Sentencia Penal 749/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6586/2021 de 11 de octubre del 2023

Recurso de Sebastián

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación es condenatoria respecto del acusado Sixto como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida y como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil. Recurre quién ejercitó la acción particular y quien ha resultado condenado en la sentencia, oponiendo a la misma motivos de impugnación en los que cuestionan la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, la acusación particular para instar su falta de concurrencia, y la defensa para instar la consideración de muy cualificada. Además, la acusación particular al entender inaplicado el tipo penal de la estafa, y por no incluir la responsabilidad civil los intereses moratorios desde la presentación de la querella. La defensa del acusado, por su parte, cuestiona la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la indebida determinación de la pena de multa correspondiente a los delitos de apropiación indebida y de falsedad.

Analizamos en primer término la impugnación formalizada por la acusación particular. El relato fáctico refiere, en síntesis, que el acusado, administrador único de una entidad que tenía por la actividad social la intermediación y comercialización de productos de ahorro, recibió del perjudicado en el hecho delictivo cantidades económicas que debía ingresar en un plan de pensiones que era gestionado por una compañía de seguros. El dinero que tenía esa finalidad fue incorporado al patrimonio personal del acusado y para justificar los ingresos, señala el hecho probado, el acusado falsificó los sellos, utilizando documentos con el anagrama de la compañía de seguros como justificaciones documentales de los ingresos realizados. Se señala que el acusado ha devuelto parte de la cantidad ingresada y la responsabilidad civil se declara por la parte no reintegrada al depositante.

En el primer motivo, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de derecho producido en él sentencia al no aplicar al hecho probado el tipo penal de la estafa del artículo 248, con las agravaciones contenidas en el artículo 250 del Código Penal, además del que ha sido objeto de la condena por el delito de apropiación indebida.

Como es sabido, la vía impugnatoria elegida, el error de derecho, exige que el recurrente cuestione desde el hecho probado, que no puede ser alterado, la errónea calificación jurídica de los hechos, señalando que el error consiste en no aplicar el tipo penal de la estafa al hecho declarado probado que debe permanecer intangible en la impugnación realizada. Desde esta perspectiva, el motivo adolece de la falta de respeto al hecho probado pues en este no se describe un engaño dirigido al perjudicado para provocar en el mismo un error que sea causal al desplazamiento económico, elementos que abundarían en la tipicidad del delito de estafa cuya inaplicación ahora demanda. La argumentación que sostiene el recurrente afirmando que no tenía intención de devolver el dinero, además, de no figurar en el hecho probado, no implica la tipificación de los hechos en el delito de estafa pues en el hecho probado no se recoge un elemento de engaño, calificado de bastante, para provocar el error que determine el acto de disposición fruto del engaño realizado. En el hecho probado sí que describe la entrega de unas cantidades de dinero con una concreta finalidad que el acusado no cumplió, e incorporó a su patrimonio el montante recibido para su destino a los planes de pensiones que se habían contratado. No existió, por lo tanto, engaño causal al desplazamiento económico, por lo que la tipificación en la estafa no era procedente.

Consecuentemente el motivo formalizado por el error de derecho se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo también formalizados por error de derecho denuncia la indebida aplicación del artículo 21.6 el Código Penal, afirmando que restando del tiempo invertido en enjuiciamiento de los hechos aquellos espacios temporales imputables al acusado, no concurriría el elemento cronológico preciso para aplicar la atenuación de dilaciones indebidas declaradas concurrentes. Comprobada la causa constatamos que ésta tiene inicio en el mes de mayo del 2015 que es cuando el acusado es citado para comparecer ante el juzgado al objeto de ser oído en declaración. No se practica esa diligencia, aunque cuestiona la competencia que es resuelta un año después, en mayo de 2016, siendo citado para ser oído en declaración en noviembre del 2016. No se practica esa diligencia, dado que no fue posible su localización, hasta en el mes de febrero del 2017. La causa se ha demorado en su tramitación desde la incoación del proceso en abril de 2014 hasta su enjuiciamiento en junio del 2021, 7 años, de los que aproximadamente 1 año y 10 meses pueden ser considerados imputables al acusado por el cuestionamiento de la competencia y la falta de localización al objeto de ser oído en la causa. Por lo tanto la tramitación ha sufrido una demora aproximada 5 años que el tribunal ha considerado excesiva e indebidamente dilatada en el tiempo, que merece la consideración de atenuante con los defectos previstos en el Código Penal que prevé la atenuación con el carácter de simple, toda vez que se ha producido una dilación indebida, que tiene un carácter extraordinario por cuando de la causa no es compleja y podía ser tramitada con mayor celeridad en el enjuiciamiento, y es desproporcionada porque como se ha señalado, no se corresponde a una complejidad en la investigación.

Consecuentemente el motivo se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo, también formulado por error de derecho, denuncia el error padecido la sentencia al no haber aplicado los artículos 115 y 116 del Código Penal, a cuyo tenor al tiempo de declarar la existencia de responsabilidad civil deberán resarcirse los daños y perjuicios derivados del hecho y, entre ellos, ha de computarse la responsabilidad civil derivado del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, además, los intereses moratorios desde la interposición de la querella.

