Sentencia Penal 9/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7435/2021 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Arcadio frente a la sentencia núm. 480/2021 de fecha 13 octubre 2021 dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña.

El recurrente ha sido condenado "como autor de un delito de apropiación indebida agravado debido a la cuantía y al abuso de relaciones personales sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad generales, a las penas de tres años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de seis meses, con una cuota diaria de dos euros y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas en su caso no satisfechas. Deberá indemnizar, con la responsabilidad civil subsidiaria de Fisconta Asesoría, S.C. y Fisconta Empresarial, S.L., a la sociedad Arquiexgal, S.L., en la cantidad de 254.848,15 euros, devengándose los intereses de los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Abonará igualmente las costas ocasionadas, incluyendo las de la acusación particular. Le absolvemos de un delito de estafa y de otro de falsedad que también se le imputaron en concurso ideal con la apropiación indebida."

Consta, así, en los hechos probados tras la prueba practicada en el plenario que " Arcadio, aprovechando para ello la confianza que depositaron en él sus familiares, incorporó a su patrimonio, sin contraprestación alguna, 254.848,15 euros pertenecientes a Arquiexgal, S. L."

SEGUNDO.- 1 al 4.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Se plantean cuatro primeros motivos por presunción de inocencia.

Hay que señalar que uno de los temas más importantes, -por no decir el más importante- en el examen ex post a lo que resultó el día del juicio oral es la valoración por el juez o tribunal de la prueba que se practicó y si la aportada por la acusación es suficiente como para tener por enervada la presunción de inocencia. Es la clave del proceso penal. El culmen del mismo y el momento clave que debe afrontar el juez al realizar un examen reflexivo de la prueba de cargo y descargo que se practicó, y si la primera es de mayor entidad como para despejar las dudas del juez o tribunal para entender que en el juicio de autoría la prueba de la acusación es de la suficiente "calidad" como para entender que el acusado es el autor de un hecho que es típico, antijurídico, culpable y punible.

Es, por ello, cuestión relevante en el desarrollo del proceso penal la referencia al examen de la prueba que se ha practicado en el juicio y si existe "suficiente" prueba para enervar la presunción de inocencia, lo que debe evaluar el juez o tribunal bajo el prisma de una especie de "termómetro sobre la prueba", a fin de comprobar si la existente supera el "canon" del mínimo exigible para evidenciar al juzgado que el hecho ocurrió en la forma expuesta por la acusación y que el mismo lo perpetró el acusado, porque ese es el resultado de la prueba practicada, sin que las pruebas de descargo hagan abrigar una duda razonable que determine la absolución.

Pero este examen de la prueba y su relevancia debe afrontarse tomando diversos puntos de vista que deben ser examinados, porque lo que se exige en estos casos no es tener en cuenta "cantidad de prueba", sino "calidad de la prueba", y, sobre todo, comparar la de cargo y la de descargo.

Además, debemos recordar que la doctrina en este punto recuerda la referencia al derecho anglosajón en este terreno haciendo mención a la denominada carga de producción probatoria (Production burdens on prosecution case) en cabeza del acusador, el criterio de persuasión probatorio exigido al acusador ( beyond reasonable doubt) y la posible intervención del acusado con asesoramiento lo que se conoce en los documentos históricos con la famosa frase se lo dejo a mi defensa ( I leave to my counsel).

En este terreno, la doctrina señala que en cuanto a la carga de la prueba debe existir una doble comprensión:

1.- Por una parte, la carga de la persuasión ( persuasive burden o legal burden), entendida como la obligación impuesta a una parte por una disposición legal de probar un hecho controvertido;

2.- Por otra parte, la carga de la evidencia ( evidental burden), entendida como la obligación de una parte de aportar prueba suficiente de un hecho controvertido ante del tribunal de los hechos.

Porque en este terreno de la presunción de inocencia debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de ésta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas.

Nótese que en esto último consiste la tesis del contraindicio que puede oponer la defensa a los indicios plurales que puede ir ofreciendo y relatando la acusación para, con ello, ir destruyendo los indicios de ésta y apagar el requisito de la pluralidad de estos que se ha exigido la jurisprudencia para tratar de construir la acusación su prueba cuando carece de prueba directa y debe recurrir al proceso de la inferencia a la que reclama llegue el tribunal mediante el edificio construido de indicios que por su suma permitan llegar a la convicción de que los hechos sucedieron como plantea en su relato de hechos, y no como señala la defensa.

Por otro lado, es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta prueba y de qué calidad, que no cantidad, se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que la dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" ( In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

Es evidente, así, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba - beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

También podemos hablar de "capacidad de la prueba para enervar la presunción de inocencia y de "virtualidad" para llevarlo a cabo, y ambas deberán expresarse en la sentencia dentro de la exigencia de motivación y conclusividad expresiva que se exige del juzgador en el reflejo en la sentencia de su valoración probatoria trasladada a la misma.

