Sentencia Penal 136/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 103/2022 de 14 de febrero del 2024

RECURSO Mario

PRELIMINAR.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias nº 49/2021, de 16-11-2021, en el Procedimiento de Apelación nº 48/2021, que confirmó la sentencia nº 245/2021, de 9-6-2021, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, Rollo 30/20, que condenó a Mario como autor penal y civilmente responsable de un delito de apropiación indebida, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de 6 meses de multa a razón de 15 euros/día con responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 CP. Así como a abonar a Maximo la suma que se determine en ejecución de sentencia por el valor de los bienes depositados y no recuperados, con los intereses legales devengados con arreglo a lo previsto en el art. 576 LECivil y con imposición al condenado de las costas causadas incluidas las de la acusación particular, se interpone por éste el presente recurso de casación por seis motivos: el primero al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del condenado, art. 24 CE con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE); el segundo al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE; el tercero con amparo en el art. 849.1 LECrim por infracción de preceptos legales por indebida aplicación del art. 253.1 CP y en consecuencia del 249 CP; el cuarto al amparo del art. 849.4 (sic) LECrim por error en la valoración de las pruebas, puesto que la practicada es insuficiente y además ha sido valorada de forma errónea; el quinto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim por no haber sido practicada prueba que fue propuesta y admitida en primera instancia; y el sexto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.2 LECrim por no haber sido llamada al procedimiento la mercantil Boogey Food Concept SL que es la acreditada propietaria de los bienes supuestamente apropiados.

PRIMERO.- Debemos por ello destacar previamente (vid. SSTS 942/2023; 798/2023, de 25-10 y 79/2024, de 25-1), como la reforma operada por Ley 41/2015 en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma, se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales -o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional- residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia -o la Sala de apelación de la Audiencia Nacional-.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba, en cuanto a los motivos, modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa cuando antes no existía, supone necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le corresponde en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha intaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación."

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas las ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo en esta sentencia que señala:

"En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación."

- Asimismo en orden a la necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional, ha sido definida de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguientes expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

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"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.">>

En la reciente STS 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando este ha dado respuesta de forma cumplida, y la casación es un simple clon de la previa apelación, se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto están ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia, que en este caso, además, es especialmente rigurosa, detallada y elaborada."

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto, el motivo primero al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, con vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE).

El motivo plantea diversas cuestiones que se resumen en quien actúa en este proceso es una persona física que no es la propietaria de los bienes injustamente apropiados, y por tanto no es perjudicado ni ofendido por los hechos enjuiciados, estando por ello vedada su actuación como acusación particular que solo podía haberse ejercitado por la entidad propietaria y cuestiona la actuación del Ministerio Fiscal que con el escrito de impugnación de la apelación aportó una certificación registral que señalaba a la acusación particular como titular de los bienes.

Denuncia también que la sentencia está fechada el 16-11-2021, cuando la deliberación, votación y fallo se señaló para el día 17-11-2021, lo que supone una incongruencia y denota una palmaria premeditación del fallo desestimatorio.

Y por último se imponen las costas al condenado (también las derivadas de la responsabilidad civil) a pesar de que como consecuencia de su impugnación de la valoración de los bienes, se dejó sin efecto la que obra en autos dejándola en una cantidad inferior a 50.000 € a determinar en ejecución de sentencia.

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

2.1.- En primer lugar, en cuanto a la posible indefensión del hoy recurrente, como hemos dicho en STS 909/2023, de 13-12, la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de, a lo sumo, meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Hemos dicho también (Cfr STS 6-11-2012, nº 856/2012) que es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/1983, 48/1984, 48/1986, 149/1987, 35/1989, 163/1990, 8/1991, 33/1992, 63/1993, 270/1994, 15/1995).

2.2.- En el caso que nos ocupa, la falta de legitimación activa de la acusación particular de Maximo fue planteada tanto en la instancia como en la apelación y rechazada por la Audiencia Provincial, pronunciamiento asumido por el Tribunal Superior de Justicia, razonando que: "si bien es cierto que las facturas de compra de los bienes depositados en el local del acusado recurrente, están giradas a nombre de la referida sociedad limitada, no se puede desconocer que el denunciante es administrador único de la referida sociedad, lo que se acredita con la certificación del Registro Mercantil que el Ministerio Fiscal acompaña a su escrito de impugnación del recurso de apelación y que el ahora recurrente a lo largo de la relación habida con el denunciante siempre lo consideró con facultades para disponer de los bienes depositados y por ello admitió el depósito de los bienes en un local de su propiedad y mantuvo negociaciones con el denunciante para montar juntos un negocio de hostelería para el que se utilizarían los bienes constituidos en depósito. Como con acierto concluye la Sala sentenciadora "ningún óbice se constata acerca de la válida constitución de la relación jurídico procesal del que se deriva la plena observancia del derecho a un proceso con todas garantías, cuyo nominal cuestionamiento aparece desprovisto del más mínimo aval y sin referencia alguna a la exigible afectación del derecho de defensa que, según consta, ha podido ejercitarse de forma plena por el acusado"."

