Sentencia Penal 593/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4958/2021 de 13 de julio del 2023

PRELIMINAR.- 1.- Ciertamente, los dos motivos que conforman el presente recurso de casación, cuyos razonamientos en buena parte se yuxtaponen, no se sujetan a lo exigible desde los parámetros propios de una adecuada técnica casacional. No solamente porque, como con acierto destaca el Ministerio Público al tiempo de oponerse al mismo, invocándose en ambos casos como canal impugnativo lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiera la parte como precepto indebidamente aplicado al artículo 792.2 de ese mismo texto legal, --que no contiene, como es notorio, norma penal sustantiva alguna--, sino, muy especialmente, porque, incluso, no resulta sencillo identificar con precisión el gravamen concreto que se denuncia como padecido.

Así, junto a consideraciones que se apartan resueltamente del relato de hechos probados contenido en la sentencia que impugna, --pretendiéndose, por ejemplo, en algún pasaje del recurso, que la ausencia de un determinado móvil, comportaría "la atipicidad de la conducta" del acusado--, se añaden otras referidas a la pretendida imposibilidad de que el Tribunal Superior de Justicia, resolviendo el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, pudiera agravar la condena impuesta al acusado como autor de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, conforme a lo prevenido en el artículo 183.1 del Código Penal, de acuerdo con la regulación vigente al tiempo de cometerse los hechos. Dicha agravación, a juicio del recurrente, no tendría en cuenta, además, que el prevalimiento de una situación de superioridad (artículo 183.4, d) "no puede presumirse, sino que hay que probarlo y no se ha acreditado en ninguna forma en este proceso".

A su vez, en el segundo motivo de impugnación, considerando quien recurre nuevamente infringido lo previsto en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (junto a las referencias al artículo 183 del Código Penal, en relación con el artículo 25 de la Constitución española), se argumenta que se habría vulnerado en la sentencia impugnada la prohibición del ne bis in idem, habiendo entendido la jurisprudencia que solo en aquellos casos en que "además de la edad concurran otras circunstancias verdaderamente relevantes incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sea fundamentalmente la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico de abuso con prevalimiento y también para aplicar la agravación, no cabe esta última por infracción del "non bis in ídem".

2.- Tratando de reorganizar las quejas que han animado al recurrente a impugnar la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, convendrá efectuar una breve recapitulación de los hitos más significativos del procedimiento; y, seguidamente, identificar los gravámenes o perjuicios que el recurrente, según creemos entender, quiere aquí someter a nuestra consideración.

La Audiencia Provincial condenó al acusado como autor de un delito de abusos sexuales sobre menor de dieciséis años, desechando, sin embargo, la aplicación del artículo 183.4. d) del Código Penal (prevalimiento de una relación de superioridad), frente a lo interesado por el Ministerio Público. Razonaba, en síntesis, la Audiencia Provincial, partiendo de que el acusado tenía 21 años al tiempo de cometerse los hechos y 15 la víctima de ellos, que no resultarían aplicables las previsiones contenidas en el artículo 183 quater, precisamente como consecuencia de la relación de asimetría existente entre ambos, al ser el acusado distributario del seminario menor en el que la víctima cursaba sus estudios. Y, por eso, entendía la sentencia recaída en la primera instancia que resultaría contrario a la prohibición del ne bis in idem, tomar ese cargo o función del acusado, expresivo de la situación de asimetría entre ambos, nuevamente en cuenta para construir la previsión agravatoria del artículo 183.4 d) del Código Penal.

Disconforme con dicha decisión, recurrió la sentencia en apelación el Ministerio Público. No así la defensa del acusado que, en consecuencia, se aquietó con lo resuelto (por lo que mal podría ahora invocar con éxito protestas relativas a la realidad de los hechos a los que de esa manera se avino). El Tribunal Superior, estimando el recurso interpuesto, acogió las pretensiones del Ministerio Fiscal y, consideró aplicable, por las razones que cumplidamente se dejan expuestas en su resolución, el mencionado artículo 183.4 d), elevando con ello la pena de prisión impuesta de dos a cuatro años.