Con ello, a la hora de evaluar la prueba y su reflejo en la sentencia para examinar si permite la aportada por la acusación enervar la presunción de inocencia debemos reflejar los siguientes parámetros:

1.- La "calidad" de la prueba aportada por la acusación frente a la presunción de inocencia del acusado.

2.- El tipo de prueba que se va a tener en cuenta. Si se trata de prueba directa, de referencia, indiciaria, pericial

3.- Si se trata de pericial la confrontación de las periciales existentes.

4.- La "capacidad de la prueba tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia y de "virtualidad" para llevarlo a cabo.

5.- La inexistencia de la duda razonable.

6. Las máximas de experiencia reflejadas en la sentencia.

7.- El proceso deductivo del tribunal y el juicio de inferencia de conclusividad.

8.- Comparación de prueba de cargo y descargo.

9.- Desarrollo entrelazado y numerado de la prueba indiciaria tenida en cuenta con expresión del valor del contraindicio.

10.- Desarrollo de las razones para aceptar como creíble y valorativa la declaración de la víctima frente a la negativa del acusado a reconocer los hechos.

Resulta, así, un importante decálogo a tener en cuenta para que ello se refleje en la sentencia y sea expresivo de una correcta y adecuada motivación.

La parte recurrente lo que cuestiona es el hecho probado y la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, -que en este caso concreto ha consistido, según relata el Tribunal de instancia en el FD nº 1 en la declaración del acusado, varias testificales, hasta tres periciales económicas, una caligráfica y una numerosa documental- y lo que impugna el recurrente, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Consecuentemente las denuncias de vulneración de la presunción de inocencia del recurrente deben de ser desestimadas y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles.

Constituye todo ello un acertado análisis de la racionalidad de la valoración probatoria del tribunal de instancia frente a la pretensión del recurrente de convertir la sede casacional en una especie de " ius electionis" que proclama de que se valoren de nuevo las pruebas practicadas con arreglo a su propia versión de los hechos cuando ello ya ha sido hecho y razonado por la AP de forma ordenada y coherente.

El recurrente formula cuatro motivos por presunción de inocencia, cuando no puede llevarse de esta manera la queja casacional respecto a la "suficiencia" de prueba de cargo para la condena, sino que debe verificarse en un solo motivo por presunción de inocencia, -y no cuatro para referirlos a uno por cada prueba de la que se disiente en su valoración- donde exponer las razones de su disidencia valorativa y de su alegación acerca de la "insuficiencia" de la alegada como de cargo para el resultado de la condena.

En primer lugar, sostiene que no concurren en el presente caso los requisitos necesarios para considerar prueba de cargo la declaración de la víctima. Entiende que de su declaración se deduce que no había ninguna apropiación de ninguna clase, sino una entrega voluntaria de las cantidades en cuestión. Y añade que "no se ha apropiado de ninguna cantidad, él no tenía la administración de las cuentas de la empresa acusadora y puede constatarse documentalmente que las cantidades giradas lo eran por mandato de esta última empresa contra facturas, conducta que se desplegó a lo largo de seis años, hecho éste que nos impide sostener como razonable la tesis de que no sabían de dichos pagos."

Pues bien, respecto de la declaración de la víctima señala el tribunal que "El matrimonio que ejerce la acusación particular, los dos declaran en calidad de testigos, ofrecen una versión de los hechos que resulta incriminatoria. Esa que avalaría la acusación formulada, el acusado habría actuado a sus espaldas, aprovechando la gestión encomendada y la confianza, para apropiarse a lo largo de los años de una importante cantidad de dinero."

El Tribunal ha analizado las testificales practicadas y la de la parte perjudicada y llega a una conclusión de la ejecución apropiatoria del dinero, por lo que la mención o referencia de una declaración aislada no altera la detallada argumentación explicativa del tribunal acerca de cómo sucedieron los hechos y su secuencia.

Respecto de las periciales señala el tribunal que "se han practicado tres periciales económicas, primera a instancia y aportada por la acusación particular, de Esther,

Diplomada en Ciencias Empresariales, consta unido su informe a partir del folio 501, la segunda, propuesta por el Ministerio Fiscal y después del acuerdo judicial, de Felicidad, Economista, su dictamen se encuentra en una pieza separada, y la tercera a instancia de la defensa, entregado el informe al inicio de la vista, de Victorino, Economista y Abogado".

Apunta el tribunal varios datos de relevancia en cuanto a la pericial que sistematizamos en lo siguiente:

"1.- Los tres peritos coinciden en dos datos que podemos considerar presupuestos, la cantidad detraída por el acusado de las cuentas de la sociedad de su hermano y cuñada y la cantidad que habría girado en concepto de honorarios, 286.912,06 euros y 31.088,16 euros respectivamente. A este respecto no existe polémica.

