Sentencia Penal 132/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 212/2022 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la Representación Procesal de Onesimo, contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2021 dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la Comunidad Valenciana.

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del art. 852 de la LECRIM en relación con el art. 5.4 de la LOPJ alegando infracción del art 120.3 de la C. E. por falta de motivación de la sentencia ya que no expresa todas las pruebas practicadas ni los criterios racionales que han guiado su valoración.

Sostiene el recurrente que la sentencia no analiza todos los indicios y pruebas practicadas en el plenario y se refiere en concreto al consentimiento de la víctima que a salvo del testimonio de la menor, se deriva del resto de manifestaciones. Y hace hincapié al respecto en las contradicciones que aparecen en su testimonio a lo largo de las actuaciones. Afirma la existencia de un consentimiento en la relación sexual entre Onesimo y Elvira.

Plantea la inveracidad del testimonio de la menor en atención a su grado de madurez de los problemas psicológicos previos y el alto interés que tenía sobre el recurrente habiendo podido quedar contrariada al esperar una relación sentimental con el mismo de mayor calado.

Los hechos probados de la sentencia recogen que:

""El 27 de agosto de 2020, Elvira -que había cumplido 14 años el NUM000 de 2020 y su amiga Felisa -que había cumplido 15 años el NUM001 de 2020-, acudieron juntas al encuentro de Jose Ángel -que tenía 17 años en la localidad de DIRECCION000. Desde el punto de encuentro se dirigieron, tal y como habían quedado, en ir al domicilio de Jose Ángel, sito en la CALLE000 n o NUM002, en DIRECCION000. Una vez llegaron a dicho domicilio, se encontraron con Onesimo, de dieciocho años, que ya estaba en la casa de Jose Ángel.

Los cuatro jóvenes se sentaron en el sofá del salón a ver juntos una película. Pasado un rato, Felisa y Jose Ángel se fueron juntos a una habitación de la vivienda. Onesimo y Elvira se quedaron recostados en el sofá. Onesimo comenzó a acariciar a Elvira en una pierna y siguió con sus tocamientos hasta llegar a introducir dedos en la vagina de la joven. Ella le pidió que parara. Onesimo atendió la petición pero poco después reanudó los tocamientos, llegando de nuevo a introducir los dedos en la vagina de Elvira, que de nuevo le pidió que parara. Onesimo paró de nuevo. Elvira, para evitar a Onesimo se alejó de él y se fue a otra habitación de la vivienda. Intentó contactar con una amiga, Sabina, a la que envió mensajes pidiéndole que le llamara para simular un motivo para abandonar la vivienda. Sabina no pudo atender su petición. Onesimo entró en la habitación. Sabina estaba sentada o recostada en una cama, Onesimo se tumbó encima de ella y comenzó a restregar su pene, sin quitarse el pantalón que vestía, por los genitales de Elvira. Le retiró el pantalón y las bragas lo suficiente como para restregar su pene por la vulva de la joven. Aunque Onesimo sabía que Elvira no quería que la penetrara, finalmente le introdujo parcialmente su pene en la vagina, para retirarse poco después.

Elvira, acompañada de su madre, presentó denuncia en Comisaría el día siguiente. Elvira, como consecuencia de estos hechos, ha sufrido sintomatología postraumáticos y ha precisado tratamiento psiquiátrico y psicológico por ello. Elvira, tras los hechos, acudió al HOSPITAL000, en Valencia, donde se le prestó asistencia médica cuyo coste ascendió a 512,75 euros".

Pues bien, hay que incidir, como en el siguiente fundamento desarrollamos, que nos encontramos ante sentencia dictada por el TSJ que y ha analizado la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia.

Y en torno al presente motivo se basa más en "disidencia valorativa" que la falta de motivación que postula, ya que lo que, en realidad, subyace al motivo es "disidencia en la motivación de la sentencia" más que en ausencia de motivación.

En modo alguno la sentencia recurrida está carente de motivación y es incierto que no se expresen las pruebas o se dé respuesta a las cuestiones suscitadas, ya que hay que recordar que no es "ausencia de motivación" la desestimación de los argumentos de la defensa, sino la inexistencia de fundamentos para dictar una condena, y aun así dictar sentencia condenatoria. No es este el escenario alegado, sino que se han rechazado los alegatos de absolución y el Tribunal ha confirmado la condena de la AP y visto coexistente la prueba de cargo válida y suficiente para dictar una condena. Es decir, no se trata de meras conjeturas aisladas, sino de pruebas de cargo que son cuestionadas por la defensa en su derecho impugnativo, pero que en el examen de la motivación se comprueba que el Tribunal ha dado cumplida respuesta a cada uno de los supuestos planteados.

