Sentencia Penal 912/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10394/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Estamos ante recursos formulados contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que confirma la sentencia del Juzgado Penal nº 15 de la misma localidad, por lo que en primer término, debemos hacer constar, que el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, sobre unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación, establece que "PRIMERO: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Acuerdo: a) El art. 847 1º letra b) de la Lecrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 Lecrim).

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889.2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892 Lecrim ).".

Por tanto, la reforma de la casación, puede sintetizarse de la siguiente forma:

1º.- Las sentencias de apelación de las Audiencias solo tienen casación por el nº 1 del art. 849.

2º.- En tal apartado sólo pueden invocarse preceptos penales sustantivos.

3º.- Los hechos probados son de obligado respeto.

4º.- El interés casacional deriva de: a) oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; b) existencia de jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales; c) precepto penal de menos de 5 años en vigor.

Los requisitos de acceso a la casación, que ha efectuado esta Sala, no implican vulneración de la tutela judicial efectiva invocada, ni de ningún otro derecho fundamental, en tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el Auto 40/2018, de 13 de abril de 2018.

Recurso de Cesareo

SEGUNDO.- 2.1. El recurrente plantea un primer motivo por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, e infracción de preceptos constitucionales, art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, en el que afirma que la sentencia infringe el artículo 28, en relación con los artículos 392.1 y 393 del Código Penal, por entender que, dados los hechos probados, el hecho de que el acusado se desplazara en un vehículo, que él no conducía, ni era de su propiedad, al que se le habían cambiado las placas de matrícula, en ningún momento puede subsumirse en el concepto de coautor que aparece en el mencionado precepto, conducta que subsidiariamente se alega, no encaja en el art. 392.1 CP.

Hemos dicho que la admisión del recurso implica un pleno respecto al hecho declarado probado, y del mismo, sí se desprende la coautoría del citado delito derivada del pactum existente entre todos los acusados, todas las circunstancias que rodean los hechos son atribuibles recíprocamente a todos los que proyectan, planifican e intervienen en la ejecución del hecho delictivo, cualquiera que fuera la distribución de funciones entre los intervinientes; además, la cuestión planteada no tiene interés casacional, ni siquiera se invoca el mismo.

2.2. Lo anterior, por si mismo, ya implica la inadmisión del motivo, pero a ello debemos añadir que no nos consta que la queja fuera alegada en la apelación previa planteada, más allá de lo derivado de la presunción de inocencia. Como ya dijimos en la sentencia 575/2019, de 25 de noviembre, se trata de un motivo entablado per saltum. No se reclamó en el previo recurso de apelación. Ello, por sí, constituye causa de inadmisión. No pueden introducirse en casación razones de impugnación no hechas valer en apelación. Solo es viable una queja contra la sentencia de instancia si antes se ha defendido en la apelación. El silencio sobre ese extremo en la segunda instancia lo expulsa del debate de forma definitiva.

Recientemente esta Sala en la sentencia 345/2020, de 25 de junio, tras el Pleno celebrado al respecto el día 23 de junio de 2020, hicimos constar que "(...) El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos ( tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso".

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.-3.1. En el segundo motivo se invoca Infracción de Ley, al amparo del Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por entender que se han aplicado indebidamente los artículos 22.8ª y 66 del Código Penal, al considerar que la sentencia recurrida ha confirmado y mantenido la concurrencia en la persona del recurrente de la circunstancia agravante de reincidencia, a pesar, y sin tener en cuenta, que el antecedente en que se basa la misma, tendría la condición de "cancelable".

Denuncia que, según el artículo 136 del Código Penal, la cancelación de los antecedentes penales se puede solicitar cuando hayan transcurrido, en este caso, en que mi mandante resultó previamente condenado a una pena de un año de prisión, dos años computados desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la misma, por lo que si la condena fue extinguida el 13 de junio de 2018, en la fecha que se cometieron los hechos, el 20 de enero de 2022, la pena era cancelable.

El recurrente muestra su discrepancia con la decisión del tribunal de apelación, no solo en cuanto al extremo de que no suprime la agravante de reincidencia, sino que tampoco rebaja la pena que, en todo caso, debe ser de cuatro años y tres meses, por aplicación de la regla cuarta del art. 66 del CP.

3.2. Ha señalado reiteradamente esta Sala (entre otras SSTS 4/2013 de 22 de enero; 313/2013 de 23 de abril; 547/2014 de 4 de julio; 630/2014 de 30 de septiembre, 812/2016 de 28 de octubre o 145/2017 de 8 de marzo) que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

3.3. La sentencia recurrida declaró probado que " Todos los acusados son mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia salvo Cesareo, quien ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 03/04/13, dictada por este Juzgado de lo Penal n° 15 de Sevilla , a la pena de 1 año de prisión como autor de un delito de robo con fuerza. Pena que ha quedado extinguida con fecha 13/06/18.".