2.- El interrogatorio que fue realizado al segundo perito resultó demoledor para el prestigio de su dictamen, sirviendo para cuestionar la rigurosidad de sus conclusiones. No es ya que haya partido del análisis de una documental, la facilitada por la parte que le propone, y no de toda, entre ella la correspondiente a las cuentas de la empresa querellante, nada menos, a diferencia de lo que hizo la perito de designación judicial, sino que además incluye conceptos que se refieren a distintas personas jurídicas, no a Arquiexgal, S.L. corresponden a fechas anteriores a las que estamos valorando, lo que el propio perito reconoce incorrecto. Sin contar, aún, con que pagos de los referidos en efecto se realizaron en metálico, por lo que no tiene que darse por supuesto que se realizaron con fondos del acusado, o eso otro de los conceptos duplicados o incluso triplicados, que el perito no advirtió, claro, pero la representante del Ministerio Fiscal sí. Y en todo caso, como también resaltó el Ministerio Fiscal en su informe, aunque acogiéramos esa posibilidad que ofrece el perito, lo que no hacemos por los motivos señalados, aún quedaría por justificar una apropiación superior a los 200.000 euros.

3.- El perito que intervino a iniciativa de la acusación particular viene a respaldar el realizado por la perito de designación judicial.

4.- El perito de designación judicial dio en el juicio cumplidas respuestas, explicando que pudo comprobar cada apunte, cada cargo realizado en las cuentas de Arquiexgal, relativos a las obligaciones tributarias, laborales (descartando así que se hiciera desde cuentas de Fisconta), asumimos en Io que se refiere a Io que era objeto de la pericia, una estimación económica, pues el informe del perito presentado por la defensa, que desterramos en esto, contiene luego una serie de apreciaciones subjetivas, extrañas a cualquier cálculo o al análisis documental".

Por ello, el tribunal ha analizado con detalle las periciales que difieren, pero, desterrada una, ofrecerían un resultado evidente y es el que lleva al tribunal a la existencia del fraude apropiatorio y al quantum del mismo.

El recurrente sostiene una parcial visión de la práctica de esta prueba científica que se ha practicado ante el tribunal y este ha motivado debidamente las razones por las que descarta una pericial y asume la que le lleva a su conclusión condenatoria, siendo la propuesta del recurrente la de sostener una especie de " ius electionis" de su pericial que es inexistente cuando el tribunal motiva adecuadamente las razones de decantarse por la pericial que lleva a su conclusión ya expuesta.

En cuanto a la prueba testifical de descargo es explicada, también, por el tribunal decantándose, finalmente, por la contundencia de la de cargo expuesta, pese a que el recurrente expone en su recurso su particular versión que le ofrece la prueba testifical practicada que, aunque valorada por el tribunal, no abriga la fuerza para despertar la duda del tribunal acerca de la conducta ilícita desplegada por el recurrente, que es la convicción a la que llega el tribunal y expone de forma y manera razonada en su sentencia.

No puede plantearse, pues, por esta vía, una especie de proceso de "selección" de explicaciones dadas por determinados testigos para tratar de justificar una especie de "duda razonable" que lo que ofrece nada más es una particular versión del recurrente acerca de cuál debió ser la conclusión del tribunal acerca de esas respuestas concretas de los testigos que cita.

El argumento del recurrente es que "Lo que hubo no fue una defraudación ni una apropiación indebida, sino una actividad mancomunada que consistía en que el acusado conseguía facturas de diversas empresas que estaban dadas de altas en módulos para así reducir la base imponible sobre la que tributaría la empresa acusadora, la diferencia entre lo que debería haber pagado sin esas facturas falsas y lo que efectivamente se pagaba a Hacienda", pero la conclusión final a raíz de la prueba practicada ha sido la de la apropiación injustificada del recurrente del importe fijado en los hechos probados. No el alegado justificativo que expone respecto a las cantidades.

Respecto de la testifical de Juan Ignacio añade el tribunal que "se trata de un abogado cuyos servicios profesionales se buscaron, por el acusado como gestor de su hermano, cuando la situación ante la Agencia Tributaria ya inquietaba. Y sin conocer todavía a los propietarios de la empresa, por el encargo del gestor profesional realizó su cometido, hasta firmar unas actas de conformidad. Después, según explica en su declaración, más detallada la ofrecida durante la instrucción, a partir del folio 189, la reunión con los que hoy acusan, para firmar el aplazamiento del pago. ¿La sensación que obtuvo este profesional?. Pues nada menos que Natalia y Benedicto no estaban precisamente bien informados, al tanto de los problemas. Lo que resultaría inusual si es que las cosas hubieran pasado como mantiene la defensa. Y Io cierto es que se llegaron a firmar las actas de conformidad bajo la única indicación del acusado, muestra de su capacidad de gestión en la empresa de sus familiares. Como que el poder para la representación entregado al profesional venía ya firmado, se supone que por Benedicto."

