Sentencia Penal 585/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5872/2021 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales de Luis Manuel y de ÁGORA EL COLOMER S.L., contra la sentencia de 20 de julio de 2021, dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

RECURSO DE Luis Manuel

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por infracción del art. 21.7ª en relación al 21.4ª del CP.

Entiende el recurrente que concurre la atenuante analógica recogida en el apartado 7º del artículo 21 del CP en relación a la atenuante de confesión contemplada en el apartado 4º. Interesa como consecuencia la aplicación de la pena inferior no solo en un grado, como hizo la sentencia por mor de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, sino en dos, permitiendo así la imposición de una pena de prisión no de 1 año y 9 meses, sino de 9 meses.

Descarta el Tribunal su apreciación señalando en el FD nº 7º que: "Este Tribunal entiende que la misma no concurre toda vez que para la aplicación de la circunstancia es necesario que la confesión se realice a las autoridades ( Auto TS 390/2021, de 13 de mayo), circunstancia que no aconteció en el presente caso, y ello también teniendo en cuenta que a Ágora no se lo contó hasta que recibieron la reclamación de cantidad de 1.000.000 euros, por parte de Caixa Penedés, tal y como reconoció el propio acusado en el acto de juicio oral.

En el presente caso Luis Manuel, aun cuando sabía que el procedimiento se dirigía contra él (requisito temporal que permitía la aplicación como atenuante analógica) no facilitó la investigación de los hechos. En efecto, él mantiene su versión de por qué lo hizo y en que consistió, pero lo cierto es que las dos periciales practicadas, la auditoria, y el informe de inspección de Caixa Penedes coinciden en que falta saber el destino final del dinero, por tanto la actuación de acusado no ha contribuido con su comportamiento a facilitar la persecución de los hechos o la reparación del daño, fundamento de conveniencia político-criminal que subyace en esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal."

Sin embargo, el propio tribunal ya asume que el recurrente lo reconoció, habida cuenta que recoge que "Lo anterior -la mecánica operativa- lo vino realizando durante unos 3 años, hasta abril de 2008. En esa fecha, y dado que el importe de las primeras remesas ficticias, iba aumentando sucesivamente, por disposiciones dinerarias posteriores y sobre todo por los intereses trimestrales liquidados, provocó que cada trimestre los importes de las remesas eran superiores, no aguantando la situación en abril de 2008 por Io que procedió a ponerlo en conocimiento de la entidad Caixa Penedés (al Jefe de personal), causando baja en misma."

Y como apunta el Fiscal de Sala que apoya el motivo antes de que se interpusiese la querella (3 de enero de 2013), el acusado confesó en repetidas ocasiones y por escrito a CAIXA PENEDÉS y ÁGORA EL COLOMER SL, los hechos que motivaron la interposición de la querella. Así: Folios 349 y 350 de las actuaciones, confesión escrita y firmada de fecha 7/4/2008 y dirigida a sus superiores de CAIXA DE PENEDÉS; Folio 361 de las actuaciones, documento de fecha 10/4/2008 firmado en el que da conformidad al saldo final resultante de la auditoría iniciada por CAIXA PENEDÉS; y Folio 363 de las actuaciones, carta de fecha 16/11/2010, remitida por él a la querellante ÁGORA EL COLOMER SL comunicándole los hechos. La confesión no es inútil; de hecho, la práctica objeto de condena la estuvo el acusado haciendo durante más de cuatro años (2004-2008) sin que desde la auditoría de la entidad Caixa Penedés se advirtiese.

Además, durante la instrucción de la causa, ha confesado los hechos en todas las declaraciones ante el Juzgado de instrucción y en el mismo acto del plenario.

Sin embargo, no exponer el destino del dinero o no reparar el daño no impiden la apreciación de la atenuante de confesión postulada.

Una cuestión es su responsabilidad civil por el quantum del perjuicio y otra la atenuante de confesión que son distintas, ya que en esta no se exige reparar el daño, ya que ello forma parte de la atenuante del art. 21.5 CP.

