Sentencia Penal 595/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10018/2023 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- Quebrantamiento de forma.- 1.- Alterando, por razones fácilmente comprensibles tanto de naturaleza lógica como metodológica, el orden dispuesto en el presente recurso de casación, se deberá abordar, en primer término, el motivo que se presenta en éste en segundo lugar. Conforme a lo prevenido en el artículo 901 bis a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando la Sala estime haberse cometido el quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenará la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho. Por esa razón, lógicamente, consistiendo la queja, que se articula en dicho motivo segundo al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 851.1 de la ley procesal penal, en que se habrían consignado en el relato de hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminarían el fallo, el abordaje de dicha protesta deberá ir por delante.

2.- Sostiene quien aquí recurre, en síntesis, que en el relato de hechos probados se incorpora lo que, en realidad, constituye mero medio de prueba, argumentándose que: "al establecer como hecho probado una prueba se está de facto realizando una predeterminación del fallo al determinar que mi representado es autor del delito". Se refiere, en concreto, quien ahora recurre al siguiente párrafo del factum incorporado a la sentencia dictada en primera instancia y que la que desestimó la apelación hace propio: "Según Dictamen M15-08083, 2ª ampliación de fecha 9 de junio de 2021 elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en virtud de las muestras tomadas a los procesados y las recogidas a Valle el día de los hechos mediante hisopo anal se concluye mediante el análisis de marcadores STR autosómicos, se detecta un perfil genético de varón que coincide con el perfil genético de Hilario y no coincide con el perfil genético de Ildefonso. Adicionalmente, el haplotipo de marcadores STR del cromosoma Y, coincide con el haplotipo de Hilario y no coincide con el haplotipo de Ildefonso

3.- La queja no podrá ser estimada. Ciertamente, la referencia a la fuente de información, al elemento probatorio del que se obtuvo el hecho que se declara probado, --el referido informe pericial--, resultaría prescindible en el marco del relato de los hechos que se consideran probados. Sin embargo, su sobreabundante referencia, en ninguna medida oscurece la realidad, ni dificulta tampoco la comprensión del hecho que el órgano jurisdiccional considera debidamente acreditado (se detectó el perfil genético del acusado, recurrente ahora, en la muestra obtenida de la víctima mediante hisopo anal). Naturalmente, que este hecho, que el Tribunal competente para el enjuiciamiento consideró acreditado, en alguna medida condiciona el resultado del procedimiento, como cualquiera otro de los hechos que se proclaman acreditados. Sin embargo, nada tiene ello de particular ni constituye siquiera irregularidad formal alguna. El relato de los hechos que se consideran probados permite su comprensión sin dificultad y, desde luego, no puede ser censurado, con razón, porque en el mismo se identificaran términos de contenido inequívocamente jurídicos, sustitutivos de los elementos fácticos a los que debe reservarse dicho apartado de la resolución, lo que, evidentemente, no sucede aquí. Lo explicaba, por ejemplo, y entre muchas otras, nuestra reciente sentencia número 208/2023, de 22 de marzo, observando: <>.

SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional.- 1.- El tercero y último de los motivos de casación que conforman el presente recurso, articulado al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca en su encabezamiento, únicamente, un reproche referido a la denunciada vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (con cita expresa del artículo 24 de la Constitución), censurando la insuficiencia que el recurrente cree advertir en la exigible motivación de la resolución impugnada (refiriéndose, en este caso, a lo previsto en el artículo 120.3 de dicho texto legal).

Sin embargo, en el desarrollo de dicho motivo de impugnación, invoca también, como vulnerado, quien ahora recurre, el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución española).

Se dirigen las quejas que dicho motivo de impugnación aglutina en diferentes direcciones: de una parte, se asegura que la aplicación de la pena accesoria prevista en el artículo 48 del Código Penal se habría realizado sin fundamento argumental, sin explicación alguna; por otro lado, se identifica esa misma insuficiente argumentación por lo que respecta a la valoración de determinadas pruebas de cargo de naturaleza personal, y, por último, se reprocha, con relación a las pruebas biológicas practicadas en el procedimiento y que resultaron, sin duda, determinantes para la condena de quien ahora recurre, una eventual vulneración de la "cadena de custodia", desgranando la parte quejosa una serie de pretendidas irregularidades, que harían a dicha pericia inhábil para producir rendimiento probatorio alguno. Todas estas quejas, en sustancia, fueron ya sostenidas en el recurso de apelación previo y oportunamente desestimadas en la sentencia que es ahora objeto de recurso.