Con ello, el tribunal concluye la "separación" de las operaciones de los perjudicados del operativo que diseñaba el recurrente en el que lejos del "conocimiento" que sostiene de que lo que hacía lo sabían aquellos era incierto, porque lo que había era desconocimiento y no conocimiento y la realidad era la de la apropiación del quantum que se obtiene de la valoración de la pericial valorada y aceptada por el tribunal tras las tres practicadas.

Se plantea incorrectamente un motivo por presunción de inocencia relativo a la aplicación de la agravación de referida a la cuantía simplemente objetiva ( art. 250.1.5º CP)., cuando este punto debe ser objeto de alegato por error iuris y no por presunción de inocencia.

En cualquier caso, desde el punto de vista expuesto por el recurrente es evidente la desestimación del mismo cuando la conclusividad del tribunal acerca del quantum está en la cifra deducida de la pericial y que lleva a la fijación de estos hechos probados: " Arcadio, aprovechando para ello la confianza que depositaron en él sus familiares, incorporó a su patrimonio, sin contraprestación alguna, 254.848,15 euros pertenecientes a Arquiexgal, S. L.".

Con ello, al plantear su queja por presunción de inocencia hay que reiterar la conclusividad del quantum por prueba pericial científica que ha sido expuesta por el tribunal y valorada toda la pericia en su conjunto, lo que lleva, asimismo, a la desestimación del motivo, por cuanto el valor de la defraudación supera los 50.000 euros. La perito judicial valoró la cantidad apropiada injustificadamente en 254.848,15.

No se ha tratado que la prueba judicial consista en una prueba tasada a la que se le dé mayor relevancia que a la de parte, sino que en este caso el tribunal ha analizado las tres practicadas y se decanta por esta por su mayor rigor, coherencia y conclusividad expositiva que lleva al tribunal a decantarse por su admisión frente a las demás propuestas y practicadas, por lo que no hay vicio alguno de condenarse sin prueba de cargo y de aplicar una agravación sin prueba alguna, ya que, lejos de esta realidad alegada por el recurrente, la prueba de ese quantum concurre, pese a la disidencia valorativa expuesta por el recurrente.

Respecto a esta agravación en el tipo penal del art. 250.1.5º de agravación refleja el tribunal que "la cantidad apropiada supera, en mucho, la cantidad actualmente establecida, también la que antes de que se concretara, valoraba la jurisprudencia, a partir del lejano ya Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1991. En global, pero también en ejercicios determinados, por ejemplo, el 2010 y el 2011."

Se trata, pues, de una agravación objetivable y circunscrita a un quantum en la comisión del delito, por lo que si se aprecia, como se ha apreciado en este caso, su admisión en superar esa cifra es de aplicación la misma, como así ha realizado el tribunal en base a la pericial admitida como conclusiva.

Y respecto a la, también cuestionada, aplicación de la agravación referida al abuso de relaciones personales existente entre víctima y defraudador ( art. 250.1.6º CP) que, por último es alegada por el recurrente entre los motivos de presunción de inocencia, y, habida cuenta que no se sustenta por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM hay que reseñar que la prueba a este respecto es contundente, por cuanto señala el tribunal que "los hechos tuvieron lugar, sin duda, posibilitados por la relación fraternal, de afinidad con la cuñada, con la confianza derivada, que permitió, a Io largo del tiempo, actuar como se actuaba, ofreciendo justificaciones peregrinas, pero que no eran cuestionadas precisamente por esa relación de confianza, derivada de la familiaridad, que, en este sentido, se aprovechó para cometer el ilícito."

Es decir, que en el motivo por presunción de inocencia en la aplicación de esta agravación, la conclusividad se deriva de la prueba practicada en torno a las declaraciones de los perjudicados y testifical restante, por lo que se entiende que fue ese marco de la relación familiar del que se prevale el recurrente para cometer los actos apropiatorios.

Además, aunque el sustrato de las relaciones económicas se lleve a cabo entre empresas resulta evidente que la facilidad de su llevanza lo es por las relaciones personales que existían entre las personas físicas que llevan a cabo el pacto para el ejercicio de la administración, aunque se configure estructuralmente por medio de empresas, que es lo lógico en el ámbito de las relaciones comerciales, pero la base de esta relación lo estuvo en las relaciones personales de quienes estaban al frente de esas empresas, y la clave de la agravación está en que el "por qué" y el "cómo" del operativo llevado a cabo está basado en esas relaciones personales que, detrás de esas empresas, son las que facilitan los actos apropiatorios y es de esta relación que alejaría de cualquier sospecha inicial de ilícito penal a los perjudicados de lo que se aprovecha el recurrente para la realización de su ilícito penal.