En este caso se aprecia como analógica atendiendo a los parámetros relativos al alcance de la confesión y la colaboración con lo sucedido vía art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP. La realidad de la confesión antes de la denuncia lo recoge el informe del Fiscal y consta de esta manera, así como se recoge en la sentencia el alcance y fecha de la comunicación de lo sucedido.

Es cierto que hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 1526/2002 de 26 de septiembre de 2002, Rec. 421/2001 que:

"En relación con esta circunstancia atenuante, tiene declarado este Tribunal. 1) que en el concepto de procedimiento judicial deben estimarse comprendidas las actuaciones policiales (v. ss. de 10 de mayo de 1991 y de 21 de marzo de 1997); y, 2) que la confesión ha de ser veraz, por lo que no cabe apreciar esta circunstancia cuando la confesión es tendenciosa, equívoca o falsa, y además ha de ser esencialmente completa, por lo que no es válida a los efectos de poder ser apreciada cuando sea meramente parcial y se oculten datos relevantes para el debido enjuiciamiento de los hechos (v. ss. de 5 de noviembre de 1993, 11 de marzo y 13 de junio de 1997)".

La jurisprudencia de esta Sala delTribunal Supremo es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio).

Cierto es que en el presente caso no concurren todos los presupuestos para la admisión como simple de la atenuante, pero aunque no se verifique ante la autoridad, si el condenado reconoció los hechos ante quien debía hacerlo y consta por escrito y documentado este extremo, al menos la confesión como analógica puede prosperar, porque no se trata luego de plantear la disidencia respecto del destino de los importes, sino del hecho en sí confesado que motiva la apertura de la investigación y que, indudablemente, que facilita la misma después.

No olvidemos que estos casos que demuestran, además, la falta de un adecuado control interno que evite el fraude interno en las personas jurídicas con la mecánica de un adecuado compliance que actúe como factor de corrección y prevención de estas ilicitudes, no saldrían en muchos casos a la luz si el autor no lo confesara, a menos que una correcta auditoría lo detecte, o que la aplicación del programa de compliance actúe en estos casos de forma eficaz si reúne los requisitos de implementación adecuados a los estándares exigibles, y detecte lo que se denomina ex art. 31 bis CP que se han "eludido los mecanismos de control de forma fraudulenta".

En este caso sencilla y llanamente es que el propio recurrente lo reconoce y asume y antes de que se inicie el procedimiento lo comunica, lo que no puede quedar al margen de un reconocimiento, al menos técnico jurídico, en cuanto a la apreciación de la atenuante de confesión como analógica. Un reconocimiento de los hechos por el que comete el fraude ante su propia organización debe tener un efecto en la apreciación atenuatoria, aunque sea analógica ex art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP. Cuestión distinta es el ámbito penológico analizadas las circunstancias concurrentes y si se acude a la mínima imponible con la rebaja que en este caso estamos de acuerdo en que debe serlo solo de un grado ante la entidad de lo sucedido y la virtualidad de la operatividad en las atenuaciones reconocidas.

Ahora bien, cuestión distinta es el efecto que ello pueda producir en el ámbito de la individualización judicial de la pena, ya que, como bien señala el Fiscal de Sala que apoya el motivo parcialmente, la pena impuesta en la sentencia (prisión de un año, nueve meses y un día y multa de cuatro meses y 16 días) por el delito continuado de estafa del art. 248, 249 y 250.1.5° y 74.2 CP, en concurso medial del art. 77 del CP, con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 y 390.1.2°y 3° CP, es ya una pena que supone una importante rebaja por tales delitos continuados.

La pena que elige la AP por el delito más grave en su mitad superior es la de la estafa, que se habría de imponer en su mitad superior (3 años y 6 meses y multa de 9 a 12 meses), que al ser rebajada en un grado daría una pena de prisión mínima de 1 año y 9 meses, y rebajada en dos grados conllevaría una pena mínima de 10 meses y 15 días; que excede incluso de la que el recurrente interesa de 9 meses (lo cual supone que habría que bajar tres grados para llegar a la individualización que postula el recurrente).