3.- Considera quien ahora recurre que dicha decisión, que agrava la pena impuesta al acusado en la primera instancia, escapaba de las competencias del Tribunal Superior, entrando en contradicción, se argumenta, con las prevenciones del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y debemos entender también que, en cualquier caso, al parecer del recurrente, incluso aun cuando el Tribunal Superior hubiera actuado sin sobrepasar los límites que resultan propios de su función, erraría, en todo caso, en sus razonamientos, en la medida en que la menor edad de la víctima habría sido valorada en forma peyorativa en dos oportunidades distintas: la primera, para considerar los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual contra menor de dieciséis años; y la segunda para aplicar, con ese mismo fundamento, la agravación prevenida en el entonces vigente artículo 183.4 d) del Código Penal.

Ambas quejas deberán ser analizadas por separado, partiendo de que en el primer caso las protestas debieron encauzarse a medio de las previsiones contempladas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y en el segundo, conforme a lo que autoriza el artículo 849.1, por aplicación indebida del artículo 183.4 d) del Código Penal, conforme al texto vigente a la fecha de producción de los hechos.

PRIMERO.- Límites a la revisión de sentencias absolutorias o que agravan las penas impuestas en la primera instancia.- 1.- El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tantas veces citado en su recurso por la parte quejosa, determina que: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

2.- Dicho precepto, y otros equivalentes que pueden hallarse en nuestra regulación procesal, no son sino consecuencia de la progresiva cristalización al respecto de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la que pronto se hicieron eco tanto el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales como este mismo Tribunal Supremo.

Ya nuestra sentencia número 865/2015, de 14 de enero, con cita de otras anteriores, refería el estado de la cuestión: <

Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 ó 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de abril; 757/2012 de 11 de octubre; 1020/2012 de 30 de diciembre; 157/2013 de 22 de febrero, 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre, entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados>>.

De esta manera, no resultará posible para el Tribunal que conoce del recurso, condenar al acusado inicialmente absuelto (o agravar su responsabilidad criminal) cuando ello comporte la valoración de determinadas pruebas de naturaleza personal, que aquél no ha presenciado. Ni tampoco cuando la eventual modificación del relato de hechos probados, lo mismo en sus aspectos objetivos que subjetivos, descanse en cualquier otro elemento de prueba (documental), sin que haya sido oído previamente el acusado que negase su responsabilidad en los mismos. Sin embargo, ninguna objeción existe para que el Tribunal que conoce del recurso resuelva condenar al acusado absuelto, o agravar su responsabilidad, cuando dicha decisión no comporte modificación alguna en el relato de los hechos que se declaran probados, --con indiferencia de que conciernan a aspectos de naturaleza objetiva o subjetiva--, tratándose de una cuestión estrictamente jurídica, en cuyo supuesto no se hace precisa la audiencia personal del acusado, siendo bastante, en consideración a la cuestión debatida, la intervención de su defensa técnica.

En línea con estos razonamientos, el referido artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, prohíbe el dictado de una sentencia condenatoria respecto del acusado que fue absuelto en la primera instancia (o que agrave la condena que le hubiere sido impuesta), con estimación de un motivo basado en la existencia de un pretendido error en la valoración de la prueba, es decir, cuando la decisión se adoptara a partir de una reevaluación del resultado de aquélla.

3.- Nada de ello sucedió en el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración. La inaplicación en la primera instancia de la circunstancia prevista en el artículo 183.4 d) del Código Penal vigente a la fecha de los hechos no descansaba en la consideración de que no existiera entre agresor y agredido una relación de asimetría o superioridad de la que aquél se prevalió. Al contrario, son varios los pasajes de la sentencia referida en los que expresamente se tiene dicha verticalidad funcional por acreditada. Sin embargo, por las razones (jurídicas) ya explicadas en síntesis, consideró la Audiencia Provincial que aquélla, ya tomada en cuenta para no hacer aplicación del artículo 183 quater, no podía ser valorada de nuevo peyorativamente.