2.- Imposición de penas accesorias previstas en el artículo 48 del Código Penal .- Ciertamente, la sentencia dictada por el Tribunal Superior empieza por afirmar, con todo fundamento, que las penas accesorias a las que se refiere el mencionado precepto presentan, conforme a lo establecido en el artículo 57.1 del Código Penal, un carácter facultativo, cuando se trata, como aquí, de delitos contra la libertad sexual. Su imposición deberá justificarse, tal y como el propio precepto determina, "atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente". A partir de esta afirmación general, aunque la sentencia ahora recurrida advierte una cierta carencia en la explicación que al respecto proporciona la resolución dictada en primera instancia, procede razonablemente a suplirla, explicando que la naturaleza misma del delito y las circunstancias que se describen en el relato de hechos probados justifican con toda evidencia, por su particular gravedad, la imposición al acusado de las prohibiciones de aproximación y comunicación que la resolución impugnada determina.

Ciertamente, en ocasiones, la explicación de lo que es obvio resulta, paradójicamente, de particular complejidad, si no se quiere incurrir en razonamientos autoconfirmatorios o recurrentes. En todo caso, condenado quien ahora recurre como autor de un delito de agresión sexual, con violencia y penetración por vía anal, cometidos los hechos, además, por la actuación de dos o más personas, resulta plenamente proporcionada y comprensible, justificada sobre razones más que convincentes, la decisión del Tribunal, relativa imponer al condenado, como pena accesoria, las referidas prohibiciones, único modo de procurar la necesaria tranquilidad y sosiego para el desarrollo de su vida ordinaria de quien resultó víctima de hechos de tan singular gravedad; en particular cuando, además, las mencionadas prohibiciones devienen escasamente aflictivas para el condenado a observarlas, no constando, ni siendo aducido tampoco, que éste tuviera siquiera su residencia en la comunidad autónoma de Cantabria o motivos especialmente acuciantes para trasladarse a ella, con carácter más o menos estable. Ni, desde luego, se advierte tampoco razón alguna para que hubiera de aproximarse a la víctima o comunicar con ella por cualquier medio, prohibiciones, así, sobradamente justificadas y del todo razonables.

El submotivo se desestima.

3.- Presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.- Los reproches del recurrente se centran ahora en la pretendida falta de motivación del pronunciamiento condenatorio, considerando que existieron ciertas discrepancias en el resultado de las pruebas de naturaleza personal practicadas en el juicio, con relación no tanto a la existencia misma del suceso enjuiciado, sino a la concreta identidad de las personas que participaron en él, destacando quien aquí recurre las contradicciones advertidas en las declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento por la propia Valle y por algunos otros testigos. Se pone así de manifiesto que los mismos se refirieron, en algunas ocasiones, a personas de origen iberoamericano; magrebíes, en otras; e, incluso, de raza negra.

Seguidamente, censura quien ahora recurre que tampoco resultan suficientemente explicadas las razones por las cuales resultó determinante el informe pericial, obrante en las actuaciones y ratificado por sus emisores en el acto del juicio oral, relativo a la presencia de marcadores genéticos correspondientes al acusado en las muestras tomadas en el hisopo anal obtenido de Valle, pese a considerar, quien ahora recurre, que se produjeron diversas irregularidades en la "cadena de custodia" lo que, a su parecer, permitiría introducir dudas razonables en el marco de su rendimiento probatorio.

4.- Denunciada la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, importa recordar aquí cuales resultan los límites en este marco de la función atribuida al Tribunal Supremo en sede de recurso de casación. Lo haremos de la mano de lo establecido en nuestras recientes sentencias números 196/2023, de 21 de marzo y 458/2023, de 14 de junio: <<[L]a misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TTSSJ que resuelven recursos de apelación, es verificar un control que se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la vulneración de la presunción de inocencia denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional. En nuestro caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la Sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Nuestra jurisprudencia considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a comprobar, de una parte, la existencia de prueba de cargo -lo que incluye su licitud- y, de otra, su suficiencia.

Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero)">>.