El deber de motivación debe fijarse en un deber de amparar la tutela judicial efectiva, pero no puede exigirse un nivel de motivación por encima de lo exigible, ni por debajo, sino que debe ser el justo para que las partes puedan ver cumplidas sus pretensiones, y en este caso el nivel de esta exigencia se debe entender por cumplido. No puede alegarse, así, que el Tribunal se haya tomado tiempo para el dictado de la sentencia para a continuación plantear falta de motivación, cuando, precisamente, el tiempo invertido en el dictado lo es, para dar respuesta al cúmulo de cuestiones que han venido surgiendo en el proceso.

No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia. El artículo 120.3 de la Constitución dispone que "las sentencias serán siempre motivadas...", y, como aporta la doctrina, no existen, pues, supuestos de liberación para el juez en los que éste pueda quedar exento de semejante contribución razonante y expositiva.

El Tribunal Constitucional ha dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, sentencias del TC 163/2000, de 12 de junio; y 214/2000, de 18 de septiembre). También es doctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( sentencias del TC 112/1996, de 24 de junio; y 87/2000, de 27 de marzo).

Ello implica, cual considera la sentencia seleccionada, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias del TC 58/1997, 25/2000); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( sentencia 147/1999), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( sentencias 61/1983).

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

Como incide la doctrina, la indefensión del acusado se haría patente al verse privado de la exposición razonante que llevó a la solución condenatoria, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopio de contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

La motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos.

Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE), que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

En este caso, frente al alegato del recurrente resulta todo lo contrario, ya que el TSJ apunta que: "Se recoge la sentencia analiza de una forma tremendamente pormenorizada no solo la declaración de la menor, sino junto a ella todas aquellas otras diligencias que le sirven de refuerzo, para concluir considerándola plenamente creíble."

Se trata de un motivo que en la apelación se articula bajo la vía de la presunción de inocencia, al cuestionar la prueba tenida en cuenta por el tribunal para la condena. Pero en el fundamento siguiente se desgrana cuál es ese análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que el TSJ va desgranando de forma eficaz y eficiente destacando punto por punto las razones de la disidencia del recurrente, lo que aleja el alegato circunscrito a la disidencia, ya que no existe la pretendida falta de motivación por la razón de que la sentencia haya descartado los alegatos del recurrente en torno a su disparidad en torno a la valoración probatoria.

Se exponen los argumentos de la sentencia del TSJ en cuanto a la falta de consentimiento de la menor a la relación sexual, la ausencia de contradicción en la versión de la víctima, el conocimiento por el recurrente de la menor edad de la menor y, por ello, la existencia de prueba suficiente para la condena, lo que aleja el alegato de la falta de motivación y lo sitúa más en la disidencia respecto a la motivación de la sentencia, o por haberse rechazado los argumentos del recurrente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del art. 852 de la LECRIM en relación con el art 5.4 de la LOPJ alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

El TSJ ha examinado de forma detallada la valoración de la prueba de la AP en su sentencia, por lo que se reproduce la queja en vía de casación de lo que ya fue expuesto en vía de apelación, pero el TSJ descarta que exista el pretendido error valorativo, ya que sostiene los siguientes aspectos que sistematizamos en torno a la existencia de prueba sólida para el mantenimiento de la condena, ya que:

1.- La víctima se vio superada por los requerimientos y presión del recurrente para el acceso sexual.

Apunta que "cuando Elvira se vio superada por los requerimientos del procesado, este lejos de cesar en su empeño le impuso su voluntad, llegando incluso a penetrarla vaginalmente aun cuando ella no lo deseaba."

2.- La víctima no quiso tener relaciones sexuales. Otra cosa es que quisiera iniciar una relación, pero no tener relaciones sexuales.

" Felisa deja claro, al señalar refiriéndose a Elvira "que ella acudía con la intención de "liarse", si bien ella piensa que no relaciones sexuales completas". Que es precisamente la tesis de la sentencia, es decir, que con independencia de su intención inicial, llego un momento en que se vio superada y ya no quiso continuar, por lo que al ignorar sus deseos e imponerse a ellos el procesado incurrió en el delito contemplado."

3.- El TSJ va desgranando la inexistencia de contradicciones respecto de los arañazos, y demás cuestiones que constan en la sentencia.

Concreta que "surgiendo el problema cuando el procesado no admite sus reservas, en definitiva, su negativa, y a pesar de todo le impone esas relaciones sexuales." La víctima lo que no quería es tener relaciones sexuales con el recurrente.