Disconforme con dicha decisión, la recurrió en apelación el Ministerio Fiscal, no invocando la existencia de error alguno en la valoración de la prueba. Al contrario, expresamente aceptaba y se sujetaba al relato de los hechos que se declararon probados. Su queja se refería a la indebida falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 183.1. d). Y esas mismas consideraciones jurídicas, debidamente conocidas y contradichas por la defensa del acusado, condujeron al Tribunal Superior a estimar el recurso y, en consecuencia, a incrementar la pena impuesta al condenado. Ninguna vulneración resulta así de las previsiones contempladas por el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni de ninguna otra regla relativa a la exigible equidad del proceso.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El prevalimiento de una relación de superioridad. Inexistencia de doble valoración peyorativa.- 1.- De un modo confuso, y erróneo, reprocha el recurrente a la sentencia impugnada que, al estimar la aplicación del artículo 183.4 d) del Código Penal, vulneró las exigencias derivadas de la prohibición del ne bis in idem. Decimos que lo hace de un modo confuso en la medida en que parece impugnar la decisión adoptada por razones que nada tienen que ver con el fundamento de la misma. Y decimos que lo hace de un modo erróneo porque la jurisprudencia que invoca al respecto, poco tiene que ver, como resulta de lo anterior, con la decisión que aquí se combate.

Tiene razón, aunque su esfuerzo resulta estéril, el recurrente cuando señala que la circunstancia de que la víctima fuera menor de dieciséis años, es un elemento fáctico consustancial al delito de abuso sexual sobre menores de esa edad, sin que, en consecuencia, la mera diferencia de edad entre el agresor y la víctima, sin otro aditamento, pueda determinar también la aplicación de la circunstancia agravatoria contemplada, en el texto vigente a la fecha de los hechos, en el artículo 183.4 (haber actuado el culpable prevaliéndose de una relación de superioridad sobre la víctima). Claro que el agresor, mayor por definición de los dieciocho años, mantendrá con la víctima (menor, también por definición, de dieciséis) una cierta relación de asimetría o superioridad; pero dicho elemento, ya contemplado en el tipo general, no podrá valorarse nuevamente para incrementar la responsabilidad del autor del delito, salvo los supuestos previstos en el artículo 183.1. a) (ser la víctima menor de cuatro años), sin vulnerar la prohibición de doble valoración peyorativa.

2.- Todo lo anterior, sin embargo, con ser cierto, nada tiene que ver con lo efectivamente decidido en la resolución que ahora se impugna. El Tribunal Superior rectifica, con sólidas razones, el criterio sostenido en la sentencia que se dictó en primera instancia. La inaplicación al caso de la cláusula contenida en el artículo 183 quater del Código Penal (plásticamente conocida entre los comentaristas como cláusula "Romeo y Julieta"), no era procedente aquí porque entre el sujeto activo y su víctima existiera ninguna clase de relación vertical en el plano funcional, asimétrica, o de superioridad. Más simplemente, la misma no resultaba de aplicación, en efecto, porque nada permite considerar, conforme resulta con toda obviedad del relato de hechos probados, que nos halláramos en el caso ante una relación libremente consentida por el menor "cuando el autor sea una persona próxima" a éste "por edad y grado de desarrollo o madurez". No es aquí que la víctima, aunque todavía menor de dieciséis años, hubiera resuelto de forma libre y espontánea (no ilegítimamente condicionada), mantener una relación sexual con una persona mayor de dieciocho, pero próxima en edad y grado de desarrollo o madurez, relación, de ordinario, también sentimental. Lo que se describe en el relato de hechos probados es el desarrollo de una estrategia de acoso pergeñada por el autor, orientada a conseguir del menor/víctima alguna clase de acceso sexual y que, finalmente logró en una oportunidad de manera súbita y subrepticia. Así, en el relato de hechos probados, tras describir la existencia del referido acoso, se afirma: "En una ocasión el menor Demetrio acompañó en horas nocturnas al acusado a la lavandería del centro, haciéndole pasar D. Juan Miguel, a continuación, a una sacristía ubicada al lado, donde agarró una mano del menor y la colocó sobre el pene erecto del acusado, por encima de la ropa; el procesado, a la vez, intentó tocar los genitales del menor, si bien este se apartó".