5.- Resulta suficiente, a nuestro juicio, la lectura de la resolución ahora impugnada para comprender que en la misma se argumentan, de manera meticulosa y precisa, las razones que condujeron, en el ámbito de la valoración probatoria, a respaldar el pronunciamiento contenido en la sentencia recaída en la primera instancia.

Es claro, para empezar, que no puede alegarse la menor duda acerca de la realidad de los hechos descritos por Valle, desde primera hora y con mantenida persistencia a lo largo del procedimiento y en el acto mismo del juicio oral. Después de haber mantenido por su propia voluntad relaciones sexuales con un varón, en un prado, detrás de una de las atracciones (autos de choque) que se ofrecían durante la festividad de la Virgen del Carmen en la localidad de DIRECCION000, tres varones, después de insultarla llamándola "cerda, guarra y cochina", se abalanzaron sobre ella, la cogieron de los brazos y la tumbaron boca abajo, siendo que uno de ellos la penetró por la fuerza con su pene por vía anal. Dicho testimonio, por otro lado, aparece corroborado, en términos referenciales por algunos otros de los testigos que prestaron declaración en el acto del juicio oral. Y muy especialmente es confirmado, también y como ya se explicaba en la sentencia dictada en primera instancia, por el resultado de la prueba pericial protagonizada por los médicos forenses don Paulino y doña Micaela, quienes se ratificaron durante el juicio en el Informe del Instituto de Medicina Legal de Cantabria de fecha 16 de julio de 2015, elaborado por la médico forense doña Genoveva, tras el reconocimiento realizado por ésta conjuntamente con el ginecólogo de guardia el mismo día de los hechos. Dicha pericia, concluye: "En la exploración física practicada se aprecian como lesiones extra genitales, eritema en parte superior de ambos glúteos, y zona hiperémica edematosa, a, nivel de cresta Iliaca derecha y parte inferior de fosa renal del mismo lado. Hematomas en ambos brazos en su cara interna, algunos digitados. Escoriaciones lineales en ambos antebrazos, y a nivel de 5° metacarpiano derecho. En cara interna de tercio medio de muslo izquierdo, 4 hematomas redondeados, de aspecto digitado. Erosión superficial en ambas rodillas.

Área genital: ausencia de lesiones en mamas. Signos de desfloración antigua. Hiperemia perineal. Orificio anal con algún resto de heces, presenta una fisura de unos 4 mm, sangrante, situada a las 12h. tacto rectal sin alteraciones. Se toma muestra de contenido rectal, manchándose la torunda de restos hemáticos. [...] La fisura anal descrita por sus características, es de una data reciente, no apreciándose signos de cicatrización. Y aparece cuando se produce una distensión de la zona más allá de lo que permite la elasticidad de la piel. [...]". Todo ello para concluir: "Las lesiones descritas en la cara interna de ambos brazos son compatibles con sujeción. Y los de la cara interna del muslo con los producidos al ejercer presión para separar el mismo. Valle, presenta lesiones compatibles con un coito anal involuntario".

6.- Probada así, de forma más que sobrada, la realidad de la agresión, y justificadas, de forma precisa y concreta, las fuentes de prueba que de este modo lo determinan, es natural que el recurrente centre sus objeciones en los aspectos relativos a la identificación del mismo como agresor. Así, observa que la propia Valle, y las demás personas que depusieron acerca de este extremo en el acto del juicio oral, expresaron inicialmente divergentes referencias acerca del posible origen de los agresores, en la medida en que, aunque todos ellos se referían a personas de piel oscura, vacilaban en torno a su eventual procedencia.

El hecho cierto es, sin embargo, que la sentencia impugnada tiene en cuenta y no minimiza u oculta esas incuestionables contradicciones. Sin embargo, explica también, de manera particularmente convincente, los motivos por los cuales, pese a ello, debe considerarse probado, más allá de cualquier duda razonable, que precisamente quien ahora recurre fue la persona que protagonizó la agresión, auxiliándose del apoyo de otras dos personas más, una de ellas también condenado en esta causa. Y es que, efectivamente, no resultó posible, en un primer momento, averiguar la identidad de los agresores. Es a través de un compañero de Hilario que se tuvo conocimiento de que este último había manifestado a aquél, mientras ambos convivían en el centro penitenciario, su participación en unos hechos de la misma naturaleza que los aquí enjuiciados (agresión sexual, con el auxilio de dos personas más, con penetración por vía anal y durante las fiestas de un pueblo en Cantabria). Explicó el testigo que las razones por las que puso estos hechos en conocimiento de los funcionarios de prisiones obedecían a que una hermana suya fue objeto de un delito de violación, infracciones por las que sentía una especial repugnancia. Fuera esa u otra distinta la razón por la que lo hizo, lo cierto es que se facilitaban en el mencionado testimonio informaciones respecto al suceso que se enjuicia, que sólo podían razonablemente ser conocidas por quien hubiera estado presente o hubiera participado en el mismo.