La circunstancia de que las relaciones comerciales se hagan entre empresas no impide ni desnaturaliza la aplicación de subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, ya que, lógicamente, estas relaciones comerciales se articulan estructuralmente por medio de relaciones empresariales detrás de las cuales se ubican las personas físicas que son, realmente, las que llevan a cabo las relaciones personales entre las partes, en virtud de lo cual es por lo que es viable la aplicación de esta agravación, que, en caso contrario, solamente podría darse en las relaciones personales fuera de las comerciales, lo que no es el caso. Y ello, dado que los actos de apropiación en un contexto de actos iniciales de administración pueden llevarse perfectamente a cabo en los vínculos empresariales por el aprovechamiento de las relaciones personales que existen entre las personas físicas que constituyen el sustrato personal de las empresas que se han relacionados entre sí. Y es el acusado en el proceso penal, titular de una empresa, el que ha llevado a cabo los actos delictivos aprovechándose de esa relación personal que tiene con la otra persona física titular, o representante, de la otra empresa que ha mantenido la relación comercial con aquella de la que es titular el condenado por el delito de apropiación indebida.

Sobre esta agravación hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 192/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10632/2018 que:

"Dicha circunstancia de agravación supone la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño.

Justifica esta aplicación de la agravante el Tribunal en razón a que apunta que se pone el acento en que es evidente su naturaleza o base personal, y se caracteriza por:

a.- La especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ( STS 20 de junio de 2001 ).

b.- Supone que su aplicación se deriva de una relación distinta de la que por sí misma ya se presenta en la propia arquitectura de la figura delictual, la agravación ( STS 12 de diciembre de 2014 ) "quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente" (en igual sentido STS 25 de enero de 2018 , 15 de diciembre de 2017 , 12 de diciembre de 2016 , 25 de abril de 2016 y 27 de noviembre de 2010 ).

c.- ( STS 15 de diciembre de 2017 ). El subtipo "se estructura sobre dos ideas claves:

c.-1.- La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima.

c.-2.- La segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 )", ponderación al presentar muchos puntos de coincidencia con el engaño como elemento del tipo "de modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1038/2003 de 16 Jul. 2003, Rec. 1011/2002 se apunta que es, precisamente, este abuso de las relaciones personales, que no integra el engaño pero lo facilita, lo que el Legislador estima que debe ser sancionado de modo agravado. Con ello, existe ese plus propio al del engaño, ya que el Tribunal lo justifica, como está obligado, apuntando que Se da en los autos esa mayor gravedad al unirse al engaño propio del delito de estafa la especial relación laboral y de confianza que ligaba a la acusada con los socios de la empresa "Carpintería Montero S.L." y que se trasladaba a los empleados del Banco Etcheverría, relación laboral que databa de más de veinte años, las tareas específicas que llevaba a cabo, contabilidad de la empresa, anotación de todos los apuntes contables, elaboración de la documentación para el pago de nóminas, apertura del correo, llevanza de facturas, pase de la firma, llevanza de los pagos, reintegros y cheques una vez firmados a la entidad bancaría, incluso la retirada de la pensión que por jubilación percibía uno de los socios en otra cuenta, previa firma del talón de reintegro."

No es excluyente, pues, en la aplicación de esta agravación que la base de partida lo sea a través de empresas si la clave lo está en el abuso de las relaciones personales existentes entre quienes se ha relacionado por medio de empresas.

Podemos, pues, destacar como presupuestos para la aplicación de esta agravación específica del art. 250.1.6º CP los siguientes:

1.- Además de quebrantar la confianza genérica subyacente en los delitos que se remiten al art. 250 CP se comete el delito desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas.

2.- Acreditación de la confianza con atropello a la fidelidad.

3.- El presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación.

4.- Una relación personal más allá de la laboral o contractual que facilita la comisión del ilícito penal; favorecimiento que es la base de la agravación al suponer ese "plus" que se exige en su reconocimiento.

5.- En el abuso de relaciones personales se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad, en tanto que en el abuso de credibilidad empresarial o profesional, el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa ( STS 343/2014, de 30 de Abril).

Señala, también, la doctrina jurisprudencial que su fuente puede ser varia, y así:

a) de amistad, como lo es el supuesto en el que la acusada abusó de la especial relación de estrecha amistad que mantenía con sus víctimas, tras años de vinculación con ellas, previa y distinta a la confianza subyacente al propio hecho delictivo consistente en fingir su falsa condición de abogado para, so pretexto del desenvolvimiento de una actividad profesional aparente, obtener la entrega de cantidades de dinero que aplicaba a fines propios [ STS, Sala 2.º, núm. 811/2006, de 13 de julio (Rec. 1526/2005)];

b) sentimentales, caso del acusado que se aprovechó de las relaciones sentimentales que mantenía con una de las víctimas para convencerle de la buena inversión a que iba destinar su dinero [ STS, Sala 2.ª, núm. 2015/2001, de 22 de diciembre de 2000 (Rec. 2647/1999)];