Ahora bien, debe entenderse que por mor del art. 66.1.2º CP y atendiendo a los criterios de individualización penológica atendidas la gravedad del hecho y actuación del culpable, la pena impuesta es proporcionada a los parámetros que deben ser tenidos en cuenta en este caso, sin que sea procedente y posible un plus en la rebaja penal por estar debidamente individualizada en la rebaja de la pena en un grado y no en los dos que se pretende cuando se ha reconocido la atenuante como analógica a falta de la concurrencia de la totalidad de los requisitos. Distinto hubiera sido que la pena impuesta se hubiera movido por encima del mínimo fijado. Pero no es el caso, exigiéndose un plus para la rebaja de la pena en dos grados, atendida la gravedad de lo ocurrido y una mecánica operativa de fraude interno que perturba hoy en día a las personas jurídicas y a la totalidad de las organizaciones cuando se producen estos actos de fraude económico ad intra que causan un serio daño a las empresas y organizaciones profesionales, exigiendo una alta cualificación en la implementación de programas de cumplimiento normativo que eviten este fraude interno con daños para propios y terceros ante las irregularidades contables de todo tipo que se producen desde los cuadros directivos hasta los empleados y sin excepciones.

Por ello, para evitar este fraude interno es exigible la alta cualificación de los especialistas en cumplimiento normativo para detectar y prevenir este fraude interno que si se prolonga en el tiempo lleva consigo, luego, una elevada responsabilidad civil de difícil recuperación en muchos casos.

El motivo se estima parcialmente.

TERCERO.- 2.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Señala el recurrente que hubo un error en la valoración de la prueba, en concreto, de las pruebas periciales económicas emitidas por los Peritos Sres. Miguel, Nicanor y Obdulio, así como de las declaraciones realizadas por los citados peritos en las sesiones del juicio respondiendo a las preguntas aclaratorias. Sostiene el recurrente que no existe prueba pericial ni de ningún otro tipo que acredite, como erróneamente afirma la sentencia, que procede entenderse acreditada una apropiación por parte del acusado y por tanto responsabilidad civil a su cargo de 503.121,00 €, cuando de dichas pruebas en caso alguno resulta acreditado dicho extremo, más al contrario, de las aclaraciones vertidas en las sesiones del juicio por los citados peritos, resulta que ninguno de ellos puede afirmar que el Sr. Luis Manuel haya hecho suya cantidad alguna.

Lo que hay que poner de manifiesto es que, como apunta el Fiscal de Sala, es indiferente a qué destina el acusado el dinero obtenido mediante la rueda de recibos que organizó. Y lo es en tanto que lo obtenido por él, como sujeto activo de la estafa y falsedad, es el total del importe defraudado, respondiendo civilmente por ello del total. Es después, cuando ese dinero ingresa en su patrimonio cuando decide darle el destino que sea. No tiene sentido entender que el acusado no ha obtenido para sí los fondos por la circunstancia de que éstos o parte no terminen finalmente en su patrimonio sino que se destinen por un acto dispositivo de éste a un determinado fin.

La cuestión no es la de si el recurrente destina el dinero a su beneficio, sino el perjuicio causado por su irregular proceder y la responsabilidad civil dimanante del delito imputable al autor material de los hechos. Resulta irrelevante el destino, ya que la realidad del perjuicio es incontestable a raíz de la conclusión a la que llega el tribunal del examen de la pericial.