2.3.- Sin olvidar que las posiciones formales de una persona, dentro o fuera de una sociedad -hemos declarado en SSTS 105/2017, de 21-2; 467/2018, de 5-10; 404/2022, de 22-4-, no puede prevalecer sobre la realidad económica que subyace a la sociedad. La jurisprudencia ha tenido en cuenta que las formas del derecho de sociedades no pueden operar para encubrir una realidad económica de relevancia penal y por ello ha admitido que los Tribunales pueden "correr el velo" tendido por una sociedad para tener conocimiento de la titularidad real de los bienes y créditos que aparecen formalmente en el patrimonio social. Y conforme a esta doctrina se puede tomar en consideración la realidad económica y no la formal emergente de los estatutos sociales y de la posición de las personas en el marco estatutario de ciertas sociedades.

En la jurisprudencia citada se añade que la "teoría del levantamiento del velo" establece qué hechos son relevantes para comprobar la tipicidad y en este sentido viene a sostener que las formas del derecho de sociedades, de las que se valga el autor, no son decisivas y que la significación típica de las acciones individuales no puede ser neutralizada por ellas. Por lo tanto, no estamos en presencia de un juicio de valor que reemplace la prueba de los hechos sino de un criterio de verificación de la tipicidad. Por tales razones el levantamiento del velo no roza siquiera el problema de la presunción de inocencia.

En este sentido esta Sala, sentencias 801/2005 de 15 junio, 986/2005 de 21 julio, 165/2006 de 2 de marzo, 1226/2007 15 diciembre, y 974/2012 del 5 diciembre (caso Ballena Blanca) ha declarado, siguiendo la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, sentencia 15 octubre 1927 "la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona "disregard" y de la germana "Durchgriff", que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 5 de octubre de 1988, 20 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1993. La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc.

Doctrina esta aplicable cuando la persona jurídica es utilizada por la persona física para eludir responsabilidades penales, que puede aplicarse mutatis mutandis al ejercicio de acciones penales por el socio y titular único de todas las acciones contra un tercero que se relacionó directamente con este.

2.4.- Respecto a que la sentencia esté fechada el 16-11-2021 cuando la deliberación, votación y fallo se celebró el 17-11-2021, se trata de un simple error mecanográfico que pudo ser subsanado vía recurso de aclaración, art. 267.5 LOPJ, y no determinante de predeterminación de fallo alguno.

2.5.- Por último, en relación a las costas impuestas al acusado -incluidas las derivadas de la responsabilidad civil a favor de la acusación particular- ha de tenerse en cuenta la valoración que obrara en autos, 94.290,16 €, se dejó sin efecto y se determinó que el valor de los bienes no superaba los 50.000 €, y que se determinaría en ejecución de sentencia. Por tanto, la posible imposición de costas al recurrente en caso de condena firme debería ceñirse exclusivamente a las derivadas de la acción penal y no la civil, al no existir una estimación íntegra de la cantidad inicialmente reclamada.

Pretensión inaceptable.

2.6.- En primer lugar, como ya hemos dicho anteriormente, jurisprudencia consolidada de esta Sala, por todas STS 73/2022, de 27-1, ha afirmado que el recurso de casación se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes o en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso.

Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".

2.7.- En segundo lugar, la doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS 1510/2004, de 21-11; 335/2006, de 24-3; 833/2009, de 28-7; 246/2011, de 14-4; 774/2012, de 25-10; 96/2014, de 12-2; 712/2021, de 22-6, recuerda que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP. que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11).

En base a lo razonado, debe mantenerse en la condena en costas las devengadas por la acusación particular, sin perjuicio de que en lo relativo al ejercicio de la acción civil la tasación de costas se tenga en cuenta la suma que se determine en ejecución de sentencia como valor de los bienes que se encuentren depositados en el local de su propiedad.