También refiere la sentencia del TSJ que "la prueba pericial psicológica, que de ella se desprende que Elvira "carece de habilidades para defenderse en situación de estrés, pues tiene mala autoestima, presenta mucha inseguridad, se descalifica y es muy vulnerable", o bien ateniéndose a las máximas de experiencia la resolución señala que " Elvira pudiera tener miedo a rebelarse o a no seguir las indicaciones o no atender los deseos de Onesimo, un joven bastante mayor que ella; como pudiera temer "fastidiarle" el plan a su amiga Felisa, que estaba con Jose Ángel en una habitación""

4.- Respecto a la existencia de tratamiento psicológico anterior.

"Este aspecto en modo alguno afectaría al hecho básico de la ausencia de consentimiento en esas relaciones sexuales; que es lo que determina la condena. Aspecto que en su caso podría afectar a la responsabilidad civil, respecto a la que no podemos dejar de señalar, de un lado, que al tratarse de un daño de índole moral no requeriría la constancia de algún daño o patología concreta, bastando la propia consideración objetiva de los hechos y la trascendencia y significado que social y personalmente se atribuyen a hechos de esta naturaleza"

5.- Interés sexual de Elvira en Onesimo.

"No negamos que pudiera tener un cierto interés en intimar con Onesimo e incluso que en algún momento pudiera haber llegada a coquetear con él. Mas una cosa es a las primeras de cambio mantener relaciones sexuales completas con un joven que acaba de conocer, y otra muy diferente es la concepción romántica que pueda tener una joven de corta edad. Ya que incluso podría admitirse que buscaba un cierto acercamiento, pero desde luego ajustado a los limites que su propia edad y grado de madurez marcaran, los cuales claramente supero el procesado contra la voluntad de la menor."

6.- Bloqueo tras los hechos.

"Tanto a través de la conversación de DIRECCION001 que mantiene con Sabina, como cuando se lo relata a Felisa se pone de manifiesto que se encontraba profundamente afectada por los hechos, Siendo cierto que tuviera una cierta reticencia a contárselo a su madre, quizá incluso, siguiendo en alguna medida la tesis de la defensa a la vista del contenido del informe psicológico (f. 105 rollo), un cierto sentimiento de culpa por haber ido allí o por entender que no se había opuesto lo suficiente. Pero no puede dejarse de lado que efectivamente esa primera noche trato de irse a dormir con Felisa, llegando a contarle a la madre de esta lo que había ocurrido, pero finalmente volvió a su domicilio por no haberle dado permiso. Pero su comportamiento como puso de manifestó su madre no era normal al haberse acostado directamente y notarla afectada a la mañana siguiente, lo que hizo que le preguntara por lo ocurrido, seguramente ya informada por la madre de Felisa, denunciando de inmediato los hechos. Por lo que lo realmente trascendente es la actitud de la menor inmediatamente después de ocurrir los hechos, ya que los diferentes elementos probatorios referidos ponen de manifiesto que quedo profundamente afectada por lo ocurrido."

7.- Conocimiento de la edad de Elvira por parte de Onesimo.

"Hemos de tener en consideración que al tratarse de un hecho interno a la persona si sabía o no la edad de Elvira, ha de recurrirse para determinarlo a la prueba indiciaria, que es precisamente lo que efectúa la sentencia, así parte para ello de la declaración de la propia víctima, a la que no olvidemos la resolución le ha dado una plena credibilidad, afirmando así Elvira desde su declaración en instrucción que Onesimo conocía su edad, lo que efectivamente desarrolla durante el 'juicio, aludiendo que está segura por razón de que coincidió con el mientras estaba precisamente en DIRECCION002 celebrando su cumpleaños con sus amigas Felisa y Sabina, quienes confirman el encuentro, aunque no recuerden si le dijo o no la edad. Mientras que Jose Ángel reconoce que acompañado de Onesimo, se encontraron a las tres amigas, aunque no lo relaciona con el cumpleaños. A pesar de lo cual no deja de ser razonable que precisamente por la coincidencia saliera 'a colación cuantos años cumplía. A lo que añade la sentencia que según la menor su edad consta claramente en sus redes sociales."

"No podemos dejar de mencionar que Onesimo y Jose Ángel se conocían desde hace tiempo y sabia la edad que tenia Felisa, 15 años recién cumplidos, y que todos se conocían por ser compañeros de colegio, por lo que en este contexto a nadie se le escapa que existirá una gran probabilidad de que Elvira tuviera la misma edad, lo que desde luego no ha impedido al procesado abusar sexualmente de ella."

No podemos olvidar tampoco, que la resolución igualmente razona que su amiga Diana tenía 15 años recién cumplidos, circunstancia que conocía tanto Jose Ángel por conocerla de hace tiempo, como el procesado. Sabiendo a la par que ambas se conocían por ser compañeras de colegio, por lo que fácilmente, cuanto menos, debía representarse que tenía la misma o incluso menos edad."