c) asistenciales, en los que son supuestos paradigmáticos de abuso de relaciones personales la conducta de los acusados, Director y Supervisora respectivamente, de una residencia psiquiátrica, que prevaliéndose de esta situación de confianza consiguieron que la víctima ingresada en dicha residencia por su hijo les facilitara su huella digital para realizar operaciones en perjuicio de la víctima [ STS, Sala 2.ª, núm. 280/2005, de 4 de julio (Rec. 601/2004)], o aquel otro en que la Directora de una residencia de ancianos se aprovecha de la debilidad mental de dos internos para despojarles de su patrimonio [ STS, Sala 2.ª, núm. 1533/2005, de 27 de diciembre (Rec. 997/2004)];

d) familiares como aquí ha ocurrido, ya que en este caso el tribunal apunta que los hechos tuvieron lugar, sin duda, posibilitados por la relación fraternal, de afinidad con la cuñada, con la confianza derivada, que permitió, a Io largo del tiempo, actuar como se actuaba, ofreciendo justificaciones peregrinas, pero que no eran cuestionadas precisamente por esa relación de confianza, derivada de la familiaridad, que, en este sentido, se aprovechó para cometer el ilícito.

Y en la valoración probatoria añade tras las declaraciones de los perjudicados que el acusado habría actuado a sus espaldas, aprovechando la gestión encomendada y la confianza, para apropiarse a lo largo de los años de una importante cantidad de dinero.

Consta en los hechos probados que Arcadio había ostentado durante todo ese periodo de tiempo, y debido a la confianza derivada de la relación familiar, se trataba de hermanos y cuñados, una amplia capacidad de representación de Arquiexgal , s . L. ante distintos organismos, especialmente ante la Agencia Tributaria, incluso con poder para realizar liquidaciones de los impuestos, cobros y abonos y que Arcadio, aprovechando para ello la confianza que depositaron en él sus familiares, incorporó a su patrimonio, sin contraprestación alguna, 254.848,15 euros pertenecientes a Arquiexgal, S . L.

y e) o también laborales, religiosas, comunidad de intereses sociales, etc.

Los cuatro motivos se desestiman.

TERCERO.- 5.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Señala el recurrente que tanto la pericial como el escrito de parte establecen una cantidad de 164.992,30€ como la que habría detraído el acusado de las cuentas de la acusadora.

Ello lo único que supone es una mera discrepancia con la conclusión del tribunal respecto de la pericial practicada.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

En el presente caso se ha explicado ya anteriormente el razonamiento del tribunal de instancia acerca del análisis de las periciales y su conclusividad, suponiendo en el presente caso una mera discrepancia sobre el resultado valorativo, y sin que, por ello, pueda sujetarse un motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM que exige la cita de documentos literosuficientes que no lo tiene el alegato del recurrente basado en la mera discrepancia en cuanto a las periciales, cuando ya ha sido analizado debidamente en torno a la conclusión de la pericial judicial debidamente explicada y razonada por el tribunal de instancia con respecto al operativo llevado a cabo y el quantum final.

Resta por último añadir una cuestión que a la Sala no se le escapa en su análisis, pese a que no haya sido objeto de planteamiento por el recurrente y sea cuestión nueva, y es la relativa a la excusa absolutoria del art. 268 CP, dada la condición de hermano de uno de los socios de la mercantil perjudicada Arquiexgal SL, pero, y aquí está lo importante, que no se extiende a la cuñada por no afectarle a ella el art. 268 CP y ser socia al 50% de la citada sociedad.

Con ello, y aunque no se haya alegado, la Sala destaca que en estos casos no es de aplicación el art. 268 CP, no tanto porque se trate de una persona jurídica la sociedad perjudicada por la apropiación indebida del recurrente, sino porque en esa sociedad tiene un porcentaje relevante un sujeto perjudicado respecto del que no es de aplicación el art. 268 CP, de tal manera que si existen personas físicas en la jurídica no afectadas por la excusa absolutoria el delito se ha cometido.

Esta fue la conclusión a la que llegamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 436/2018 de 28 Sep. 2018, Rec. 2251/2017 en la que se trató del hermano de una socia de una comunidad de bienes de farmacia que lo era con su hija al 50% y que no era afectada como acusación particular, y, por consiguiente, no se impedía la condena, porque respecto de ella no se aplicaba el art. 268 CP.

Se recoge, así, en esta sentencia que:

"La aplicación de la exención no operaba en el caso de la hija de la denunciante, por lo que no se aplica la misma y era procedente la continuación de la causa, habiéndose recogido la retirada de la acusación de la Sra. Antonia por la vía del art. 103 CP .