Pues bien, articulándose el motivo ex art. 849.2 LECRIM esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

Pues bien, lejos de la ausencia de fijación en los hechos probados del elemento del quantum de la responsabilidad civil, o de contradicciones internas entre el hecho probado y la fundamentación jurídica de la sentencia hay que recordar que los hechos probados señalan que el recurrente:

"...generó un mecanismo circular de; remesas de recibos ficticios al cobro, utilizando el servicio de "Recibos de Generación Interna"' de Caixa Penedés, modificando informáticamente el número de la cuenta corriente donde debía realizarse el pago, a la que sólo el acusado podía acceder por su condición de interventor de la entidad, con el fin de pagar los vencimientos de esos recibos ficticios y realizar pagos a acreedores en general, para cubrir gastos, gastos financieros y transferencias por cuenta de Agora, así como transferir cantidades a sus cuentas personales y profesionales, y realizar cargos en las cuentas de Ágora, siendo el propio acusado, personal y profesionalmente, y ÁGORA EL COLOMER, S.L. beneficiarios de las mismas. Las cantidades nunca superaron los 50.000 euros.

Con la anterior operativa el acusado causó un perjuicio a Caixa Penedés de 503.121 euros. De dicha cantidad, y con la misma operativa, Ágora El Colomer obtuvo un beneficio de 72.653 euros."

Lo que el recurrente plantea es que no se le condene a satisfacer cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil, lo que es impensable de salida, ya que es condenado como autor de un delito continuado de estafa del art. 248, 249 y 250.1.50 CP, en relación con el art. 742 CP, en concurso medial del art. 77 del CP, con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 y 390.1.2 y 3 CP, y, por ello, responsable civil del daño causado ante la entidad bancaria perjudicada del irregular proceder del recurrente que ni ha devuelto las cantidades objeto del perjuicio producido que es incontestable y consta en los hechos probados.

Consta en los hechos probados que el recurrente "causó un perjuicio a Caixa Penedés de 503.121 euros. De dicha cantidad, y con la misma operativa, Ágora El Colomer obtuvo un beneficio de 72.653 euros."

Consta, así, en la sentencia que:

"El informe de auditoría interna señala que el acusado consintió una financiación irregular mediante el mantenimiento de una ['rueda de recibos" de elevada cuantía, quedando claro que con esa operatoria el proveedor de los fondos es al mismo tiempo el beneficiario de las disposiciones. Y que esa financiación consigue la cantidad de 681.000 euros, situación que se ve agravada por la circunstancia de que del conjunto de esta operatoria ha estado beneficiado el propio acusado (fol. 224).

...

el dolo defraudatorio es evidente, pues bajo ,ese afán de ayudar a Ágora El Colomer, S.L. no dudó en hacerlo a costa de Caixa Penedes, entidad que le daba empleo, utilizando además otras cuentas suyas.

... la responsabilidad civil, en el presente caso se debe determinar en una doble vía. Por un lado, el perjuicio que Luis Manuel (RC directa) produjo a Bankia -si bien era empleado suyo- (RC subsidiaria), y por otro, el beneficio que supuso la operativa para Ágora El Colomer, S.L., que determinará la cantidad por la que debe responder como partícipe a título lucrativo.

...

Debemos recordar que Bankia es la parte perjudicada y única parte originariamente legitimada para reclamar la reparación de los daños y perjuicios causados ( art. 109:1 CP ), puesto que la actuación del Ministerio Fiscal en este aspecto civil se haya subordinado al del perjudicado.

Han sido distintas cantidades las que se han barajado en orden a determinar el perjuicio causado a la entidad por la conducta penalmente responsable de Luis Manuel ( art. 116.1 CP ), pero al regirnos por el principio dispositivo nos tenemos que sujetar a la cantidad interesada por Bankia al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, es decir; 503.121 euros (min. 6,12 video 5). Cantidad resultante (en realidad 510.500,27 euros), de restar a los 787.752,25 euros recogidos al folio 1710 T VIII, los intereses excedidos del fol. 1706 T VIII, en la cantidad de 277.251,98 euros, -que es la operación que las acusaciones realizaron en el acto de juicio oral y por la que procedieron a la rebaja de la cantidad en concepto de responsabilidad.