El motivo debe ser estimado. El devengo de los intereses es procedente desde la reclamación de la cantidad afecta a la responsabilidad civil, conforme a los preceptos del Código Civil, arts. 1100, 1101 y 1108, al tratarse de una reclamación económica procedente del delito, que devenga intereses moratorios desde que el deudor incurre en mora, esto es, desde su reclamación ( art. 1100 CC), que debe computarse desde la fecha de ejercicio de la pretensión deducida la querella en la que se solicita los intereses moratorios por la reclamación de la cantidad contenida en el escrito de querella en la que se realiza esa reclamación.

Consecuentemente procede estimar el motivo y señalar que en la ejecución de sentencia han de liquidarse los intereses devengados desde la reclamación de la cantidad que el querellante presentó, en aplicación del art. 1100 del Código Civil, comprendidos en la indemnización de daños y perjuicios del art. 110 del Código Penal, que es compatible con los devengados por la mora procesal del art. 576 LEC. ( STS 898/2021, de 18 de noviembre) .

Recurso de Sixto

CUARTO.- Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho producirá una sentencia al aplicar indebidamente los artículos 50.5 y 72 del Código Penal. Argumenta el recurrente que la individualización de la pena pecuniaria, concretamente del importe de la multa fijada por el sistema de días multa, ha de realizarse tras hacer un estudio de la capacidad económica del acusado. Al no realizarse estudio en la causa, ya que la pena impuesta de 6 euros durante 6 meses, es una pena indebida por no sujetarse a un previo estudio de la capacidad económica del acusado y no justificarse, en modo alguno, la cuantía diaria de la multa, que resulta desproporcionada y carente de justificación. Señala que si la pena mínima es la de 2 euros, en la causa no existe dato alguno que pueda ser tenido en cuenta para superar esa cantidad, procede con la estimación del motivo y señalar la pena pecuniaria mínima prevista en la ley.

No le falta razón al recurrente en cuanto expresa la necesidad de que los tribunales, a la hora de fijar el importe de la multa, y de conformidad con lo previsto en el artículo 50 del Código Penal deban atender a la capacidad económica del acusado. Ahora bien si la pena pecuniaria correspondiente a los hechos, de conformidad con el número cuarto del artículo 50 del Código Penal, tiene un contenido mínimo de 2 euros, y un máximo de 400€, la pena de multa de 6 euros no es una pena desproporcionada, al estar muy cercana al mínimo legal, y corresponderse con una actividad económica en la que el acusado ha sido condenado por la apropiación de más de 60.000€ habiendo recibido del perjudicado una cantidad cercana a los 147.000 euros y tener una actividad negocial de intermediación financiera.

Señalado lo anterior, y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe a la impugnación de la sentencia, este motivo que acabamos de examinar ha de ser relacionado con el tercero, en el que cuestiona la motivación de la penalidad impuesta, que permite comprobar un error en la determinación de la pena de multa correspondiente al delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que ha sido condenado. El error resulta de la aplicación de la penalidad conjunta, privativa de libertad y pecuniaria, respecto del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el 390.1.2 del Código Penal. Declarada concurrente el carácter de continuado de artículo 74 del Código Penal, y concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, por el que se le ha impuesto una pena de 1 año, 9 meses y un día de prisión y de 15 meses y un día de multa, pena pecuniaria que excede de la previsión penológica que debe moverse entre la horquilla de 9 meses y 12 meses de multa y que ha de ser correspondiente con la penalidad mínima de la pena privativa de libertad. Consecuentemente, la pena pecuniaria procedente es la de 9 meses, con cuantificación diaria de los 6€ por los que ha sido condenado.

Con este contenido el motivo debe ser parcialmente estimado.

QUINTO.- En el segundo de los motivos cuestiona la inaplicación del hecho probado de la atenuación considerada como muy cualificada, pon las dilaciones indebidas. Como se señaló al analizar el motivo opuesto por la acusación particular recayó sobre la consideración de las dilaciones indebidas, sentencia impugnada aplicado la atenuación en su consideración de simple y esa consideración es adecuada a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la atenuación qué es el objeto de discusión en este recurso.

Con reiteración de lo anteriormente argumentado el motivo se desestima.

SEXTO.- Denuncia en el cuarto de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando que no concurre ni el ánimo de lucro, pues los ingresos de las cantidades recibidas lo fueron en una cuenta de la persona jurídica que el recurrente administraba y que las cantidades reflejadas en el hecho probado se apoyan en testificales de personas que alineado en el proceso en contra del acusado, por lo tanto su contenido no alcanza desvirtuar el derecho fundamental que invoca.

El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado. El derecho fundamental que invoca parte de la consideración de inocente de toda persona que es denunciada y acusada en un proceso penal, y esa presunción de inocencia de la que se parte puede ser enervada sí en el juicio oral se practica la precisa actividad probatoria, regular y lícita en su obtención y práctica, y con el sentido preciso de cargo para afirmar el hecho probado, posibilidad de una convicción sobre los hechos que debe ser expresada la fundamentación de la sentencia de manera razonable y razonada, con el objeto de satisfacer la tutela judicial efectiva de la persona inmersa en un proceso penal y puede hacer objeto de la impugnación ante un órgano de revisión. En el supuesto de la presente casación la actividad probatoria parte de las testifical del perjudicado y la corroboración a ese testimonio derivado de la propia documental que refleja la realidad de las disposiciones realizadas y la ausencia de los depósitos concertados. Esa mendacidad reflejada de las declaraciones del acusado aparece acreditada por los representantes legales de las entidades de seguros que así lo han expuesto en el juicio oral y los propios reconocimientos de deuda a los que alude la sentencia que permite afirmar la realidad de las apropiaciones que se declaran probados.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.