El plazo de cancelación, según la redacción del artículo 136 CP vigente a la fecha de los hechos, sería de tres años contados "desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena". Ya que la nueva regulación LO. 1/2015 de 30.3 prevé los siguientes plazos de cancelación: a) 6 meses para las penas leves. b) 2 años para las penas que no excedan de 12 meses e impuestas en delitos imprudentes. c) 3 años restantes penas menos graves inferiores a 3 años. d) 5 años restantes penas menos graves iguales o superiores a 3 años. e) 10 años para las penas graves.

Tratándose de una sentencia de fecha 3 de abril de 2013, en la que se condena al acusado por un delito de robo con fuerza a la pena de 1 años de prisión, pena que quedó extinguida según el relato fáctico el 13 de junio de 2018, el plazo de rehabilitación debe computarse desde el día siguiente, por lo que en el 20 de enero de 2022, cuando se cometieron los hechos que sustentaron la condena en la presente causa, habían transcurrido en exceso los tres años del plazo de cancelación, sin que conste que el recurrente hubiere vuelto a delinquir. Ello implica que el antecedente dimanante de la previa condena recogida en el relato fáctico de la sentencia recurrida deba considerarse cancelable, y, en consecuencia, ineficaz a los efectos de sustentar la agravante que había sido apreciada.

No obstante, lo anterior, la supresión de la apreciada agravante de reincidencia no debe tener incidencia alguna en la fijación y extensión de la pena a imponer, ya que el tribunal ha impuesto al recurrente y a los acusados Elias e Bernardino la pena de cinco años de prisión por cada uno de los tres delitos de robo, siendo la pena mínima a imponer, según el art. 242 2 y 3 del CP, la de cuatro años, tres meses y día de prisión.

El tribunal de instancia afirma que la agravante de reincidencia no ha tenido repercusión en la fijación de la pena a imponer, lo cual es cierto, ya que, si se hubiera valorado por el juez sentenciador la agravante de reincidencia a la hora de individualizar la pena, teniendo en cuenta que concurre también la agravante de disfraz y ninguna atenuante, en el supuesto del Sr. Cesareo, sería de aplicación la regla 4ª del art. 66, es decir se puede aplicar la pena superior en grado en mitad inferior -pena de 5 años y 1 día a 6 años y tres meses de prisión-, en cambio, aplica el tribunal sentenciador la regla 3ª del art. 66, supuesto para el cual es indiferente si estamos ante una o dos agravantes y la pena debe ser impuesta en su mitad superior, es decir de 4 años, 7 meses y 15 días a 5 años. Por lo que la individualización realizada es correcta.

El motivo se estima parcialmente.

Recurso de Bernardino

CUARTO.- 4.1. El recurso se articula mediante cuatro motivos, los dos primeros, en virtud del art. 852 y 849.1 LECrim., por infracción de precepto constitucional concretándose el mismo en la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, y prohibición de arbitrariedad consagrados como tales en los art 24.1 y 2 de la Constitución Española, al amparo todo ello del art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose conjuntamente los art 5.4 y 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Como consecuencia de lo analizado en el primer Fundamento de Derecho de la presente resolución, no procede admitir los dos motivos de casación invocados, basados, exclusivamente, en infracción del art. 24.1 y 2 de la CE.

Los otros dos motivos del recurso, según su enunciado, se basan en infracción de ley al amparo del Art. 849.1º de la LECRIM por aplicación indebida de los artículos 242.1, 2 y 3, 392 en relación con el artículo 390.2 y 234.2 del Código penal, y por error en los juicios de inferencia.

No obstante, lo anterior, en el desarrollo de los motivos tercero y cuarto, ninguna infracción de ley se explica o desarrolla, limitándose al análisis de la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal, de la que discrepa, e interesa la libre absolución. Existe un claro desajuste entre lo que se pretende y el cauce escogido para ello.

En nuestra sentencia 9/2022 de 12 de enero, hemos dicho que los objetivos impugnatorios reclaman activar las vías específicas previstas en la ley. Correspondencia que constituye un verdadero presupuesto de admisión. El recurso de casación está sometido a exigencias formales y materiales. Debe formularse en términos inteligibles y respetuosos con las reglas de la racionalidad general que faciliten la clara identificación de los gravámenes y de los motivos que fundan las respectivas pretensiones, lo que no tiene lugar en el presente caso, que se pretende enmascarar motivos de infracción de preceptos constitucionales -ex art. 852 LECrim-, como infracción de ley.

4.2. Por último, el recurrente, sin técnica casacional, alega mediante un "otrosidigo" primero, la nulidad de la sentencia, por irregularidades, así como en el segundo, que se aprecie la continuidad delictiva de los delitos de robo, por aplicación del art. 74 del CP.

Muchas son las razones para desestimar las pretensiones formuladas. Se trata de graves errores pretensionales, con clara desconexión entre lo que se pretende y como se pretende. No existe interés casacional en los términos explicados en el primer FD. Las cuestiones no fueron planteadas en la apelación, por lo que estamos ante pretensiones per saltum.

Además, reiterada jurisprudencia de esta Sala, respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho que "los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente. Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas". ( STS 405/2021, de 12 de mayo).

Los motivos se desestiman.

QUINTO.- Procede imponer las costas devengadas a Bernardino, declarando de oficio las correspondientes a Cesareo ( art. 901 LECrim).