A la vista de estas manifestaciones, Valle, a requerimiento policial, procedió a reconocer al ahora recurrente hasta en dos ocasiones distintas, en sendas diligencias de identificación fotográfica. Y posteriormente, lo reconoció de nuevo, sin vacilación alguna, en el acto mismo del juicio oral. Explicó la testigo que pudo verle con la claridad suficiente no mientras, forzada a permanecer boca abajo sobre la hierba, tenían lugar los hechos, sino inmediatamente después, cuando el acusado se retiraba del lugar.

Sea como fuere, cualquier eventual duda que pudiera generarse como consecuencia de dichos reconocimientos y testimonios aparece, tal y como se explica en la resolución impugnada con fundamentos que sólo podemos aquí hacer propios, definitivamente disipada, a medio de la prueba pericial biológica ratificada por sus emisores en el acto del juicio. Se comprende, por eso, que, en esforzada y meritoria promoción de sus tesis, pretenda la defensa del acusado cuestionar el rendimiento probatorio de dicho informe. Así, se destaca, por ejemplo, la inexistencia de firma del agente que recogió las muestras biológicas del acusado, a través de un frotis bucal, como también la pretendida falta de regularidad en la cadena de custodia de las muestras que, muy poco después de tener lugar los hechos enjuiciados, habían sido obtenidas de la cavidad anal de Valle.

7.- Importa señalar al respecto, conforme repetidamente ha venido destacando este Tribunal Supremo, por todas y últimamente en nuestra sentencia número 174/2023, de 9 de marzo, el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por finalidad acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba. Dicho con otras palabras: puede anticiparse ya que cualquier irregularidad o deficiencia en la cadena de custodia, es decir, en el modo y en la documentación que justifica la forma concreta en que se obtuvieron, el lugar en el que permanecieron y el tránsito que protagonizaron las muestras analizadas hasta llegar a las manos de los peritos que efectuaron el correspondiente informe, no denunciada siquiera la existencia de vulneración identificable de derecho fundamental alguno en su obtención, solo podría resultar relevante cuando dichas deficiencias permitieran albergar alguna razonable duda respecto a que las muestras finalmente analizadas son las que se tomaron de las personas del ahora recurrente y de Valle.

En este entendimiento, la sentencia ahora recurrida se pronuncia, nuevamente de un modo que solo podemos aquí respaldar, acerca de la falta de sustancia de las quejas esgrimidas por quien ahora recurre, respecto a la indudable fiabilidad del resultado de la pericia que pretende ponerse en cuestión. Así, se observa en la sentencia impugnada que: "[C]uestiona que las muestras biológicas del acusado hayan sido tomadas por agentes de la Guardia Civil y no por médicos forenses pese a que ya se había abierto un procedimiento judicial, porque los hechos enjuiciados tuvieron lugar el 16 de julio de 2015 y la toma de muestras el 11 de marzo 2021. Dicho motivo no prospera porque consta debidamente acreditado que el acusado, con asistencia letrada, consintió libremente en que le fuera tomada la muestra por un agente de la Guardia Civil a las 12,25 horas del día 11 de marzo de 2021, lo que, tuvo lugar tras haberse autorizado por la juez de instrucción - providencia de 9 de marzo de 2021-(folio 75)- para que dicha fuerza policial realizase labores de investigación con el recluso Hilario desplazándose hasta el Centro Penitenciario de DIRECCION002. Resulta incuestionable que la muestra se tomó adecuadamente, que se consintió en ello por el investigado y que ninguna merma de garantías se produjo en su obtención". Igualmente, se observa también en la sentencia impugnada que las muestras del acusado se obtuvieron por frotis bucal "mediante dos hisopos estériles o almohadilla para la impregnación en tarjeta FTA, para la realización de estudios de ADN", razón por la que no se aprecia tampoco ninguna anomalía o merma de garantías en su obtención". Y se descarta también la incidencia que en la fiabilidad de la prueba pericial pudiera haber tenido la ausencia en el formulario de un espacio para la firma de los agentes que procedieron a la toma de las muestras, debidamente identificados, no constando tampoco irregularidad o anomalía alguna en la conservación de las muestras obtenidas desde el momento en que se tomaron y hasta que se procedió a su remisión y entrega en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se rechaza también que el error en la consignación del segundo apellido de Valle en el sobre en el que se contenían las muestras, presente ninguna clase de incidencia o introduzca duda alguna acerca de que su contenido se correspondía con las muestras que de su cuerpo fueron obtenidas, máxime cuando se trata de un mero error material, debidamente rectificado, y que solo se apreciaba, además, en el exterior del sobre y no en la documentación que el mismo incorporaba. Lo explica así el Tribunal Superior: "Sobre el error en la reseña del segundo apellido de Valle en la primera remisión de muestra de un hisopo anal ya ha respondido de forma detallada la sentencia impugnada. Es evidente que no hay problema alguno de identificación de la muestra porque en la bolsa que la contenía sí figuraba el nombre y apellidos correctos, siendo el error material corregido por los médicos forenses cuando lo detectaron.

