Sentencia Penal 579/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3465/2021 de 11 de julio del 2023

PRIMERO .- La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, dicta Sentencia por la que condena a Gabino como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes. Absuelve, sin embargo, a Gervasio, Modesta y Exclusivas Sepulcre S.L. de los delitos de estafa y apropiación indebida que se les imputaba y se condena a los mismos como terceros a título lucrativo para que, en vía de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a los perjudicados y en las cantidades señaladas en la misma.

Frente a dicha resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de referido acusado, Gabino, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- El recurso se compone de nueve motivos. En los cinco primeros motivos, y mediante el amparo que proporciona el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso justo con las debidas garantías, al principio de igualdad y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Pero, en realidad, todos giran alrededor de la vulneración al derecho a la presunción de inocencia.

La prueba que ha tomado la Sala sentenciadora de instancia para obtener su convicción judicial, se analiza en el FJ 2º de la sentencia recurrida, y así resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio y, en especial, de la documental que obra en las actuaciones.

Los hechos probados narran el engaño sufrido por los perjudicados citados en la sentencia recurrida, que entregaron una serie de cantidades para la adquisición de unos inmuebles, a una agencia inmobiliaria, que desconocían igualmente que el ahora recurrente no tenía título alguno para su disposición.

Así, en cuanto a cómo se pusieron en contacto los acusados Gabino y Gervasio, resulta de la propia declaración de Gervasio y la de Secundino quien manifiesta que Gabino le ofreció una vivienda embargada a muy buen precio y que le comentó la operación a Gervasio, momento en que éste tuvo conocimiento de la misma, no recordando si los puso él en contacto. Consta en las actuaciones la documentación acreditativa de las diferentes entregas en metálico que constan en los hechos probados a Gervasio, consistiendo en los correspondientes recibos firmados éste habiendo sido reconocida la firma por el mismo. Así mismo, figuran resguardos de los ingresos y transferencias realizadas en el número de cuenta del BBVA en la que consta como titular Nieves y en la que aparece como apoderado Gabino, así como los movimientos de dicha cuenta, no habiendo sido negada la percepción de dichas cantidades por los acusados. Igualmente, aparecen en autos los diferentes contratos firmados por los perjudicados y en los que figura como la otra parte contratante Nieves y en los que se exhibe una firma que no es reconocida por ésta y respecto de la que no consta pericial caligráfica. Según la declaración prestada por Gervasio, todas las gestiones se realizaban con Gabino, quien le facilitaba los contratos y todos los datos para la formalización de las operaciones. En dichos contratos se hacía constar la obligación de la entidad de vender al comprador por el precio pactado los correspondientes inmuebles los cuales, según la documentación registral que consta en las actuaciones, estaba a nombre de sus respectivos titulares sin que existieran embargos o hipotecas ejecutadas sobre los mismos, hecho conocido por Gabino y no comprobado por Gervasio pese a mediar en la operación y cobrar por dicha mediación como él mismo ha manifestado en el acto del juicio. La perjudicada Marina manifiesta que ella y sus hermanos hablaron con Gabino que era quien llevaba el tema y sólo en alguna ocasión en que éste no estaba mantuvieron algún contacto con quien decía que era su mujer Nieves; Mauricio poco aclara, manifestando que puso la denuncia y no supo más del asunto y Luis Francisco manifiesta que contactó, aunque no había hablado con él personalmente, con Gabino para realizar la operación. Por su parte, la totalidad de los perjudicados de Elche y Santa Pola manifiestan que hablaron con Gervasio, desconociendo a Gabino, y que el mismo intermediaba en nombre de la mercantil, habiendo acudido algunos de ellos a los establecimientos de la inmobiliaria como es el caso de Norberto y habiendo facilitado el número de cuenta a alguno de ellos Modesta, como en el caso de José, Ruth. Finalmente, también consta declaración de Secundino, quien se puso en contacto con Gabino ofreciéndole éste una vivienda en Santa Fofa en las condiciones señaladas para los demás perjudicados y que manifiesta que cree que fue él quien puso en contacto a Gervasio con Gabino.

Así, el acusado Gabino se limita a negar la totalidad de los hechos, no recordando ni a los demás coacusados, ni la cuenta, y cuando se le pregunta por la conformidad prestada en 2011 respecto a hechos idénticos ocurridos en Alicante manifiesta que entonces era más reciente pero que ahora no recuerda nada.