Evidentemente, manteniéndose la vía penal por no afectar a la hija de la perjudicada la excusa absolutoria del art. 268 CP , el proceso sigue adelante, siendo posible el pronunciamiento de las responsabilidades penales, y, obviamente las civiles, dado que al no afectar a la sobrina que era parte de la comunidad de bienes no puede derivarse a la vía civil su reclamación, sino que la responsabilidad penal es aplicable en estos casos, permaneciendo incólume la presencia de la sobrina del recurrente como parte perjudicada y con el derecho al resarcimiento de la responsabilidad civil. Para que hubiera prosperado la excusa absolutoria se exigiría que los afectados como perjudicados en su totalidad quedaran incluidos en la relación parental que recoge el precepto, lo que no es el caso.

De suyo, si hay terceros perjudicados, como ocurre en este caso, invalidan la aplicación de esta exención, como recoge esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 669/2014 de 15 Oct. 2014, Rec. 389/2014 , al concluir que "la excusa absolutoria del artículo 268 no es aplicable a la estafa de autos. Supuestos similares, con eadem ratio , han sido afrontados por esta Sala; así la STS 112/2008, de 6 de febrero : "... el recurrente faltó a la verdad al declarar a los compradores que estaba legitimado, aportando una certificación falsa, para vender la vivienda, consiguiendo de los compradores la entrega del dinero, con lo que el alcance del engaño se extiende a otras personas distintas a aquella que era titular de parte de las acciones de la sociedad a cuyo nombre estaba la vivienda -la esposa- , y todo ello impide la aplicación de la excusa absolutoria que se postula".

Mayor identidad aún encontramos con la STS 91/2005, de 11 de abril : "en cuanto al delito de hurto (que se comete en el interior de un armario de la vivienda que ocupaban ambos), no hay inconveniente alguno, por concurrir todos los elementos que se describen en el aludido art. 268 del Código Penal . No así, por contra, en el continuado delito de estafa, porque en éste, el engaño se ha proyectado sobre una tercera persona, la entidad financiera recurrente, la cual, además, se ha declarado por la sentencia recurrida como responsable civil subsidiaria de la infracción penal. De modo que en este caso no concurre el requisito de que la infracción se cometa exclusivamente entre los favorecidos por tal excusa absolutoria, sino que su trascendencia a terceros impide dicha apreciación".

Tal como sucede en autos, donde el engaño se proyecta sobre la entidad financiera, al aparentar ser la legítima tenedora del pagaré; y los perjuicios que no llegaron a producirse dado que el iter no se consumó, afectaran o no el esposo, también incidían en la esfera patrimonial de la libradora, que en el discurrir normal de las relaciones de cuenta corriente que mantenía el esposo, confiaba legítimamente en que no fuera precisa la presentación del pagaré al cobro entregado exclusivamente a efectos de garantía, presentación que truncaba con el período que contaba para su devolución fraccionada y aceptada.

En definitiva, dada la interpretación restringida que de la excusa absolutoria del artículo 268 CP que la doctrina de la Sala aplica, derivada de la fundamentación a la que obedece, proyectada exclusivamente sobre las relaciones familiares, no es dable su estimación donde el círculo de perjudicados en su totalidad excede al pariente concreto que justifica la exención de pena.

Por ello, la proyección lo es solo en relación a las personas incluidas en el arco de relación familiar citado en el art. 268 CP , pero si en el caso existen terceros perjudicados no puede obligarse a estos a acudir a la vía civil, por la circunstancia de que entre los perjudicados existan sujetos incluidos en esa relación familiar entre sujeto activo y pasivo del delito. Ello genera, a su vez, la responsabilidad civil fijada en sentencia que lo es a las perjudicadas como partícipes en la comunidad de bienes..."

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que, por ejemplo, cuando estos delitos se cometen en lo afectante a empresas la aplicación de la excusa absolutoria es cuestionable, ya que, por ejemplo, la doctrina apunta que no quedan afectados los delitos societarios precisamente porque no están en los "capítulos anteriores" al del art. 268 CP, sino en los posteriores y los delitos societarios son tipos socio-económicos que no menoscaban solamente intereses individuales, sino también intereses supraindividuales, de manera que en caso de comisión de un delito societario entre los parientes del art. 268 CP, no solamente es víctima el pariente cuyo patrimonio ha sido menoscabado, sino también toda la comunidad titular del bien jurídico supraindividual. Y ello, también debería afectar cuando se trata de sociedad unipersonal, porque la esencia y filosofía del art. 268 CP lo está en lo que se denomina "el entorno familiar" y los delitos en ellos cometidos respecto a delitos patrimoniales, pero quedando fuera cuando nos movemos en el marco de las personas jurídicas, donde el "entorno familiar" pierde su razón de ser y nos situamos en el aprovechamiento de circunstancias para perpetrar delitos patrimoniales que deben tener reproche penal.