Dicha cantidad máxima sobre la que nos podemos pronunciar entendemos que es adecuada toda vez que se encuentra dentro de los 681.000 euros -correspondientes a las remesas abonadas los días 19, 26 y 27 de marzo que quedaban pendientes de aplicar, el nominal de los cuales se había utilizado para atender el pago de otros recibos generados anteriormente- recogidos en el Acta de Inspección (del sr. Urbano, fol. 223 T l) levantada nada más descubrirse los hechos.

Asimismo, se encuentra dentro de la cantidad que el acusado reconoció adeudar inicialmente. (661 622,12 euros, Anexo 5 -Anexo 13.2 carta Luis Manuel 10.04.08 en relación con el fol. 361 T l- del Informe pericial del Sr. Obdulio).

De la cantidad recogida en la demanda de juicio ordinario presentada por Caixa Penedés el 22 de noviembre de 2010 contra el acusado y Ágora El Colomer, S.L, ante el Juzgado de lo Mercantil, que si bien 'inicialmente es por un importe, con posterioridad es modulado a la cantidad de 661.622,12 euros (fol. 1676 T VIII).

Así como dentro de la cantidad recogida en el informe pericial de D. Nicanor, economista, auditor-censor jurado de cuentas, miembro de REFOR e inscrito en ROAC, quien recoge que la cantidad a la que asciende el perjuicio económico producido a Caixa Penedés, es de 787.752,25 euros. (fol. 1710 T VIII).

Y todo ello al entender que procede del desglose de dos cantidades, pago acreedores (224.283,97 euros), otros bancos (256.905,90 euros), comisiones (1.081 ,82 euros) y tributos (21.931,31 euros), según se recoge al fol. 1706 T VIII, Informe pericial del sr. Nicanor.

Debemos reflejar lo que quedó acreditado en el acto de juicio oral, y es que se desconoce el destino final de esa cantidad y que dicho perjuicio fue fruto de los anticipos del banco, y de las entradas y salidas de recibos ficticios entre las cuentas de Caixa Penedés, que como consecuencia del contrato que había suscrito Luis Manuel, dado que los intereses por descubierto resultaron muy elevados."

Por ello, no se trata ahora de evaluar el destino, sino el perjuicio causado y el causante del perjuicio, que no es otro que el autor material directo del proceder delictivo por el que ha sido condenado el recurrente. Y lo que discute es la inexistencia de esa responsabilidad civil cuando esta deriva directamente de los arts. 109 y ss CP porque se ha cuantificado el importe en base a la pericial y demás pruebas practicadas que fijan en esa cuantía la que es imputable al recurrente, y de la que no se puede desprender bajo el alegato de si se apropió, o no, de los importes defraudados.

Ha resultado probada la mecánica operativa delictiva. El propio recurrente incide en su confesión interna antes citada. Y la sentencia afirma que "El perjuicio fue fruto de los anticipos del banco, y de las entradas y salidas de recibos ficticios entre las cuentas de Caixa Penedés, que como consecuencia del contrato que había suscrito Luis Manuel, dado que los intereses por descubierto resultaron muy elevados", mecánica que es en la que intervino el recurrente. Por ello, lo relevante no es si las cantidades fueron a parar a un destino o a otro, sino el perjuicio causado a la entidad perjudicada, que es incontestable, y está cuantificado y tasado.

No procede, por ello, la exoneración de la responsabilidad civil, porque si esos importes fueron, o no, a beneficio del recurrente es irrelevante, ya que lo que es trascedente es el perjuicio causado a la propia entidad de la que se aprovecha para poner en marcha el circuito delictivo. Si fue para beneficio propio o de tercero no afecta a su responsabilidad civil por ser el causante del perjuicio como derivado del delito cometido en la entidad bancaria que es la perjudicada.

El motivo se desestima.

RECURSO DE ÁGORA EL COLOMER S.L.

CUARTO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim y art. 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE, en relación con la invariabilidad de las resoluciones judiciales y, de forma alternativa y/o complementaria, en relación con el art.120.3 CE en relación con el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

Se plantea por la recurrente que en un auto de aclaración de sentencia se ha alterado el contenido de la misma en cuanto se refiere a la responsabilidad civil que ahora se le atribuye de forma solidaria con el condenado cuando en la sentencia solo se le imputa una parte a título lucrativo.