Tampoco es de apreciar ningún quebrantamiento en la cadena de custodia de dicha muestra, que se obtiene por la médica forense en el reconocimiento que se hizo a Valle en centro hospitalario el mismo día de los hechos (16 de julio de 2015). La muestra se trasladó refrigerada en una nevera de la que se hizo cargo un servicio de mensajería (UMANO), siendo correctamente recibida en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

8.- No existe, en consecuencia, duda razonable alguna acerca de que las muestras analizadas en el informe pericial referido se corresponden con las tomadas, en la forma dicha, del ahora recurrente y de la propia Valle. Fácilmente se comprenderá que el resultado de dicho informe despeja, por entero y definitivamente, cualquier eventual vacilación acerca de la identidad de la persona del agresor. Muy gráficamente señalaba ya la sentencia dictada en la primera instancia, reflejando las conclusiones del mencionado informe: "Para marcadores S1R autosómicos, el índice de Verosimilitud (LR) obtenido es de 515.405.027.604.958.000.000.000.000, valor que indica que es aproximadamente 515 cuatrillones de veces más probable el resultado genético obtenido en el análisis si consideramos que los restos semen detectados en el hisopo anal tomado a Valle proceden de Hilario, frente a considerar que procedan de una persona tomada al azar de la población española y no relacionada genéticamente con él".

Es claro, así las cosas, que el pronunciamiento condenatorio recaído en la primera instancia, que el Tribunal Superior respalda, descansa en prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y más que bastante para desvirtuar la presunción interina de inocencia del acusado, apareciendo, además, ambas resoluciones, sobradamente motivadas, con justificación cumplida de las razones que determinaron la decisión adoptada.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Infracción de precepto penal sustantivo.- 1.- El último de los motivos que integran el presente recurso, presentado en el mismo como primero, se formula al amparo de las prevenciones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar infringidos los artículos 22.4 y 48 del Código Penal, además del artículo 2.2 de ese mismo texto legal con relación a la modificación de los arts. 178, 179 y 180 CP, conforme a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Se aglutinan, indebidamente, --cada una de dichas quejas debió dar lugar a un motivo de impugnación independiente--, hasta tres protestas distintas en este mismo motivo de impugnación. Se considera por el recurrente, primeramente, que no debió haber sido aplicada la circunstancia agravante de género, prevista en el artículo 22.4 del Código Penal. En segundo lugar, se observa que la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella por cualquier medio se extendió por encima del marco legalmente previsto, no justificándose, además, la necesidad de imponer dicha pena accesoria de naturaleza facultativa. Y, finalmente, aunque sin entretenerse en explicitar, en concreto, cual debiera haber resultado la pena imponible para la conducta enjuiciada, considera quien ahora recurre que la posterior entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, le resulta más favorable y, en consecuencia, debió ser aplicada de manera retroactiva.

