Sentencia Penal 21/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10517/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia núm. 8/2022, de 12 de enero, por la que condenó a D. Martin como autor responsable de un delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años, con la concurrencia de la atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de prisión de diez años y un día, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido. Igualmente se le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

El citado pronunciamiento de carácter penal fue confirmado por la sentencia núm. 119/2022, de 29 de marzo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Audiencia Provincial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 22 de diciembre de 2022 acordando "revisar la pena impuesta en la Sentencia de fecha 12 de enero de 2022, declarada firme el 7 de noviembre de 2022, rebajando la pena impuesta de prisión de diez años y un día a la pena de prisión de nueve años y un día por ser más favorable al reo".

Contra el citado auto se formuló recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, siendo desestimado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante auto núm. 25/2023, de 14 de marzo.

Contra esta última resolución recurre en casación el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

SEGUNDO.- El único motivo de ambos recursos se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 181. 1 y 3 CP e inaplicación, indebida de la Disposición Transitoria Quinta de la LO 10/1995.

Expone el Ministerio Fiscal que aun cuando la LO 10/2022 no ha establecido Disposiciones Transitorias ello no impide que las contenidas en el Código Penal sean de aplicación supletoria e inspiren la tarea y criterios de revisión.

Invoca el Preámbulo de la LO 14/2022, en el que se expone que las disposiciones transitorias establecidas en la redacción original del Código Penal de 1995 y reproducidas en leyes posteriores de reforma de ese texto son disposiciones que hoy se encuentran vigentes y han sido convenientemente interpretadas por el Tribunal Supremo.

Por ello considera que la decisión del Tribunal de rebajar la pena por mantener el mismo criterio que el llevado en su día a la fijar la pena en su extensión mínima imponible, al tratarse de una sentencia firme, ha infringido el criterio legislativo y jurisprudencial sobre la vigencia de la normativa contenida en la disposición transitoria quinta de la LO 10/1995, ya que, en esos casos, no existe posibilidad legal de revisión aunque el arbitrio judicial permita una pena inferior, tratándose de un criterio interpretativo plenamente consolidado.

En todo caso considera que, atendiendo a la nueva normativa establecida por la LO 10/2022, los hechos enjuiciados, al no constar que el menor hubiera prestado su consentimiento, ya que se vio compelido a someterse al acto de carácter sexual, y habiendo habido acceso carnal, serían subsumibles en el art. 181. 2 y 3 CP, delito al que correspondería una pena de diez a quince años, y habiendo sido el delito continuado, la pena a imponer sería de doce años y seis meses a quince años, pena en todo caso superior a la impuesta en su momento.

En análogo sentido se expresa la Acusación Particular quien sostiene que, conforme a la legislación actualmente vigente, los hechos enjuiciados serían constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el art. 181.1 y 3 CP, en relación con el art. 74.1 y 3, que con la referida circunstancia se castiga con una pena de 9 años y 1 día de prisión a 10 años y 6 meses de prisión. Por ello entiende que en tanto la pena privativa de libertad impuesta (10 años y 1 día de prisión) es también imponible con arreglo a esta reforma del Código, en correcta aplicación de lo dispuesto en el apartado de la disposición transitoria segunda del Código Penal, redacción conforme Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, o conforme Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, dichas penas no son susceptibles de revisión.

TERCERO.- Las cuestiones suscitadas por los recurrentes ya han sido tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio del presente año.

En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que: "La primera cuestión, se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

QUINTO.- La segunda cuestión suscitada por las partes está relacionada con el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Narciso. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave.

SEXTO.- Procede por último referirnos a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto.

La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

Más ampliamente y en análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio y 523/2023, de 29 de junio.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 1/2015, de 30 de marzo, los hechos eran constitutivos de delito de abuso sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, sancionado en el art. 183.1 y 3 CP, con pena de prisión de 8 a 12 años. La continuidad delictiva determinaba que la pena debiera imponerse en la mitad superior (10 años y 1 día a 12 años) pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior (15 años).

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito comprendido en el art. 181.1 y 3 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 6 a 12 años. La continuidad delictiva determinaba la imposición de la pena en su mitad superior (9 años y 1 día a 12 años) pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (15 años).

En modo alguno puede aplicarse el art. 181.2 CP, como pretende el Ministerio Fiscal. El hecho probado no contiene ninguna descripción que permita apreciar la utilización de violencia o intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima. De hecho tampoco trascendió una interpretación en este sentido a la calificación jurídica realizada por el Tribunal sentenciador. La descripción del tipo contenido en el art. 183.1 y 3 CP vigente en el momento de los hechos coincide en esencia con la contenida en el art. 181.1 y 3 CP en su redacción conforme a la LO 10/2022.

De esta forma el límite máximo de la pena base es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en un año en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 1/2015.

2. La sentencia dictada por el Tribunal de enjuiciamiento razona que "A la hora de individualizar las penas a imponer al procesado ha de estarse a lo dispuesto en la regla la del art. 66 del Código Penal y dentro de la mitad inferior de la pena imponible, atendiendo a la gravedad de la pena con que se sanciona el tipo penal referido a los abusos sexuales a menores, fijándola en el mínimo imponible de diez años y un día por tratarse de delito continuado".

El órgano de revisión ha considerado adecuado revisar la pena impuesta, imponiéndola en extensión de 9 años y 1 día, explicando que atendía "al mismo criterio que nos llevó en su día a la imposición de la pena mínima de las imponibles, dada la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica".

El Tribunal Superior de Justicia confirmó el criterio adoptado por la Audiencia Provincial.

3. A la vista de lo expuesto, resulta que nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

Por ello, continuar imponiendo una pena de 10 años y 1 día de prisión contra el criterio del Tribunal sentenciador de imponer la pena en su mínima extensión, sin resultar de los razonamientos contenidos en la sentencia circunstancia alguna que aconseje la exacerbación de la pena más allá del límite mínimo, tal y como en su día fue expresamente considerado, y concurriendo además una circunstancia atenuante, no responde a criterio alguno de proporcionalidad. Y además, como señalábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 566/2023, de 7 de julio, cuando se utiliza la franja mínima, tampoco podemos hacer entrada a este criterio de la proporcionalidad, pues existe otro que es el de acomodación al criterio judicial expresado en su día por los jueces del fallo revisable, que es el que debe prevalecer sobre todo lo demás.

QUINTO.- La desestimación del recurso de la Acusación Particular conlleva la imposición de costas. La relevante posición institucional del Ministerio Fiscal ha llevado al legislador, con toda lógica, a excluirle de una posible condena en costas. Han de declararse de oficio, pese a la desestimación del recurso ( art. 901 LECrim).