8.- Contradicciones entre la declaración de Elvira y la de su madre, Rocío.

"Con independencia de que se diera alguna falta de una total concordancia entre ambos testimonios, es evidente que Elvira quedo profundamente afectada por lo ocurrido, tal como queda patente a través de su propia declaración y las de sus amigas. A lo que se ha de añadir que algo anormal debió notar la madre, como de hecho llega a firmar, cuando al día siguiente consta que a la 15.47 horas acudieron a un centro sanatorio con motivo de "agresión sexual" según consta en el correspondiente parte de asistencia (f. 16), constando un parte de intervención de la brigada de seguridad ciudadana de la Policía Nacional de las 18.30 de ese mismo día en el que se desplazan al centro hospitalario donde se encontraba la menor (f. 12) formalizándose la denuncia ese mismo día a las 21 horas. Por lo que un comportamiento anómalo debió apreciar la madre cuando de inmediato le dio una plena credibilidad a la menor procediendo de inmediato a denunciar los hechos. Pd margen de que según manifiesta Elvira ante la policía sobre esa hora llamo la madre de Felisa a la suya para contarle lo ocurrido. Lo que confirma Rocío ya en su declaración durante la fase de instrucción."

9.- Inexistencia de consentimiento.

"Debe tenerse en consideración que tal como desarrolla de forma amplia y pormenorizada la sentencia le ofrece unas plenas garantías la declaración que presta Elvira, tanto en el sentido de que cuando Onesimo inicia su acercamiento sexual, introduciéndole los dedos en su vagina, Elvira ya le deja claro que no lo desea, lo que en un principio acepta apartándose, aun cuando momentos después lo intenta otra vez, mostrándole de nuevo su desacuerdo, lo que ya hace que además ponga una cierta distancia, marchándose a una habitación continua, a donde pasados unos momentos la sigue Onesimo, para no aceptando ya su negativa, tras tumbarse sobre ella la penetra vaginalmente. Demostrando su actitud posterior que lejos de haberse arrepentido una vez concluidas las relaciones sexuales, la realidad es que nunca las acepto, como claramente Io pone de manifiesto los mensajes que cruza con Sabina a los que ya se ha hecho referencia, así como el estado en que la encuentra Felisa, que hace que de inmediato la ayude llevándosela de la casa. En este aspecto se alude a los mensajes que cruza esta con su pareja Jose Ángel (f. 48 y ss rollo sala), que no podemos dejar de menciones que en un principio también se alarma, conversación que tras una lectura detallada de toda la conversación deja claro, al margen de que en este caso sí que existe una total intimidad de índole sexual, que realmente Diana se alarmo por lo que hizo Onesimo, ya que efectivamente dice que no la ha violado, pero si leamos la frase completa vemos que dice "no la a violado pero le había dicho que NO" que con independencia de la calificación que le de Diana, ese "NO" es precisamente lo que motiva la condena hoy cuestionada. No dejando de ser significativos los otros mensajes que sobre el incidente se cruzan, tales como: "dile a tu amigo de mi parte que es una puta maricona" "y que si vuelve a hacercar a ella lo mato con el cuchillo mas grande quepille"."

10.- Sobre el desencadenante de la denuncia:

"Lo que no podemos entender más que puramente especulativo ya que no existe ninguna base que nos permita afirmar que todo el proceso lo inicia la menor por temor a ser regañada por sus padres. Al margen que chocaría con la propia actitud demostrada por la menor nada mas ocurrir los hechos, tal como lo relata a sus amigas con las que en principio tendría una mayor libertad, así como el estado psicológico que según el informe forense le ban determinado estos hechos."

11.- Se admite la veracidad en la declaración de la víctima tanto por la AP como por el TSJ frente a la disidencia del recurrente.

Como señala con acierto el Fiscal de Sala la sentencia de instancia se apoya especialmente en el testimonio de la menor víctima de los hechos, como ocurre en la mayoría de supuestos de la misma naturaleza, pero evidentemente ello no supone que la Sala de instancia no haya comprobado la verosimilitud de su testimonio mediante la aportación de otros elementos objetivos que lo corroborarían, contrastándolo al mismo tiempo con las manifestaciones y pruebas de contrario planteadas por el recurrente. Y ello no supone vulnerar la presunción de inocencia.

Consideraciones jurisprudenciales sobre la declaración de la víctima ante delitos sexuales.