TERCERO.- El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE.

Entiende el recurrente vulnerado el principio de presunción de inocencia porque no existe prueba de cargo suficiente que la desvirtúe, basándose la condena en prueba insuficiente, es decir, exclusivamente en la declaración del denunciante y de su novia y en una supuesta admisión implícita de los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

3.1.- Como hemos ya señalado con anterioridad (ver por todas SSTS 603/2023, de 13-7; 723/2023, de 2-10), debemos recordar que nos encontramos ante una sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es esta última sentencia.

Ante esto y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (vid. ss. 225/2018, de 16-5 y 108/2023, de 16- 2), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

3.2.- Por ello existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, el TSJ, debe analizar la suficiencia de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Y en el caso presente, la sentencia recurrida razona que: "no cabe duda alguna sobre el hecho de que en el juicio oral se produjo una auténtica actividad probatoria cuestión esta que en modo alguno niega el recurrente sino que lo que pretende no es más que valorar la prueba practicada de modo distinto a como lo hace el Tribunal y en su exclusivo beneficio. Se practicó prueba testifical y los testigos fueron sometidos al interrogatorio de las partes intervinientes por lo que se hizo efectiva una verdadera contradicción y toda la prueba practicada en su conjunto y analizada conforme a los dictados de la razón fue lo que permitió a la Sala de instancia decantarse por el relato de hechos probados que se contienen en la sentencia, relato este que se complementa con los razonamientos de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. La valoración que la Sala ha hecho de las pruebas practicadas en modo alguno carece de toda base razonable, es decir no es ni irracional ni llega a conclusiones contrarias a las más elementales reglas de la lógica."

CUARTO.- El motivo tercero con amparo en el art. 849.1 LECrim, denuncia la infracción de preceptos penales por indebida aplicación del art. 253.1 CP y en consecuencia, del art. 249 CP.

Entiende que los hechos acreditados objeto de enjuiciamiento no pueden subsumirse en los preceptos reguladores de la apropiación indebida, dado que lo que existe es una relación jurídica compleja entre dos personas dedicadas a negocios de hostelería en la que surgen discrepancias sobre asuntos de índole comercial o impersonal, lo que podría justificar el conocimiento de esas diferencias en la jurisdicción civil, pero nunca en la penal como ocurre en el presente caso.

Así, en primer lugar, ni siquiera se acreditan los bienes concretos que fueron depositados, ya que no se hizo inventario alguno, ni se detallaron o desglosaron.

En segundo lugar, el propio denunciante reconoce que después del depósito solicitó al acusado retirar algunos de ellos, siendo facilitado por una tercera persona un juego de llaves para acceder al inmueble y retirar lo que estimase conveniente, sin que con posterioridad el acusado haya recibido requerimiento alguno para la devolución del resto, y debe tenerse en cuenta que a la vista de la documentación aportada por el denunciante, resultó que los bienes no eran de éste, sino de una mercantil, por lo que la devolución exigía y exige una acreditación de su interés o vinculación con dicha mercantil, ello con el objeto de evitar problemas futuros en relación con la desconocida situación de la sociedad titular de los mismos.

Añade el motivo que no existe acto alguno de disposición que exceda de sus facultades, y no se les ha dado un destino distinto del acordado, ya que como consta acreditado en las actuaciones, los bienes siguen en el mismo lugar donde fueron depositados por el denunciante. No han sido vendidos ni utilizados.

El motivo deviene inaceptable.

4.1.- La jurisprudencia de esta Sala -por todas SSTS 917/2021, de 24-11; 952/2021, de 2-12; 25/2022, de 14-1; 104/2024, de 1-2- en el sentido de que el recurso de casación cuando se articular por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4.2.- En el caso presente, se declara probado, de una parte, que "el acusado en enero de 2017, convino con Maximo, a quien le unía una relación de amistad, la cesión gratuita de un espacio en el bajo comercial de su propiedad ... a fin de que Maximo guardase en dicho local, hasta que la vendiese o la volviera a utilizar, la maquinaria y material de hostelería procedente de un restaurante ... del que era propietario, que recientemente había cerrado". Asimismo se declara probado que: " Maximo trasladó a dicho bajo comercial material por valor no cuantificado pero en todo caso superior a 400 euros. En el mes de agosto de 2017 Maximo accedió al local con una llave facilitada por una persona del entorno del acusado y sacó del mismo algunos de los enseres depositados, cerrando a continuación la nave con devolución de las llaves, y por último que: "A partir del mes de febrero de 2018, una vez que el acusado tuvo conocimiento que Maximo había abierto un nuevo negocio de hostelería en la localidad de Mieres, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, cesó toda comunicación con él, y aprovechando que la propiedad del bajo comercial le daba acceso a los bienes depositados en dicho espacio, los hizo propios, impidiendo que Maximo pudiera acceder a los mismos, procediendo a su retirada."