Por su parte, Nieves, manifiesta que fue Gabino quien le ordenó abrir la cuenta en el BBVA en la que se hacían los ingresos y que los reintegros que realizaba eran para pagar el alquiler, comida, agua y luz y el resto se lo daba a Gabino, no extrañándole las cantidades que había en la cuenta dado el trabajo que tenía Gabino pensando que todo lo que hacía era correcto y enterándose que de existían contratos presuntamente firmados por ella y que Gabino decía a los clientes que ella era prescriptora de una entidad bancaria. Reconoce haber ido a reuniones con él, pero en las mismas era él quien llevaba la voz cantante y ella sólo acudía como acompañante y no participaba en las conversaciones, aunque reconoce haber acudido a alguna reunión con Gervasio y Modesta, en la que ella hablaba de cosas ajenas a los negocios con Modesta.

A la vista de lo anterior, y como informa con todo acierto el Ministerio Fiscal, existe prueba de cargo suficiente de la comisión de los hechos por parte de Gabino, quien, en el caso de los perjudicados de Santa Pola y Elche, se valió de la inmobiliaria Exclusivas Sepulcre, S.L. regentada por Gervasio y Modesta y del prestigio de dicha inmobiliaria para crear error en los perjudicados para que estos realizaran actos de disposición patrimonial para la adquisición de inmuebles respecto de los que no tenía facultad de disposición y, en el caso de los perjudicados de Sevilla, actuar directamente con los mismos para conseguir dichos actos de disposición. Ahora bien, de la prueba practicada no resulta acreditado que Gervasio y Modesta tuviera conocimiento de la maniobra urdida por Gabino. Gervasio en ningún momento comprobó la titularidad y la situación de los inmuebles por lo que no conocía el fraude que se pretendía realizar. El mismo tuvo conocimiento de dichas operaciones a través de una persona de confianza, director de una sucursal bancaria que había adquirido uno de los inmuebles, y que posteriormente también interpuso denuncia. Incluso el propio Gervasio adquirió una de dichas viviendas, aunque dada la fecha de la entrega de las cantidades por éste, tal dato por sí sólo no descarta el conocimiento de la maquinación fraudulenta. En todo caso, de la prueba practicada no resulta acreditado que tuviera conocimiento del fraude aunque la falta de diligencia en sus funciones de intermediación pudieran haber contribuido al mismo como se verá después. Por otra parte, tampoco resulta probada la participación dolosa por parte de Nieves, pues la misma tenía conocimiento de que Gabino se dedicaba a temas inmobiliarios y el dinero que éste manejaba por dichas operaciones, pero no consta que la misma tuviera conocimiento del carácter ilícito de dichas operaciones, ni siquiera que la misma tuviera conocimiento de que Gabino hacía constar su nombre en los contratos, no constando acreditado tampoco que dichos contratos fueran firmados por ella, quien niega la firma no habiéndose practicado pericial caligráfica pese a dicha negación.

Existe, en consecuencia, prueba practicada, analizada con racional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el sexto motivo, y por estricta infracción de ley se denuncia la indebida aplicación de los arts. 248 y 250.1.6 en relación con el art. 74 del Código Penal.

En realidad, este motivo por infracción de ley apenas tiene desarrollo impugnativo.

Dado el cauce que alumbra el motivo, hemos de ceñirnos a los hechos probados de la sentencia recurrida, y en ellos, se narra que, en fecha no determinada del año 2007, Gervasio, tuvo conocimiento de que Secundino, subdirector de una entidad bancaria con el que tenía contacto, había adquirido una vivienda presuntamente embargada a muy buen precio. A Gervasio le interesó dado que se dedicaba a la intermediación inmobiliaria a través de la mercantil Exclusivas Sepulcre, S.L., entidad de la que éste era administrador y en la que era socio junto con su esposa Modesta. Gervasio se puso en contacto con la persona que ofrecía dichas viviendas, siendo esta persona Gabino, llegando a un acuerdo por el que Gervasio intermediaría en la venta de las viviendas presuntamente embargadas. En ejecución de dicho acuerdo Gervasio, actuando en representación de la mercantil EXCLUSIVAS SEPULCRE, S.L, entre 2007 y 2008 ofreció a diversas personas la posibilidad de comprar viviendas que le ofrecía Gabino como procedentes de embargos de bancos, o impagados de hipotecas, a bajo precio, participando en dichas operaciones en diferentes momentos Modesta también en nombre de la mercantil. A los compradores se les exigía, por orden de Gabino, que entregaran a cuenta una pequeña cantidad del importe total por el que se adjudicaría la subasta o se cancelaría la hipoteca, debiendo los adquirentes abonar por la intermediación inmobiliaria al acusado Gervasio la cantidad de 6.000 euros e ingresar en la cuenta corriente de la entidad bancaria BBVA abierta a nombre de Nieves, la entonces pareja de Gabino, en la que figura como autorizado Gabino cantidades a cuenta de la futura compra de estas viviendas. Una vez efectuado el ingreso en esta cuenta corriente Gabino efectuaba reintegros directamente o a través de Nieves. No resulta acreditado que Nieves tuviera conocimiento del origen ilícito de los ingresos ni que se apropiara de cantidad alguna.

