Sentencia Penal 11/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10157/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- 1.- Aunque invocando, erróneamente, el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de precepto constitucional--, la defensa del condenado en la presente ejecutoria considera que el auto que impugna ha procedido a aplicar de forma incorrecta el artículo 181.1 y 3 del Código Penal, conforme a la redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, que trascribe; preceptos que considera resultan más beneficiosos para el condenado. Debió, en tal caso, articularse el motivo por el cauce previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No se entretiene la parte, sin embargo, en explicar las razones que fundamentarían tal pretensión, limitándose a señalar, de forma no poco sorprendente, que "conforme ya se indicó anteriormente y consta acreditado en Autos, (dando por reproducidos los argumento(s) esgrimidos en su momento), (que) procede la revisión de la condena por cuanto de los preceptos invocados en el Auto que se recurre, la pena a aplicar resultaría menor que la que actualmente viene cumplimiento (rectius, cumpliendo) mi defendido".

2.- Tampoco puede ignorarse que la sentencia, firme, que aquí se ejecuta presenta una cierta falta de consistencia. Tras establecer el relato de los hechos que consideró probados, aseguraba en su fundamento jurídico primero que los mismos resultaban constitutivos de un delito continuado de "abusos sexuales", de acuerdo con lo previsto en el artículo 183.1.2 y 3, en relación con el artículo 74, del texto penal vigente a la fecha de cometerse los hechos. Lo cierto es que, si resultaba de aplicación el artículo 183.2 de dicha norma, habría de entenderse que el delito cometido lo era de agresión sexual (y no de abuso). De hecho, en el fallo de la sentencia se precisa que se condena al acusado como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor. Tal vez se tratara entonces de un mero error material. Lo cierto, sin embargo, es que se resolvió condenar al entonces acusado a, entre otras, la pena de ocho años de prisión, sin concurrir en su conducta circunstancia ninguna modificativa de la responsabilidad criminal. Como es lo cierto también que la pena entonces prevista para el delito de agresión sexual sobre menor de trece años se situaba entre los doce y los quince años de prisión. No se entretenía demasiado la sentencia en explicar los motivos por los que procedió a individualizar de este modo la pena correspondiente. Pero sí señalaba al respecto: "En cuanto a la determinación de la pena, y conforme al artículo 66 del Código Penal , atendiendo a las circunstancias personales del autor y a las circunstancias concurrentes, procede imponer al acusado Virgilio, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas y con las que, por otra parte, se muestra conforme la acusación particular, la defensa y el propio acusado, habida cuenta el cuadro escénico relatado, y dado que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afectan a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos".

Parecería entonces que el error material, que evidentemente existió, consistiría en considerar que los hechos no eran constitutivos, pese a lo que se afirma en el fallo y a los preceptos citados en la fundamentación jurídica, de un delito continuado de agresión sexual sobre menor, sino de un delito continuado de abuso sexual, cuya pena abstracta, conforme a lo establecido en el artículo 183.3, primer inciso, del texto penal aplicado, se situaba entre los ocho y los doce años de prisión. Aun de este modo, la pena finalmente impuesta resultaría inadecuadamente benigna al no haber sido aplicadas las reglas penológicas previstas para el delito continuado en el artículo 74 de dicho texto legal. Sobra decir que dichos errores, contenidos en una sentencia firme, no pueden ser rectificados aquí.

SEGUNDO.- En cualquier caso, lo que nos ocupa ahora es determinar si los hechos por los que quien promueve la revisión resultó condenado, de haber sido calificados de conformidad con la regulación resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se harían acreedores de la imposición de una pena más favorable. Si se entendiera que concurrió en ellos violencia o intimidación, evidentemente, no sería así. Obligaría a calificarlos, de acuerdo con la mencionada norma, como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de dieciséis años en los términos previstos en el artículo 181.1.2 y 3, segundo inciso, de dicho texto legal, estableciendo el mismo una pena abstracta de entre diez y quince años de prisión, ya de por sí notablemente superior a la efectivamente impuesta en la sentencia, incluso sin contar con que aquella debería determinarse dentro de su mitad superior (artículo 74).

Pero es que, incluso, aunque se considerase, en la más favorable hipótesis para el acusado, que no medió en los hechos violencia o intimidación, --extremos que, por lo explicado, no aparecen suficientemente claros en la sentencia firme--, los hechos deberían ser calificados, de acuerdo con la regulación resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, a la luz de lo previsto en el artículo 181.1 y 3, primer inciso, que determina la imposición de una pena abstracta de entre seis y doce años de prisión, que, tratándose, como inequívocamente se trata, de un delito continuado, determinaría la imposición de una pena de entre nueve y doce años, en cualquier caso superior a la efectivamente impuesta. Ello sin contar con que, además, para el caso de aplicarse la normativa que el recurrente reivindica, habría de serle impuesta también la pena accesoria prevista en el artículo 192.3, párrafo segundo, de naturaleza preceptiva.

El recurso se desestima.

TERCERO.- De acuerdo con lo prevenido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.