2.-Agravante de género.- A la vista del motivo de impugnación, escogido en este caso por la parte recurrente, es claro que deberemos partir, como base intangible de nuestros razonamientos, de los hechos que se declaran probados en la resolución impugnada. En dicho relato se consigna que el acusado, en compañía de otras dos personas, procedió a increpar a Valle, como consecuencia de haber observado que la misma se encontraba acabando de vestirse, tras haber mantenido relaciones sexuales con una tercera persona, en el lugar y circunstancias reflejadas en el factum de la sentencia recurrida. Así, dirigiéndose a ella, la llamaron "cerda, guarra y cochina". Acto seguido, sin apenas solución de continuidad, se dirigieron los agresores al lugar en el que se encontraba Valle, que contaba entonces con 16 años de edad, para abalanzarse sobre ella, cogerla por los brazos y tumbarla en el prado boca abajo, momento en el cual el ahora recurrente procedió a penetrarla con su pene por vía vaginal.

Considera quien ahora recurre que dichos insultos previos no prestan fundamento bastante a la aplicación de la mencionada circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. No fue este el punto de vista del Tribunal competente para el enjuiciamiento, ni es tampoco compartido en la sentencia ahora impugnada. Desde luego, los referidos insultos, tomados en cuenta de una manera descontextualizada, no podrían justificar la significativa agravación de la responsabilidad criminal que el concurso de la circunstancia impugnada comporta. Sin embargo, no son estos epítetos, incuestionablemente inapropiados, los que determinan la aplicación de lo previsto en el artículo 22.4 del Código Penal, sino las circunstancias contextuales en las que se produjeron, reveladoras de una actitud animada o impulsada por los prejuicios de género que el ahora recurrente albergaba y que se encuentran en el génesis mismo del hecho delictivo. Ninguna recriminación mereció al acusado, ni a sus dos compañeros, la conducta de la persona, varón, que, también de forma voluntaria, acababa de mantener relaciones sexuales con Valle, naturalmente en el mismo lugar y circunstancias. Fue la condición de mujer de la víctima, asociada a los estereotipos prejuiciosos que el acusado albergaba, los que determinaron que, tras insultarla, sin apenas solución de continuidad, se dirigiera hacia ella, junto con sus compañeros, para, a modo de reacción hacia la conducta de ella, que aquellos desaprobaban por dichas inaceptables razones, proceder a demostrarle que, en tales circunstancias, también ellos podrían "hacer uso de su cuerpo", como tuvieran por más conveniente, despersonalizando a la víctima y procediendo a instrumentalizarla para la satisfacción de sus ilegítimos fines.

No es, como explica el Tribunal Superior, la simple condición (biológica) de mujer que concurre en la víctima, lo que determina la agravación de la conducta. Lo relevante es que la misma aparece animada por una censurable atribución a dicho sexo (femenino) de unos determinados atributos, de un conjunto de prejuicios o estereotipos, en la actualidad felizmente inaceptables, en función de los cuales, en el caso, la realización por parte de la mujer de conductas sexuales explícitas en el contexto circunstancial referido en el relato de hechos probados, autoriza a considerar, presuponer y determinar, a partir de dichos prejuicios, su disposición y disponibilidad para la realización de cualesquiera otros actos semejantes, sean ya o no consentidos, con cualquier otro varón.

Lo explicaba, por ejemplo, nuestra reciente sentencia 980/2022, de 21 de diciembre: <

...El género es una construcción social que configura imaginarios relacionales y actitudinales atribuyendo determinados roles en atención, precisamente, a la condición de hombre o de mujer. Pero la existencia de distintos géneros y, con ellos, la diferenciación de papeles, comportamientos, actividades y atribuciones no puede justificar ni servir para que dichos marcadores de diferenciación se conviertan en factores motivacionales de victimización del género femenino ni para estatuir prejuicios discriminatorios.

Cuando la violencia se proyecta sobre una mujer por el hecho de serlo o preponderantemente afecta más a las mujeres estamos, tal como se precisa en el artículo 3 c) y d) del Convenio de Estambul, delante de indicadores claros de discriminación por género que convierten a la acción en más grave y, además, a la conducta del autor en más reprochable.

Y, en el caso, ni el tribunal de apelación tuvo dudas ni este tribunal de casación las tiene de que el prejuicio de sujeción derivado del género actuó como factor motivacional de la conducta del recurrente>>.

El submotivo se desestima.