Por todo ello, en el presente caso no se aplica la excusa absolutoria, pero más que nada, porque si se concurre con terceros perjudicados ya existe esa legitimación para accionar penalmente si existen perjudicados en el seno de la persona jurídica no afectados por la excusa absolutoria, y una vez declarada la responsabilidad penal corre igual "suerte" la responsabilidad civil por la cuantía realmente apropiada o defraudada.

En cualquier caso hay que apuntar que señala al respecto la doctrina que la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP encuentra su fundamentación actual en el deseo de proteger al núcleo familiar de las consecuencias que pudiera generar al mismo una efectiva aplicación del Derecho Penal. Se entiende que, al tratarse de delitos patrimoniales en los que no ha mediado violencia o intimidación ni se ha abusado de la situación de la víctima, los lazos familiares conllevarán necesariamente a un perdón del ofendido en favor del autor del delito, sin que aquella quede completamente desprotegida, pues podrá, en su caso, instar la reparación del daño ante la jurisdicción civil.

Y se recuerda que para la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aplicación de esta eximente busca preservar la unidad familiar, salvaguardándola del Derecho Penal, ya que una eventual condena dificultaría la paz familiar. En esta línea se ha expresado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en su STS 863/2022, 3 de noviembre, recordaba que:

"...la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, equivalente al art. 564 del anterior CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad"

Por ello, dada la propia filosofía restrictiva de aplicación del art. 268 CP a lo que constituye el núcleo familiar ello no debería extenderse cuando se trata de delitos cometidos por medio de personas jurídicas, o en el seno de las mismas, por la razón de que no puede admitirse una especie de "aprovechamiento" de las relaciones familiares entre autor de delito y perjudicado por el delito patrimonial para "escudándose" el autor en una persona jurídica postular luego la excusa absolutoria por su relación parental inserta en el art. 268 CP para excluir la responsabilidad penal y dejar abierta solo la civil cuando el hecho es típico entre los delitos patrimoniales. No cabe, por ello, la "pantalla" de la persona jurídica para delinquir, ni el "escudo protector" de la pertenencia al "núcleo familiar directo" con el sujeto perjudicado para evitar la imposición de la pena.

Esta Sala, sin olvidar que existe jurisprudencia con otras opciones como la STS 170/2022, de 24 de febrero, y la 94/2023, 14 de febrero, por remisión a la 42/2006, 27 de enero, recuerda que en la STS 933/2010, 22 de octubre, como apunta la doctrina, además de un esfuerzo didáctico por separar los dos planos analíticos que ofrecen los arts. 103 LECrim y 268 CP, se llega a la conclusión de que "no existen restricciones para el ejercicio de la acción penal cuando ésta se ejerce, no como cónyuge, sino como miembro de una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia y diferenciada de los contendientes". Y se añade que:

"La idea de levantamiento del velo no puede llevarse más allá de su genuino ámbito aplicativo. Una cosa es que mediante ese expediente se puedan neutralizar estrategias de ocultación concebidas con el fin de facilitar la comisión de hechos delictivos y otra bien distinta es que esa misma doctrina sirva para erigir obstáculos de relevancia constitucional, impidiendo el ejercicio de la acción penal a quienes, por tener una personalidad jurídica propia, no resultan afectados por la relación familiar que actúa como presupuesto de la limitación que consagra el art. 103 de la LECrim".

Así, la estructura societaria no puede utilizarse en beneficio del reo para cometer un delito patrimonial contra sujeto incluido en el art. 268 CP. Y, así, como con acierto, señala la doctrina, la actual proliferación de sociedades familiares, como indudable nota definitoria de nuestro sistema económico, debe llevar consigo no extender los efectos exoneratorios de la excusa del art. 268 CP a los delitos cometidos en el seno de estructuras societarias, por más que su capital esté en manos de parientes. Y sin que la doctrina del levantamiento del velo pueda servir para hacer emerger la excusa absolutoria. Y ello, porque la configuración técnico jurídica de una y otra son absolutamente diferentes, ya que en el seno de la estructura societaria no puede hablarse de la "protección de la paz familiar", ni de la protección del "entorno familiar".

Y, además, la doctrina más cualificada cuestiona la extensión del art. 268 CP a las estructuras societarias destacando que de admitirse tal extensión la misma no respetaría el principio de legalidad penal y explicando, entre otros extremos que, de haberla querido el legislador, hubiera ubicado el precepto en el último Capítulo del Título XIII que abarca hasta los delitos societarios, y, sin embargo, no lo hizo así, y ubica el art. 268 en el Capítulo X, dejando al margen los posteriores afectantes a las estructuras societarias.

En cualquier caso el caso que aquí concurre es similar al previsto en la Sentencia de esta Sala 436/2018 de 28 Sep. 2018, ya que a una de los perjudicados no le afecta la excusa absolutoria, por lo que procede la condena y el mantenimiento de la responsabilidad civil.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).