Hay que recordar que esta Sala ya ha mantenido diversos pronunciamientos a tener en cuenta en estos casos que deben ponerse de manifiesto:

1.- La mujer tiene perfecto derecho a asentir una relación sexual y negarla en otros con la misma persona, no existiendo derecho a mantenerla el varón cuando él quiera, sino cuando ambos quieran, ya que la unilateralidad decisoria en la relación sexual, y empleando violencia o intimidación es una violación ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 460/2022 de 11 May. 2022, Rec. 10515/2021).

2.- "El tribunal ha tenido en cuenta el denominado "triple test" de la valoración de la declaración de la víctima, y en este caso así lo lleva a cabo el TSJ cuando compara ambas versiones absolutamente contrapuestas."

3.- En la sentencia del Tribunal Supremo 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 se fijan una serie de parámetros a tener en cuenta en estos casos que no operan en cuanto deban concurrir los once que se citan, sino que se trata de puntos a tener en cuenta por el juez o tribunal en cuanto a la forma y fondo de la declaración de la víctima a la hora de evaluar si expone la realidad de lo ocurrido o la altera. Y sobre todo en su comparación en un marco global de lo que dijo en un momento y lo que dice después. Y no se trata de que se le juzgue a la víctima por lo que dice después del hecho a su entorno, sino que ello es un elemento valorativo a tener en cuenta en su comparación con la posterior versión contraria de lo que realmente ocurrió.

4.- "La circunstancia de que una persona haya sido víctima de un delito no lleva consigo que exista un resentimiento hacia el autor capaz de alterar la realidad de lo ocurrido agravando los hechos para que el reproche penal sea mayor. Resulta evidente y hasta humano el odio que puede existir en una víctima hacía el autor de un delito que lo ha cometido sobre su persona. Y más aún en casos de hechos graves y/o perpetrados con violencia o intimidación. Pero si eso fuera así ninguna víctima podría ser aceptada en su veracidad en sus declaraciones dudando de que lo que dice lo es por venganza o animadversión. Evidentemente que puede existir rechazo y hasta odio hacía el autor de un delito por su víctima, pero ello no hace crear una especie de "desconfianza natural" hacia ella por la circunstancia de haber sido víctima.

Ser víctima no comporta una especie de presunción de que va a declarar contra su agresor faltando a la verdad."

5.- "Las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes, pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima. La progresividad en la declaración de la víctima es importante, porque estos datos que para el recurrente son alteraciones relevantes no son más que construcciones expositivas realizadas por la víctima que puede ser interrogada en cada fase de distinta manera, se pueden cambiar las observaciones en las preguntas y la víctima, sobre todo, puede ir explicando con más detalle, conforme pasa el tiempo lo ocurrido, añadiendo datos que antes no había relatado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es posible en estos casos de agresiones sexuales al describir el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito." ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 2/2021 de 13 Ene. 2021, Rec. 891/2019).

6.- "Las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos."

7.- "No puede atribuirse a las víctimas de agresión sexual un comportamiento concreto y determinado al modo y manera que los autores de una violación consideren, o sean ellos, los que marquen cómo debe reaccionar una víctima de agresión sexual cuando lo ha sido, como si existiera una especie de "protocolización de actuaciones de víctimas de violación tras ocurrir los hechos", y que si no se siguieran esas pautas conductuales o reactivas, ello quisiera decir que las víctimas mienten.

Hay que tener en cuenta que la víctima de una violación se encuentra de repente en un escenario tras el que ha sido forzada sexualmente y puede que no sepa cómo actuar, o a dónde dirigirse". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 460/2022 de 11 May. 2022, Rec. 10515/2021).

8.- "Respecto a las reacciones de las víctimas ante este tipo de delitos, ya hemos señalado con frecuencia que no puede equipararse este tipo de hechos, y víctimas que los sufren, con cualquiera otro.

Por ello, no existe vulneración de la presunción de inocencia, sino análisis del TSJ del proceso de valoración de la prueba por la AP descartando las alegaciones del recurrente de que hubo consentimiento, cuando consta que no lo hubo, o que él no sabía la menor de edad de ella, cuando consta lo contrario.

Que la menor pudiera querer un contacto inicial no quiere decir que ello conlleve la querencia de una relación sexual, además de tratarse de una menor, lo que desnaturaliza el consentimiento y lo convierte en irrelevante.

Con respecto a la referencia del informe pericial con relación al recurrente, debe descartarse el alegato relativo al entendimiento de la eficacia del grado de madurez, habida cuenta que se ha descartado la existencia de consentimiento de la menor y está suficientemente motivado. Ello conlleva directamente la inaplicación de la cláusula Romeo y Julieta, por lo que resulta ineficaz la mención específica relativa al artículo 183 quater CP.