4.3.- Partiendo de estos presupuestos, en cuanto a la interpretación que llegan las sentencias de instancia y apelación de que el contrato que ligaba a las partes, era de depósito gratuito -figura incluida en la definición del art. 253 CP de los títulos de recepción que pueden generar la apropiación indebida y que consiste sencillamente en la guarda de los bienes siempre a disposición del que los entregó- debemos acudir, como hemos dicho en STS 203/2022, de 7-3, a las normas civiles de interpretación de contratos, siguiendo en síntesis la doctrina expresada en sentencias de la Sala 1ª TS, 15-6-2009 y 25-11-2009, que destacan: que los artículos 1281 a 1289 C.Civil, no contienen meras reglas lógicas o de buen sentido puestas a disposición del intérprete para que libremente se sirva de ellas o no en la búsqueda de la llamada voluntad contractual, sino verdaderas normas jurídicas de las que necesariamente debe aquel hacer uso en el desempeño de la labor hermenéutica.

Por ello, a la vez que la infracción de las referidas normas jurídicas puede ser invocada por la vía del art. 849.1 LECrim, en cuanto sustenten la presunta vulneración de un precepto penal -en este caso el art. 253 CP- el control de la interpretación del contrato es en esta vía casacional, de legalidad, de modo que queda fuera de su ámbito todo resultado hermenéutico que respete los imperativos legales que disciplinan la labor del intérprete, aunque no resulte el único admisible conforme a ellos.

Lo dicho es consecuencia de que la interpretación del contrato sea competencia de los tribunales de instancia, no de esta Sala casacional, ver SSTS. Sala Primera de 2.10.2007, 21.12.2007, 29.4.2008, 5.6.2008, 16.6.2008 y 26.11.2008, que precisa que el alcance del juicio casacional no permite, discutir acerca de cuál es el mejor criterio o la solución más adecuada a las circunstancias, porque tal tipo de conclusión supondría exceder el ámbito propio del recurso casacional y una injerencia en la función soberana de los tribunales que conocen el proceso en las instancias.

En definitiva, la interpretación y la calificación de los contratos es una función encomendada a la Sala de instancia y no puede ser revisado en casación, salvo que resulte ilógico, erróneo o irracional -ver SSTS. Sala Primera 25.3.95, 17.11.98, 30.4.2002, 4.7.2007-.

Es cierto precisa la STS. 18.6.2010, "que los contratos, son los que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes (...) pues, para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (...) con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato" ( STS 7 de junio 2007, citada en la de 2 de septiembre 2009).

Por lo demás, es constante la jurisprudencia en señalar, en su labor complementaria del ordenamiento, que los arts. 1281 a 1289 C. Civil contienen un conjunto de normas entre las que ostenta rango prioritario la del primer párrafo del art. 1281. La STS. 2.9.96 puso de manifiesto, en este sentido, que se trata de un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si, en el que la primera regla a aplicar es la del párrafo primero del art. 1281. Como consecuencia, si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre cual fue la intención de las partes, no entran en juego las contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con un carácter subsidiario respecto de la que preconiza la interpretación literal.

Por tanto, el art. 1282, solo es aplicable -como señaló la STS. 16.1.2008- con cita de las de 1.2.2001 y 20.5.2004- cuando por la falta de claridad de los términos del contrato no sea posible conocer la verdadera intención de los contratantes. La STS. 14.12.95, recordó que la norma que el referido articulo contiene es complementaria de la del párrafo segundo del art. 1281, no de la del primero, que prevalece cuando los términos son suficientemente claros o precisos y no dejan lugar a dudas sobre la verdadera intención de los contratantes.