Sentado lo anterior, y conforme nuevamente se explica en la sentencia ahora impugnada, el acceso sexual obtenido en la forma dicha, se realizó por el acusado prevaliéndose de una situación de superioridad sobre el menor, conforme con toda evidencia resulta del relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida. El menor, nacido en NUM004 de 2003, efectivamente, cursaba estudios en el seminario menor, en el que coincidió con el acusado durante los cursos 2016/17 y 2017/18. El acusado, nacido en NUM006 de 1995, por su parte, lo hacía en el seminario mayor, aunque ostentaba también la condición de distributario del seminario menor. Dicho cargo o actividad, como también se deja sentado en el relato de hechos probados, comportaba la función de ayudante de disciplina del formador, lo que le permitía "relacionarse con los seminaristas menores, realizando labores organizativas, de apoyo y disciplinarias respecto de los mismos, motivo por el que su dormitorio se encontraba en la planta del edificio destinada al Seminario Menor y cercano por tanto a los dormitorios de los menores internos".

Plásticamente se observa, ya en la sentencia dictada en la primera instancia, al tiempo de glosar el resultado de la declaración de la víctima: "El menor Demetrio, tras señalar que el encartado en ningún momento empleó hacia él violencia o intimidación y que cuando él mostraba su rechazo a los tocamientos o insinuaciones no trababa de forzarle, precisó que su pasividad o aquietamiento obedecía a la sensación de temor que le inspiraba el poder o ascendencia que sobre él ostentaba D. Juan Miguel".

3.- Con relación al prevalimiento de una relación de superioridad, observaba este Tribunal Supremo, entre otras en nuestra sentencia número 389/2022, de 21 de abril: <<[N]o viene referido al aprovechamiento, prevalimiento, de una situación de superioridad, sino de una relación de superioridad.

Como muy recientemente hemos tenido oportunidad de explicar, --así, en nuestra sentencia número 324/2022, de 30 de marzo--, en el marco del prevalimiento de una relación de superioridad "los mecanismos o recursos defensivos de la víctima no se encuentran relajados o abatidos... sino que resultan ineficaces o ceden, precisamente en atención a la desarmónica, desigual, relación que aquélla mantiene con su agresor, frente al que se halla en situación de inferioridad". Para añadir seguidamente: "Dicha superioridad evoca la idea de alguna clase de relación entre víctima y agresor, más o menos normativizada, con reparto o distribución de roles en un plano vertical, conformada por el establecimiento, también más o menos explícito, de situaciones de subordinación o dependencia. Dispone, en tales casos, el agresor de una suerte de función de control, supervisión, dirección de la persona agredida, función de la que, precisamente, se prevale para la comisión del delito. No cuesta encontrar ejemplos en el marco de relaciones parentales, distintas de las contempladas en el artículo 183. 4, d), en las que, sin embargo, el familiar o cuasi familiar ejerce con relación a la víctima aquellas funciones (pareja sentimental de la madre, por ejemplo, que actúa respecto al menor "como un padre"); y no parentales (docente/discente; monitor deportivo o de otras actividades lúdicas frente al menor que participa en ellas bajo su control y dirección; etc)".