3.-Las penas accesorias.- Conforme dejamos expuesto en su lugar aunque, en efecto, las penas accesorias impuestas al ahora recurrente en la sentencia impugnada (prohibición de aproximación y comunicación con la víctima), resultan de aplicación facultativa, conforme a lo establecido en los artículos 48 y 57.1 del Código Penal, la procedencia de imponerlas, en el caso, aparece suficientemente justificada.

Por lo que respecta a la extensión de dichas penas, en absoluto podemos compartir con el recurrente que las mismas establecieran por encima de lo legalmente previsto. Al contrario, dichas penas, que deberán ser cumplidas de forma simultánea con la de prisión, igualmente impuesta, cuando se tratara, como aquí, de delitos graves, se fijarán, conforme determina el último precepto legal citado, "por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia". Habiéndose condenado al ahora recurrente a una pena de 14 años de prisión, la extensión de las penas accesorias, fijada en 16 años, resulta plenamente conforme con las previsiones normativas que acaban de dejarse expuestas.

El submotivo se desestima.

4.- Incidencia de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre .- Considera quien ahora recurre, aunque de modo genérico y sin precisar cuáles serían los preceptos legales aplicables de acuerdo a la legislación que pretende más favorable, que debería procederse a la aplicación retroactiva de la norma invocada.

Se opone a ello el Ministerio Fiscal, descendiendo al comparativo detalle entre los textos legales sucesivamente vigentes. Tal y como explica al tiempo de oponerse al presente recurso, el ahora recurrente fue condenado con aplicación de los artículos 178, 179 y 180.1.2ª del texto penal vigente al tiempo de producirse los hechos aquí enjuiciados, que determinaban la imposición de una pena de entre doce y quince años de prisión. Concurriendo una circunstancia agravante (género) y ninguna atenuante, dicha pena debería ser impuesta en su mitad superior, conforme lo determina el artículo 66.1.3, es decir, entre los trece años y seis meses y los quince años. El Tribunal, finalmente, resolvió imponer la pena en una extensión de catorce años.

Conforme a la legalidad intermedia, es decir, la determinada por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, los hechos deberían calificarse conforme a lo determinado por los artículos 178, 1 y 2, 179 y 180.1.1, lo que nos situaría en el marco de una pena de prisión de entre siete y quince años, que debería ser impuesta, por el concurso de una sola circunstancia agravante, en su mitad superior (entre los once y los quince años de prisión). Admite, evidentemente, el Ministerio Público, que el marco penal mínimo resulta inferior, aunque coincide el superior; pero estima que "la pena impuesta en la sentencia de 14 años de prisión, no solo es imponible con la nueva ley, sino que es proporcional a la gravedad de los hechos y las circunstancias concurrentes de conformidad con el artículo 66.1.3ª CP ."; criterio éste del que participa también la acusación particular.

5.- No comparte este Tribunal Supremo dicho punto de vista. Ciertamente, la sentencia ahora impugnada resolvió, en atención a las circunstancias del hecho y del culpable, apartarse de la pena mínima legalmente imponible (entonces trece años y seis meses de prisión). Lo hizo, sin embargo, en un ya estrecho marco penológico (entre los trece años y seis meses y los quince años), para superarlo en un tercio de su tramo (seis meses más: hasta catorce años). Operando ahora con esa misma línea de razonamiento, la legislación posterior no solo redujo, notablemente, el límite mínimo de la pena imponible (que pasaba a ser de once años de prisión) sino que amplió también el marco penológico aplicable, que se extendía entre los once y los quince años (cuatro años y no un año y seis meses). En esa línea de razonamiento no puede desconocerse que la regulación penal posterior resulta más favorable, en abstracto, y es razonable que, tomando en cuenta las mismas consideraciones (no impugnadas por ninguna de las acusaciones) que determinaron al Tribunal a superar el límite mínimo en un tercio de la horquilla penal entonces aplicable, hagamos ahora lo propio, en términos tendenciales y no estrictamente aritméticos, reduciendo la pena de prisión impuesta a los doce años de prisión, con los efectos que ello proyectará también sobre las penas accesorias establecidas.

En este último aspecto, se estimará parcialmente el recurso. Todo ello sin perjuicio de que se proceda, por el órgano competente para la ejecución de la sentencia, a incoar el correspondiente procedimiento de revisión de la pena impuesta respecto del otro condenado en esta causa, no recurrente.

CUARTO.- De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.