4.4.- En efecto, el acusado recibe de Maximo el material procedente del negocio de hostelería que, recientemente había cerrado, para que temporalmente se lo guardase en su local asumiendo la obligación de devolverlo y resuelve no hacerlo sabiendo que perjudica es típicamente constitutivo de la modalidad clásica de apropiación indebida contemplada en el art. 253.1 del Cº Penal, pues el titulo legitimo inicial, custodia temporal de los efectos recibidos a través de la cesión gratuita del espacio, configurado con la finalidad especifica de devolución, se trastoca en ilegitimo cuando abusando de la tenencia material de los bienes recibidos no procede a su devolución a pesar de los intentos de recuperación de la contraparte, de tal manera que actúa sobre tales bienes en forma ilegítima disponiendo de los mismos como si fuera su dueño impidiendo simultáneamente que su legítimo propietario ejercita las facultades características de tal derecho, siendo de apreciar el dolo requerido al venir constituido por la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo representado en definitiva por el incumplimiento de la obligación conocida y asumida, que se siguió del hecho de impedir a Maximo acceder al material y retirarlos del local en contra de lo convenido y en claro perjuicio de aquel, quien hasta el momento actual se encuentra privado de su disponibilidad resultando inocuo que aquella apropiación no redundara en el personal beneficio del acusado.

Razonamiento acertado. El dolo en el delito de apropiación indebida es la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, o sea, la incorporación a un patrimonio, ajeno al sujeto pasivo, del bien recibido que obliga a la restitución o a la devolución y un perjuicio para aquel sujeto. Componente interno que cabe desprender de los elementos externos. Conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos del delito, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada y restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción a título de dueño ( SSTS 576/2007, de 22-6; 78/2008, de 8-2).

En efecto, el elemento subjetivo de la apropiación (el animus rem sibi habendi) se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (directa o al menos eventual) de privar de forma definitiva al titular de los bienes mediante la sustracción; y b) el propósito de incorporar las cosas a su patrimonio -o el de un tercero- ejerciendo sobre ellas facultades propias del dueño ( SSTS 143/2005, de 10-2; 374/2008, de 24-6).

En cuanto al perjuicio, por exigencia explícita del 253, el comportamiento típico ha de hacerse "en perjuicio de otro". Se discute sin embargo, si este perjuicio es consustancial al acto de disposición, con lo que el delito sería de simple actividad y no cabría la tentativa o si, por el contrario, como consecuencia de la apropiación se precisa la causación efectiva de un detrimento en el patrimonio del sujeto pasivo, con lo que estaríamos ante un delito de resultado, en el que la tentativa sería perfectamente posible, si tal perjuicio no llegara a producirse, por causas ajenas a la voluntad del autor.

Esta postura es la más correcta porque el perjuicio es, junto con la apropiación, el resultado de la conducta y así lo viene entendiendo la jurisprudencia al considerar a la apropiación indebida un delito de resultado, consistente en el doble efecto de enriquecer el patrimonio del sujeto activo a costa del correlativo empobrecimiento del sujeto pasivo.

4.5.- En definitiva, tal como precisa el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el recurso, "existe un depósito de los bienes, se han llevado por su propietario al local del acusado, y éste posteriormente, ante las reiteradas comunicaciones del propietario para obtener su restitución, ha denegado el acceso a los mismos y al local. La sentencia señala la existencia de un "título legítimo inicial, custodia temporal de los efectos recibidos a través de la cesión gratuita del espacio, configurado con la finalidad especifica de devolución".

La cuestión de la propiedad de los bienes (si eran del denunciante o de la entidad de la que es administrador) es en cualquier caso ajena a la existencia de la apropiación (pues los bienes no son propiedad del acusado) y además es cuestión que ya ha sido analizada y resultó afirmada por la sentencia que la propiedad era del denunciante como administrador de la referida entidad y titular real del negocio de hostelería que cerró y de donde proceden esos efectos.

También es irrelevante que no se hubiera fijado plazo para la devolución, máxime si se repara en que el denunciante reclamó la devolución de los bienes en varias ocasiones sin éxito. No estamos por ello ante un depósito vigente, con beneplácito del depositante.

No existe, por otra parte, en el acusado derecho de retención de los bienes depositados, derecho que solo alcanza a supuestos distintos (depositario en el art. 1780, mandatario art. 1730; usufructuario art. 502; poseedor de buena fe por gastos necesarios art. 453). En este supuesto, lo que se alega para la no devolución es el "enfado" del acusado por no haber montado el denunciante con él un negocio de hostelería en Laviana y haberlo hecho en Mieres a sus espaldas queriendo llevar allí los bienes que estaban depositados en su local. No se alude en modo alguno a una retención en prenda de la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito ( art. 1780 CC), razón del derecho de retención que aquí no concurre. La sentencia señala, además, que el depósito era gratuito.