Los antecedentes de la sentencia y el auto de aclaración son los siguientes.

La sentencia en su fallo original disponía:

"En concepto de responsabilidad civil deberá (el acusado) indemnizar a Bankia en la cantidad de 503.121 euros, siendo Bankia responsable civil subsidiaria de dicha cantidad. Debemos condenar y condenamos a Ágora El Colomer, S.L. como partícipe a título lucrativo en la cantidad de 72.653 euros. De dicha cantidad. de 72.653 euros (incluida dentro de los 503.121 euros) responderán solidariamente Luis Manuel y Ágora El Colomer, S.L".

El auto de aclaración de 27 de julio de 2021 corrige la responsabilidad civil y dice en el fallo:

"El acusado y Ágora El Colomer, S.L. deberán responder ante Bankia, en la cantidad de 503.121 euros (de los cuales 72.653 euros es participe a título lucrativo Ágora El Colomer, S.L.). Debemos condenar y condenamos a Ágora El Colomer, S.L. como partícipe a título lucrativo en la cantidad de 72.653 euros".

El razonamiento del auto de aclaración señala que: "ÚNICO.- El artículo 267.4 de la LOPJ faculta al Tribunal a subsanar mediante auto, las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos, que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto, en concordancia con lo dispuesto en el art. 161 LECr".

Debe estimarse el motivo.

La sentencia dedica el FD nº 9 a tratar la cuestión atinente a la responsabilidad civil.

En este se indica en lo que se refiere a la responsabilidad civil de la recurrente que:

"Por lo que se refiere a la cantidad de la que se benefició, Ágora El Colomer, S.L., debemos tener en cuenta, al movernos en el ámbito civil, de aquella cantidad que el propio Ágora, a través del perito sr. Obdulio, entiende que, parte de los movimientos, sí que pudieron redundar en su beneficio, (como un enriquecimiento causa), estimando dicha cantidad en 72.653 euros. Cantidad próxima a los 90.000 euros que según Luis Manuel, necesitaba Ágora El Colomer, S.L., y en la proporción correspondiente, el mismo, puesto que era socio, y que según mantiene motivaron su operativa.

Ahora bien, si bien ha quedado probado que la cantidad en la que se fija el perjuicio a Bankia -503.121 euros- fue un dinero que pasó por las cuentas de Ágora El Colomer, S.L., también ha quedado probado que el mismo no se quedó en beneficio de esta mercantil, nada más que en la cantidad de 72.653 euros, pues por un lado, y como bien manifestó el sr. Obdulio en el plenario, de haber ido a parar a Ágora habría aflorado o en un activo o en un menor pasivo. Activo tendría que ser tesorería. Pasivo tendría que ser cancelación de deuda bancaria. Y sin embargo, a 31 de diciembre de 2007 Ágora El Colomer tenía en su cuenta corriente tenía 485 euros, tampoco ese supuesto beneficio, en la cuenta de Bancaja, o debería reflejarse como menor deuda bancaria, o existiría un pasivo por ese importe, lo que no ocurrió en ninguno de los tres casos.

Por otro lado, no debemos olvidar que el acusado utilizaba en su operativa dos cuentas, de su titularidad, no quedando probado el destino final del dinero.

Entendemos adecuado el cálculo de dicha cantidad, porque la metodología utilizada por Obdulio parece más fiable. En efecto, este perito -parte de datos reales, los extractos en Bancaja de Ágora El Colomer, S.L. El perito explicó Como durante- del periodo de 2002 a 2007, Ágora El Colomer cubrió en un 95% sus necesidades de financiación mediante recursos propios y endeudamiento bancario (constituyendo dos hipotecas con Bancaja).