Las viviendas que se ofrecían a la venta pertenecían a sus titulares registrales y no a ninguna entidad financiera, tampoco tenían poder como mandatarios de ninguna entidad financiera, ni estaban gravadas con embargos ni en procedimientos de ejecución hipotecaria. Dicha circunstancia era conocida por Gabino, pero no resulta acreditado que fuera conocida por Gervasio ni por Modesta.

Ninguna de estas circunstancias, ni tan siquiera su titularidad registral fue comprobada por Gervasio, Modesta ni por ninguna persona de la inmobiliaria EXCLUSIVAS FRANCISCO SEPULCRE, S.L., a través de la que se comercializaban las viviendas de Santa Pola, Elche y Crevillente.

En algunos casos, Gervasio entregaba contratos que firmaba con los perjudicados en los que aparecían Gabino y Nieves como mandatarios de la entidad financiera con número de prescriptor NUM001, así como escrito firmado por los abogados Ismael Fernández Lanchas y Rubén Pérez López, despacho ubicado en la calle Ibiza número 60, piso quinto, de Madrid, en el que manifiestan que dicho despacho se hace cargo de la gestión y asesoramiento jurídico de la compra de la deuda. No resulta acreditado que dichos contratos fueran firmados por Nieves.

Gervasio entregaba, en los locales de la mercantil EXCLUSIVAS SEPULCRE, S.L., ubicados en Elche, un recibo firmado por el que se hacía constar que la adjudicación se realizaría en el plazo máximo de doce meses desde la fecha y que transcurrido dicho plazo sin que se efectúe la adjudicación, los adquirentes podrán desistir de la misma previa devolución de todas las cantidades entregadas hasta la fecha, incluidos los honorarios que ahora se devengan, haciendo uso, por tanto, del nombre de la mercantil y sus instalaciones con conocimiento y consentimiento de los órganos de dirección de la misma que no es otro que el propio Gervasio y su esposa Modesta.

En concreto, se realizaron las operaciones y entrega de las cantidades que figuran en el factum.

En suma, Gabino, con conocimiento de que no contaba con poder alguno de disposición sobre los inmuebles, se valió de los datos de su entonces pareja Nieves, quien trabajaba en una fábrica, haciéndola pasar por prescriptor de la entidad bancaria y haciendo constar a la misma en los contratos sin su conocimiento ni consentimiento para crear error a futuros compradores que entregaron cantidades a cuenta de la adquisición de viviendas qué conocía que no podría vender. Y este engaño inicial se pone de manifiesto no sólo en la situación real de los inmuebles, sino en la utilización de Nieves y en el engaño sobre su condición de apoderada de entidad bancaria, lo que indica sin ningún género de dudas el conocimiento por parte de Gabino de la imposibilidad de cumplir con aquello a lo que se había comprometido y por lo que había percibido distintas cantidades de dinero que alcanzan cantidad superior a cincuenta mil euros, habiendo causado gran perjuicio a los perjudicados quienes entregaron los ahorros que tenían.

De nuevo tenemos que dar la razón al Fiscal cuando informa que, acertadamente, ha decretado la sentencia recurrida que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de conformidad con lo dispuesto en los artículo 248, 250.6 y 74 del Código penal en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 15/2010 y no de dos delitos de estafa continuada a la vista de que todos ellos corresponden a un mismo plan preconcebido llevado a cabo en fechas cercanas, no existiendo ninguna justificación, más que la agrupación territorial de los perjudicados, para la perpetración de dos delitos continuados.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el séptimo motivo, se invoca la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, como muy cualificada.

En los hechos probados de la sentencia recurrida consta el siguiente aserto fáctico:

El procedimiento ha estado paralizado desde la providencia de fecha 28/01/2013 comunicando la concesión del derecho a la asistencia jurídica gratuita a uno de los acusados, no existiendo ninguna actividad ni resolución desde la misma hasta la providencia de fecha 13/03/2018.

En el octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, la Audiencia concluye que concurre en el presente caso la atenuante de dilación indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código penal a la vista del tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta el efectivo enjuiciamiento de éstos. En concreto, incoado el procedimiento el 25/05/2010 y recibido en la Audiencia en fecha 19/12/2012, se dictó providencia en fecha 28/01/2013 comunicando la concesión del derecho a la asistencia jurídica gratuita a uno de los acusados, no existiendo ninguna actividad ni resolución desde la misma hasta la providencia de fecha 13/03/2018 en la que se da traslado a las partes y al Ministerio fiscal para que informen sobre la posible prescripción de la causa, habiendo estado totalmente paralizado el procedimiento más de cinco años sin causa alguna.