De otra parte, que los bienes se hallen aún en el local del acusado, sin que se hayan vendido por éste, no descarta la conducta de apoderamiento en tanto -como señala el factum- "... los hizo propios, impidiendo que Maximo pudiera acceder a los mismos, procediendo a su retirada" y como explica la sentencia en sus Fundamentos el acusado viene "arguyendo en su justificación una serie de circunstancias que integran una versión de los hechos que en absoluto convence al Tribunal" ya que el propio acusado "reconoce que no le coge las llamadas al denunciante porque le afectó mucho el hecho de abrir otro local en Mieres, de tal manera que con ello impide que Maximo pueda acceder al local para recuperar los efectos propiedad de la mercantil reseñada de la que aquel es administrador único, consumando así la conducta apropiadora respecto de aquellos bienes que fueron recibidos para su custodia temporal".

En definitiva, se trata por el recurrente de reintroducir un debate sobre cuestiones meramente probatorias, ajenas al art. 849.1, y propias de la valoración de pruebas personales que es materia ajena a la casación."

QUINTO.- El motivo cuarto con amparo en lo establecido en el art. 849.4 (sic) LECrim, por error en la valoración de la prueba, puesto que la practicada es insuficiente y además, ha sido valorada de forma errónea.

El motivo se desestima.

5.1.- Debemos recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala 2ª (SSTS 817/2017, de 13-12; 438/2019, de 2-10; 407/2020, de 20-7; 552/2021, de 23-6; 394/2022, de 21-4; 436/2023, de 7-6; 798/2023, de 25-10) que precisa que el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por error iuris se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, art. 849.1 LECrim, que a su vez, como ya hemos señalado, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ.

Siendo así, esta vía casacional del art. 849.2 LECrim conforme reiterada doctrina de esta Sala -por todas ss. 72/2021, de 28-1; y 83/2022, de 27-1- exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

5.2.- En el caso concreto, pese al enunciado del motivo, en su desarrollo se aparta del contenido expuesto, al limitarse a reproducir lo ya expuesto en el motivo segundo, olvidando -tal como señala la sentencia recurrida- que las alegaciones de vulneración de la presunción de inocencia y de error en la valoración de la prueba son incompatibles entre sí, ya que si existe ausencia de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, difícilmente puede haber error en su valoración.

SEXTO.- El motivo quinto por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim, por no haber sido practicada la prueba que fue propuesta y admitida en primera instancia consistente en oficios a las Oficinas de Correos de Mieres y Laviana, a fin de certificar el resultado del envío de carta certificada con código de envío NUM000, que tenía por objeto acreditar que el acusado no recibió la carta certificada, cuyo contenido se desconoce, y de la que existe un justificante de envío emitido por la Oficina de Mieres (folio 8 autos) y que pretendía acreditar que el denunciado no había recibido requerimiento alguno y que la carta certificada enviada, nunca fue entregada por figurar una dirección errónea.

El motivo se desestima.

6.1.- Las SSTS 114/2021, de 11-2; 580/2021, de 1-7 y 672/2022, de 1-7, recuerdan que no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)>>.

En definitiva, cuando este examen se realiza en el recurso de casación, el carácter necesario, relevante de la prueba ha de valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo actuado, su práctica pudiera suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

6.2.- Situación que sería la contemplada en el caso que nos ocupa, por cuanto tal prueba no debe considerarse esencial, dado que existe prueba testifical relativa al requerimiento continuo al acusado para la devolución, lo que en cierta manera admitió éste, en su declaración en la instrucción al señalar que "reconoce que no coge las llamadas al denunciante porque le afectó mucho el hecho de abrir otro local en Mieres".

Bienes que ni siquiera, tras la denuncia presentada, ha puesto a disposición de su propietario.

SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.2 LECrim, por no haber sido llamada al procedimiento la mercantil Boogey Food Concept SL, que es la acreditada propietaria de los bienes supuestamente apropiados, y en cambio sí se permite la actuación como acusación particular de Maximo, que se reitera no es el propietario de los bienes tal y como ya expuso anteriormente y a cuyos argumentos, se remite nuevamente en aras a la brevedad.

Remitiéndose a la queja formulada en el motivo primero, debe seguir igual suerte desestimatoria, dado que la sentencia reconoce que Maximo es el administrador único de la mercantil y único propietario de la misma y por lo tanto de sus bienes, careciendo el acusado de legitimación para interesar la llamada al proceso de otra parte acusadora distinta de la personada.

OCTAVO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).