Sin embargo el sr. Nicanor ya recoge en su informe lo que manifestó reiteradamente en el acto de juicio oral, y es que no disponía de la totalidad de los saldos, le fueron proporcionados parcialmente (no olvidemos que eran ficticios), que su informe está elaborado sobre las cuentas y saldos de 2004 a 2008 pero sin documento soporte. Además, reconoce que se basó en la información obrante en -las actuaciones, entre ellas, las declaraciones del acusado. Nicanor reconoce que no se puede descartar que, con el dinero que circulo por la cuenta de Ágora, pagara a proveedores de su propia actividad.

Por tanto, estamos con Obdulio en cuanto a que el soporte fáctico de la pericial de Nicanor es frágil, y por tanto el cálculo de beneficio, según esa metodología, está sujeto a error.

Por tanto, consideramos a Ágora El Colomer, S.L. como partícipe a título lucrativo, ex art. 122 CP ( STS 507/2020, de 14 de octubre) en la cantidad de 72.653 euros.

EI acusado deberá responder ante Bankia, en la cantidad de 510.121 euros (de los cuales 72.653 euros es solidariamente con Ágora El Colomer: S.L.)."

Esta es la argumentación jurídica de la sentencia en cuanto al quantum del que responde la mercantil ahora recurrente en la materia de la responsabilidad civil. Para nada hace mención la sentencia a un "concepto ex novo" introducido en un auto de aclaración, ya que en cuanto a la responsabilidad civil directa del primer recurrente tampoco hace referencia la sentencia a la responsabilidad de la recurrente. Ni solidaria ni subsidiaria.

Incluso en los hechos probados se hace mención a que: "Con la anterior operativa el acusado causó un perjuicio a Caixa Penedés de 503.121 euros. De dicha cantidad, y con la misma operativa, Ágora El Colomer obtuvo un beneficio de 72.653 euros."

Y antes de analizar la responsabilidad civil del recurrente señala que:

"La responsabilidad civil, en el presente caso se debe determinar en una doble vía. Por un lado, el perjuicio que Luis Manuel (rc directa) produjo a Bankia -si bien era empleado suyo- (rc subsidiaria), y por otro, el beneficio que supuso la operativa para Ágora El Colomer, S.L., que determinará la cantidad por la que debe responder como partícipe a título lucrativo."

Nada más.

En modo alguno se ha recogido y/o reflejado argumento alguno para fijar una responsabilidad civil solidaria o subsidiaria de la recurrente en cuanto a la responsabilidad civil imputable al autor del delito. Y ello no puede ser incluido en un auto de aclaración, que lo es de esto propio, pero no de "modificación" del contenido de la responsabilidad civil declarada en la sentencia. Porque las sentencias no pueden ser "rectificadas" ni alteradas, sino aclaratorias o respecto a aclarar conceptos oscuros, pero no para imponer condenas ex novo, sean penales o civiles, cuando en la sentencia no se han reflejado, ya que ello supone alterar el objeto del auto de aclaración, que es lo que en este caso concurre.

Y ello, porque en cualquier momento en el que la sentencia ha hecho mención a la responsabilidad civil del recurrente lo ha hecho para referirse a su responsabilidad civil a título lucrativo por importe de 72.653 euros. Pero nada más. Ningún argumento jurídico en favor de una responsabilidad civil subsidiaria o solidaria con el condenado existe ante la recurrente, por lo que no puede utilizarse un auto de aclaración para alterar y modificar, que es lo que se lleva a cabo, el texto de la sentencia en cuanto a la derivación de la responsabilidad subsidiaria o solidaria. Y ello, porque en el auto dictado no se aclara, sino que se "modifica" la responsabilidad civil declarada a la recurrente. Y ello no es posible y debe ser estimado el motivo, manteniendo a la recurrente tan solo en la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo en la suma ya fijada de 72.653 euros a la que se refirió la sentencia, pero sin responder ni subsidiaria ni solidariamente respecto de la del autor del ilícito penal.

El motivo se estima.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso del primer recurrente y totalmente el del segundo las costas se imponen de oficio.