Conforme a nuestra jurisprudencia, dicho lapso temporal de cinco años, no puede dar lugar a una atenuante cualificada, pues nuestros pronunciamientos contemplan dilaciones de ocho y más años, para activar tal resorte atenuatorio.

Ahora bien, y como bien razona la Audiencia, el transcurso de cinco años, aun siendo un lapso considerable de tiempo paralizada la causa, la pena ha tenido ya una traducción en su rebaja penológica, al considerar que los hechos son incardinables en los artículos 248, 250.6° y 74 del Código penal según la redacción anterior a la reforma operada por la LO 15/2010, por resultar más beneficiosa, la pena de dos años de prisión y dieciocho meses de multa con una cuota diaria de doce euros, con arresto sustitutorio previsto en el artículo 53 en caso de impago, tomando en consideración que, si bien resultan de aplicación el tipo agravado y la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.1 del Código penal, la aplicación de ambas agravaciones, tal y como ha venido señalando nuestra jurisprudencia ( STS 946/2015, de 22 de diciembre), vulneraría el principio non bis in idem al tenerse en cuenta el mismo hecho para la aplicación de una doble agravación por lo que procede la aplicación únicamente de la agravación concreta prevista en el artículo 250.1.6, a la vista de perjuicio económico causado y la cuantía defraudada superior a cincuenta mil euros, con exclusión de la aplicación de la agravación genérica del artículo 74.1 del Código penal. Siendo la pena privativa de libertad de uno a seis años de prisión, la dosificación penológica en dos años, que permite la suspensión y que se encuentra en el tramo inferior de tal pena, es proporcional a la antijuridicidad de los hechos cometidos y a la personalidad de su autor, tal y como se razona en la sentencia recurrida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo octavo, por idéntico cauce impugnativo, se invoca la infracción de los arts. 58.1, 59, 66 y 301 [sic] CP en relación con la falta de motivación en la individualización de la pena.

Como dice el Ministerio Fiscal, lo único que invoca el recurrente es que se ha individualizado la pena, en dos años de prisión y dieciocho meses de multa, con cuota diaria de doce euros, sin ninguna motivación que justifique la determinación y sin aplicar correctamente la atenuante que concurre.

En el FJ 9º se ha razonado, como hemos visto, respecto a la dosimetría de la pena privativa de libertad, y respecto a la cuota día en la multa, en los siguientes términos:

En cuanto a la cuantía de la cuota diaria, no ha lugar a la imposición del mínimo, y ello a la vista de las ganancias obtenidas por el acusado en la comisión de los hechos, sin que conste situación de penuria del mismo, considerándose que la cuota diaria de doce euros resulta proporcionada y muy alejada del límite máximo previsto en la ley.

Esta motivación nos parece suficiente y razonada, para imponer la cuota diaria citada de 12 euros.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- En el motivo noveno, y por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los preceptos legales, concretamente los artículos 50.5 y 66 del Código Penal, por indeterminación y falta de fundamentación de la extensión y cuantía de la pena de multa impuesta.

Como hemos visto, la pena privativa de libertad se ha impuesto en cuantía de dos años de prisión, y dentro del arco penológico de 1 a 6 años de prisión, se encuentra en su franja inferior, y por consiguiente, ajustada la penalidad al reproche de culpabilidad y a la concurrencia de la atenuante citada de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la pena de multa en dosimetría de 18 meses de duración, no sabemos de dónde sale. La pena básica discurre entre una pena de prisión de 1 a 6 años de duración, y 6 a 12 meses de multa.

El Tribunal sentenciador ha razonado que, en efecto, toma los dos años de privación de libertad, de entre una franja de 1 a 6 años de prisión, luego no ha subido más, ni como consecuencia del último párrafo del art. 250 del Código Penal, ni por el juego de la continuidad delictiva, por efecto de la hiperagravación que permite el art. 74 del Código Penal. Sería ilógico que tomara factores heterogéneos, uno para la prisión y otro para la multa. Y desde el plano del último párrafo del art. 250, tampoco, porque ha razonado en el Fj 9º, lo siguiente:

"... por lo que procede la aplicación únicamente de la agravación concreta prevista en el artículo 250.1.6, a la vista de perjuicio económico causado y la cuantía defraudada superior a cincuenta mil euros, con exclusión de la aplicación de la agravación genérica del artículo 74.1 del Código penal".

Además, tal agravación implicaría una pena mínima de cuatro años de prisión, y el Tribunal sentenciador lo ha individualizado en dos años de prisión.

En consecuencia, el motivo será estimado y la pena de multa, como justificaremos después, vendrá impuesta en la suma 8 meses.

SÉPTIMO.- Procediendo la estimación del recuso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).