aplicación en este caso, porque concurre prueba de cargo, y en estos casos este principio resulta inaplicable, confundiéndose con el de presunción de inocencia.

Tampoco puede aplicarse el principio de intervención mínima del derecho penal, ni pretender derivar lo ocurrido a la vía civil, ante el evidente dolo y abuso de confianza y deslealtad utilizada por los dos recurrentes en este operativo.

Los hechos probados no pertenecen al campo y territorio del incumplimiento civil, sino del ilícito penal, como acertadamente se ha concluido.

Como señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 394/2022 de 21 Abr. 2022, Rec. 4032/2020:

"No resulta ocioso pronunciarse sobre la aplicación que subyace en el motivo del principio jurídico penal de "intervención mínima". Para ello debemos recordar, lo ya expuesto, en sede teórica, de la distinción entre dolo penal y dolo civil. En SSTS 434/2014, de 3-6; 105/2017, de 21-2, se indicaba que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."

En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

1.- Comportamiento típico en precepto penal.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

2.- Imposibilidad de utilizar otros instrumentos para resolver el conflicto.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos."

Pero es que, además, no se trata de que el perjudicado hubiera podido acudir a una reclamación civil, sino que los hechos declarados probados, tal cual fueron desarrollados, constituyen un ilícito penal que determina la viabilidad del ejercicio de la acción penal con la responsabilidad civil ex delicto derivada del mismo y la reclamación por la acción civil dentro del procedimiento penal.

Pero en este caso no se trata del principio de intervención mínima del derecho penal, o de que pudiera haberse acudido a la vía civil, ya que en los hechos probados concurre la conducta dolosa de ambos recurrentes y la presencia de los elementos del delito de apropiación indebida por el que han sido condenados, por lo que la vía civil podría ser una "opción", pero si se utiliza la penal concurriendo los presupuestos del delito de apropiación indebida no cae que el autor del delito "exija" que se acuda a la vía civil para obtener la recuperación del dinero apropiado indebidamente.

La referencia jurisprudencial sobre este principio es abundante, al ser una alegación subsidiaria en la petición de absolución de las defensas respecto al alegato de la menor gravedad del hecho y que se suele dar, por ejemplo, en delitos de estafa y apropiación indebida, postulando la defensa que se trata de una reclamación que debe derivarse al orden civil cuando se sostiene que el dolo de incumplir no es penal, sino civil, al ser sobrevenido, y, también, suele alegarse en procesos penales sobre delitos que entran en el terreno del derecho administrativo, como la prevaricación, planteando que se criminaliza el derecho administrativo y que debe ser en la jurisdicción contenciosa-administrativa donde encuentre mejor acomodo la respuesta sancionadora.

Pues bien, sobre el principio de intervención mínima del derecho penal se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia 185/2023 de 15 de Marzo, en el que es la primera vez que se analiza con sumo detalle, claridad y concreción este tema, señalando que:

"El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno.

Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal.

Desde posiciones dogmáticas que han propiciado este principio pretenden actualizar y revitalizar la teoría del bien jurídico buscando limitaciones a la intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano intentando que en lo atinente la tipicidad de los delitos, el Estado actúe de forma mesurada y limitando la intervención coactiva del Estado a aquellas situaciones lesivas en las que sea indispensable la llamada al derecho penal.

De esta manera, las lesiones a los bienes jurídicos tendrían una primera respuesta con la aplicación de otros instrumentos de control social, u otras ramas del ordenamiento jurídico, reservando la utilización del derecho penal, únicamente, a los supuestos más graves, graduando la respuesta sancionadora en virtud de una mínima intervención respecto de la justificación de la tipicidad penal. Pero esto no lo eleva a la categoría de principio de aplicación del derecho penal. Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal.

El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.

En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales.

La jurisprudencia de esta Sala se ha expresado en estos términos. Así la Sentencia 1068/2004, de 29 de septiembre, señalaba que el principio de intervención mínima explica que el de control penal solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo.

Es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, recordando que es un principio dirigido al legislador y no al aplicador del derecho que debe sujetarse al principio de legalidad su contenido es explicativo de la política criminal y da la explicación de los tipos penales.

En la Sentencia 443/2013, de 22 de mayo se afirma que no caben hacer referencias al principio de intervención mínima como criterio de negación de la responsabilidad penal porque "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos penales cuáles son los límites de la intervención del derecho, hoy tampoco el de proporcionalidad pues siempre se le ha proporcionado a acordar la demolición etc...".

Vemos, pues, que en la sentencia del Alto Tribunal se destacan con detalle los aspectos del citado principio, y, sobre todo, que "se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales".

En el mismo sentido la Sentencia 816/2014, de 24 de noviembre, que reitera lo anterior afirmando que el principio de intervención mínima se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe la fijación en los tipos penales y en las penas los límites de intervención del derecho penal."

De esta manera, se trata de un principio, como decimos, dirigido al legislador, porque si la conducta cometida encuentra acomodo con claridad en un tipo penal y se dan los elementos del tipo, mal podríamos apelar a que se hurte la intervención de la vía penal cuando es este el que debe intervenir por "merecer" la conducta la gravedad o levedad de la sanción penal, no la de una sanción administrativa o la condena civil del incumplidor. No es la gravedad o levedad de la conducta, o la gravedad o levedad de la sanción penal el parámetro a tener en cuenta, sino que es un principio que se dirige, por un lado, al legislador para que pueda despenalizar conductas por no ser la vía penal la apropiada para anudar sanciones a determinadas conductas que tienen mejor acomodo en otros órdenes jurisdiccionales. Y, por otro lado, dirigido, eso sí, al juez o tribunal para aplicarlo si existen dudas de la concurrencia de los elementos del tipo penal y cuya valoración sea siempre interpretada en beneficio del reo.

Con ello, nos encontramos con diversas manifestaciones de este principio, ya que:

1.- Se aplica como un planteamiento de política criminal dirigido al legislador para que no tipifique conductas que no deben tener en el derecho penal el reproche sancionador, y, al mismo tiempo, que despenalice las conductas que se siguen reflejando en el Código Penal y que podrían ser sancionadas en la vía administrativa.

2.- También resulta de aplicación al caso concreto cuando, analizadas las circunstancias del caso, la interpretación debe huir de la respuesta penal sancionadora por no existir concurrencia clara de los elementos para la tipicidad y reconducirse al orden civil o contencioso-administrativo, y, así, en caso de dudas se decanta por no estimar que los hechos deben ser objeto de sanción en el orden penal.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- Al proceder la estimación del recurso interpuesto por Belen se acuerda declarar de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y con costas a los dos recurrentes a los que se les desestima su recurso, incluidas las de la acusación particular.