En el caso, nos parece evidente que dicha relación funcionalmente vertical entre víctima y agresor fluye con incuestionable naturalidad del relato de hechos probados. Quien ahora recurre ostentaba el mencionado cargo de distributario del seminario menor en el que la víctima cursaba estudios. Ayudante de disciplina del formador de los muchachos, realizando labores de organización, apoyo y disciplinarias respecto de los mismos, alumnos que, además, cursaban sus estudios en régimen de internado, lo que estrechaba particularmente sus lazos vitales y convivenciales con la institución en la que, además de estudiar, habitaban; con la institución y, en consecuencia, con las personas que, de un modo u otro, de forma más o menos acusada, la representaban o personalizaban y de las que los alumnos dependían en un plano funcionalmente vertical. El acusado participaba de manera relevante en la organización de las actividades del menor, tenía el deber de apoyarle y contribuir a su formación, y protagonizaba, respecto al mismo, funciones explícitamente disciplinarias, con la particularidad, además, de que, incluso, dormía próximo a las habitaciones de los niños. Su censurable conducta no solo, ni fundamentalmente, defraudaba la confianza en él depositada por quienes tales funciones le habían encomendado, sino, y esto es ahora lo relevante, le permitió acceder sexualmente al menor en la forma dicha, prevaliéndose, de modo más que evidente, de la relación de superioridad que con él mantenía. Es verdad que el abuso, con ser incuestionablemente reprochable, no presenta trazos de una extraordinaria o acusada gravedad, lo que justifica de forma plena la decisión del Tribunal Superior de imponerle la pena correspondiente en su mínima extensión legal. Mas no puede escapar a la consideración de los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, habiéndose prevalido su responsable de la relación de superioridad que mantenía con la víctima, relación de superioridad de la que inequívocamente se valió para obtener sus censurables objetivos.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Incidencia de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre .- 1.- Habiendo entrado en vigor la referida norma no ya con posterioridad a la comisión de los hechos aquí enjuiciados, sino también al dictado de las sentencias recaídas en primera y segunda instancia y aún a la interposición del presente recurso de casación, se ordenó por este Tribunal dar traslado al recurrente al efecto de que, a su vista, pudiera, si así le resultaba conveniente, adaptar su impugnación, en particular con respecto a la eventualidad de que la nueva normativa pudiera resultarle más favorable. También se dio traslado, lógicamente y con el mismo objeto, al Ministerio Fiscal.

2.- De un modo que, hemos de reconocerlo, no deja de resultar sorprendente, quien ahora recurre sostiene, primeramente, que, al haber desaparecido en la sobrevenida regulación legal, el delito de abuso sexual, por el que se condenó al acusado, resultaría lo procedente dictar sentencia por la que se le absolviera de cualquier responsabilidad penal en los hechos enjuiciados. No se le ha juzgado por agresión sexual, razona el recurrente, y por ende no podría ser condenado por dicho delito. Tiene razón. Ha sido condenado, y fue acusado, por un delito de abuso sexual. Pero esa no es la cuestión. Lo relevante es si, conforme a la posterior regulación, su conducta estaría ahora sancionada por un precepto penal más favorable (o resultaría atípica). Y es obvio que, como se encarga de precisar el Ministerio Público, los hechos que se declaran probados, conforme a la regulación prevista en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, habrían de calificarse a la luz de lo prevenido en los artículos 181 y 181,4 e), sancionado con una pena que en nada difiere de la contemplada en la legalidad que se deroga (de cuatro a seis años de prisión).

Por otro lado, sostiene también quien ahora recurre que, en cualquier caso, deberían aplicarse aquí las prevenciones contempladas en el nuevo artículo 181, 2, apartado segundo, cuando establece: "En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado"; previsión que, ciertamente, carece de equivalencia en la regulación anterior y que, en consecuencia, pudiera resultar más favorable para el acusado. Omite, sin embargo, por razones que podemos comprender, la defensa del acusado continuar la lectura del precepto que, precisamente, excluye la posible aplicación de dicha facultad atenuatoria, respecto de aquellos casos en los que "medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4".

No procede, en consecuencia, modificar la pena impuesta.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.