Hay que tener en cuenta varios aspectos que sirven, también, para dar respuesta al tercer motivo que plantea el recurrente ex art. 183 quater CP (actual art. 183 bis CP) como es el relativo a la inexistencia de consentimiento de la menor que ha sido analizado con detalle y que impide aplicar el precepto, ya que:

1.- Resulta absolutamente inadmisible que el consentimiento al que se refiere la redacción del artículo 178 apartado primero del código penal, tras la LO 10/2022, de 6 de Septiembre, y anteriormente a esta reforma, se pueda concebir desde la creencia punto de vista subjetivo del autor, y no desde la voluntad decisoria de la mujer.

2.- La perspectiva subjetiva de la creencia de que existe consentimiento no puede reforzarse ni admitirse, sino en virtud de la clara voluntad, que puede ser expresa o tácita, de la mujer atendidas las circunstancias del caso. No se exige una expresividad manifestada exteriormente, ya que el texto penal permite una aceptación atendidas las circunstancias del caso. Pero en el presente caso las circunstancias fueron contrarias a que existía consentimiento, sino todo lo contrario.

3.- El criterio mantenido por el recurrente supondría trasladar la existencia del consentimiento a la creencia del autor que tiene el acceso sexual de que la mujer consiente, cuando no existen aspectos externos en la misma para trasladar de forma clara la fehaciencia del consentimiento a la realización de actos sexuales.

4.- El consentimiento no puede entenderse nunca como presunto, porque el consentimiento nunca se puede presumir, sino que se traslada a la víctima su decisión y expresión de alguna manera atendidas las circunstancias del caso que quede reflejado para que, sin lugar a dudas, el hombre conozca con claridad la expresión inequívoca del consentimiento de la mujer para la realización de actos sexuales.

Todo ello es destacado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 10/2023 de 19 Ene. 2023, Rec. 10196/2022.

Así, en este caso es clave que debemos reflejar que no cabe admitirse por el autor "interpretar el consentimiento", que es lo que ocurrió en el presente caso, ya que el recurrente no esperó al consentimiento, sino que actuó sin él. Y, además, se trató de un acceso sexual con menor de edad, lo que determinaba su irrelevancia, pero es preciso destacarlo ante el alegato de la vía del art. 183 quater CO que deviene, por todo ello, inaplicable.

Así, todo el alegato del recurrente en torno a la aplicación de la cláusula Romeo y Julieta, en cuanto a la existencia del grado de madurez del mismo y la existencia del consentimiento de la víctima debe descartarse habida cuenta que se ha valorado debidamente la inexistencia del consentimiento, lo que destruye la posibilidad de la aplicación del artículo 183 quater.

Debe recordarse que el actual art. 183 bis CP señala que "el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal". No hubo en este caso "libre consentimiento" de la menor. Así consta probado y motivado.

Sin embargo, la tesis del consentimiento de la menor ha sido ampliamente descartada por el tribunal de instancia y por el TSJ, suponiendo el alegato del consentimiento de la menor que efectúa el recurrente una mera disidencia valorativa cuando ha quedado debidamente expuesto que ese consentimiento no existió.

Pero es que, además, es irrelevante a los extremos de estos casos de relaciones sexuales con menores.

Con respecto al consentimiento que podría, en su caso, atraer el art. 183 bis ( art. 183 quater al momento de los hechos) hay que señalar la propia literalidad del art. 178 CP, que al efecto señala que:

Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona

Esta exigencia de consentimiento, de todos modos, no es nueva de la LO 10/2022, sino que ha venido aplicándola esta Sala del TS en reiterada jurisprudencia, y en el presente caso ese consentimiento expreso tácito no existió como así ha declarado probado la AP y validado el TSJ.

Como aspectos a destacar respecto del consentimiento podemos citar, entre otros, los siguientes:

1.- El consentimiento puede ser expreso de la mujer de forma verbal, o tácito, ya que el propio art. 178 CP apela a las "circunstancias del caso", ya que, por un lado, la manifestación libre del "sí" puede expresarse oralmente, o desprenderse de forma clara y manifiesta de las circunstancias del caso.

2.- Ese consentimiento a la relación sexual debe ser evidente, claro y diáfano y no dar lugar a interpretaciones subjetivas. No es válido apelar el acusado a la expresión de "yo creía que sí quería".

3.- El consentimiento de la mujer es para cada acto concreto, de tal manera que no es perpetuo, al punto de que si una mujer ha consentido una relación sexual un día se exige un renovado consentimiento para otra relación sexual.

4.- El consentimiento de la mujer no es perpetuo hacia el hombre, o presunto, por la circunstancia de que sean pareja, o estén casados. Se exige en estos casos el mismo consentimiento. Incluso en estos supuestos la agresión sexual conlleva un subtipo agravado del art. 180.1.º CP.

5.- El consentimiento es esencialmente revocable, al punto de que la mujer puede decir que sí, o asentir a una relación sexual, y revocarla después, con lo que se anula la existencia del consentimiento.

6.- El consentimiento es para cada acto en concreto y para cada relación sexual.

7.- El hecho de que la mujer consienta una relación sexual con una persona no quiere decir, o presumir, que lo consienta con otros.

8.- No se trata, pues, de la negativa de la víctima al acto sexual, y que se pruebe que se negó, sino de si dio el sí. No se trata de si se opuso, sino de si consintió expresa o tácitamente.

No hubo consentimiento alguno en este caso. El recurrente actúa de forma unilateral. No se trata de su grado de madurez, sino de que la menor no consintió en el acto sexual, y si no hay consentimiento es inaplicable el art. 183 quater CP.

Con respecto a la pericial psicológica de la víctima no puede establecerse ninguna referencia en cuanto a la queja del recurrente que afecte a la valoración de la declaración de la víctima que ha sido realizada de forma consistente y fundada por parte del tribunal y validado el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria por parte del TSJ, lo que determina que no tenga eficacia alguna la queja en relación a la valoración del informe pericial psicológico.

El recurrente efectúa una extensa mención de aquellos extremos de los que discrepa en cuanto a la valoración probatoria, pero, como hemos expuesto, se realiza por parte del tribunal superior de justicia una extensa y detallada valoración de la prueba tenida en cuenta por el tribunal de instancia, por lo que deben desestimarse las alegaciones del recurrente en torno a que se ha dado debida respuesta por parte del tribunal a cada uno de los extremos expuestos por el recurrente y de forma motivada, con lo que no se vulnera la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por inaplicación indebida del 183 1quater del C. Penal en atención a la proximidad de la edad y grado de entre acusado y víctima.

Sostiene el recurrente la aplicación del art. 183 quater CP, sobre lo que ya que se ha expuesto en el FD precedente que resulta inaplicable ante la probada inexistencia de consentimiento de la menor asumida y motivada, pese a la discrepancia del recurrente, por la AP y el TSJ.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Consta en los hechos probados que.

Onesimo se tumbó encima de ella y comenzó a restregar su pene, sin quitarse el pantalón que vestía, por los genitales de Elvira. Le retiró el pantalón y las bragas lo suficiente como para restregar su pene por la vulva de la joven. Aunque Onesimo sabía que Elvira no quería que la penetrara, finalmente le introdujo parcialmente su pene en la vagina, para retirarse poco después. Elvira, acompañada de su madre, presentó denuncia en Comisaría el día siguiente.

No hay consentimiento de la menor, lo que impide aplicar el art. 183 quater CP, actual art. 183 bis CP.

Así, al margen de ese similar grado de madurez que alega el recurrente, e, incluso, cercanía de edad entre acusado y víctima consta la inexistencia de consentimiento en los hechos, requisito ineludible para la apreciación del art 183 quater del C. penal como expreso la Sala de instancia y ratificó el TSJ en apelación, lo que impide aplicarlo como se ha expuesto anteriormente de forma detallada.

El motivo se desestima.

QUINTO.- En cuanto a la aplicación de la LO 10/2022.

En la sentencia se le impuso la pena mínima de 8 años de prisión vigente al momento de los hechos, con lo que, trasladando este caso a la LO 10/2022, hay que apuntar que el art. 181. 1 y 3 CP donde se recoge el tipo penal aplicado rebaja la pena a la de seis a doce años en el arco penológico frente a la de ocho a doce años del texto anterior.

Es por ello, por lo que debe aplicarse la doctrina de la Sala marcada en el Pleno del Tribunal Supremo celebrado los días 6 y 7 de Junio de 2023 siendo la pena mínima aplicable con arreglo al momento de los hechos de 8 años de prisión y de 6 años de prisión la mínima aplicable en este caso en la LO 10/2022, por lo que debe rebajarse la pena a la de 6 años de prisión y accesorias como indicamos, incluida la del art. 192.3 CP.

En este caso y atendiendo, por ejemplo, a lo dispuesto en la sentencia de esta Sala 587/2023 de 12 Jul. 2023, Rec. 10542/2023:

"1.- La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP , obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.

2.- Las bases sobre las cuales ha de ser efectuada esta comparación dimanan de los criterios generales de aplicación del artículo 2.2, que en la Ley Orgánica 10/2022 no se ven sometidos a matización alguna al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias.

3.- La LO 10/2022 no estableció regla transitoria alguna, pudiendo haberlo hecho, por lo que ha de regir en sus propios términos el art. 2.2 CP .

4.- La bajada del suelo de la pena privativa de libertad resulta inconcusamente una previsión más favorable.

Pues bien, hemos señalado en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 523/2023 de 29 de Junio que:

"El artículo 2.2 del Código Penal resulta particularmente respetuoso con el principio de retroactividad de las disposiciones penales favorables. ... el artículo 2 del Código Penal , después de dejar sentado que no será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración (principio de legalidad, que conlleva la radical prohibición de la aplicación retroactiva de normas desfavorables), establece también, en su número 2, que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena".

...El art. 2.2 del Código Penal no necesita complemento alguno. Contiene una regulación bien explícita. No se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo."

En consecuencia, de lo expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1.- Se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, que reformó el código penal tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 10/2022, que es objeto de la primera garantizar la protección de las víctimas y evitar el efecto no deseado de aplicación de las penas mínimas que se fijaron en la Ley Orgánica 10/2022.

Ello supone un reconocimiento al establecimiento en esta última norma de la LO 10/2022 de una bajada de las penas mínimas que estaban introducidas en el código penal y que han sido modificadas en la Ley Orgánica 4/2023 con el fin expuesto en la Exposición de Motivos de que es importante blindar la ley en favor de las víctimas y evitar el efecto no deseado de una posible aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales.

Ello determina de nuevo la subida en la Ley Orgánica 4/2023 de las penas mínimas que se fijaron en la Ley Orgánica 10/2022, y que ha determinado que en los casos de que la pena impuesta sea la mínima de la anterior redacción del código penal se hayan fijado penas mínimas más bajas en la Ley Orgánica 10/2022, y que a la hora de ponderar si son más beneficiosas las mínimas de esta norma que la anterior del texto penal siempre tienen que operar en beneficio del reo, lo que constituye una actuación del tribunal revisor de obligado cumplimiento si el legislador baja las mínimas imponibles.

2.- Se fija también en la Ley Orgánica 4/2023, que el objetivo de la misma es que en casos graves no se impongan penas bajas para referirse a las mínimas que rebajó la Ley Orgánica 10/2022.

3.- Con ello, lo que resulta evidente es que la Ley Orgánica 4/2023 ha venido a paliar el problema originado por el establecimiento de penas mínimas más bajas que el anterior código penal y que ha provocado una bajada de penas en beneficio del reo siempre cuando el tribunal de enjuiciamiento haya puesto la pena mínima al entender que no concurre el requisito de la gravedad del hecho a la hora de individualizar la pena.

Así, en beneficio del reo, si la norma penal modificada en la Ley Orgánica 10/2022 rebaja la mínima que sirvió de baremo por abajo en la horquilla punitiva para la imposición de la pena, ello determina a las claras que fue esa la voluntad y espíritu del legislador en beneficio del reo.

De esta manera, si el legislador de la Ley Orgánica 10/2022 quiso rebajar las penas e imponer una pena mínima más baja en determinados tipos penales, la individualización judicial de la pena fijada por el tribunal sentenciador al mínimo conlleva que si la reducida gravedad del injusto supone la aplicación de la pena imponible en la mínima y la reconsideración de la pena fijada en la reforma del código penal por Ley Orgánica 10/2022 supone una reducción de ese mínimo imponible deba aplicarse esa pena mínima nueva que fija la reforma penal ante la menor gravedad del injusto cometido por el autor del delito.

4.- Se reconoce, también, en la Exposición de Motivos el carácter irrevrsible de la Ley Orgánica 10/2022, en tanto en cuanto los efectos provocados por la misma determinan la necesidad de la retroactividad de la citada normativa, en virtud del principio de la retroactividad de la norma más favorable y del artículo 25 de la Constitución , así como del artículo 9.3 de la Carta Magna y art. 2.2 CP .

5.- Se trata, con todo ello, de mantener la mínima impuesta si el tribunal de enjuiciamiento fijó la mínima imponible y el análisis acerca de cuál es la aplicación penológica de la reforma penal al mismo hecho en la imposición de la pena mínima.

6.- También, en los casos de rebaja de penas, tanto se trate de revisión como de casos no enjuiciados pendientes de sentencia, recursos de apelación o casación la imposición de la pena más favorable con arreglo a los criterios de la Ley Orgánica 10/2022 llevará aparejada la imposición de la pena del art. 192.3 CP . Se trata, pues, de aplicar el bloque completo de la LO 10/2022 si se aplica la rebaja de la pena.

7.- Fuera del marco de la pena mínima que se modifica en la LO 10/2022 en los supuestos indicados, si la pena fuera impuesta por el tribunal de enjuiciamiento por determinar el análisis de la gravedad del injusto que no mereciera la imposición de la pena mínima a imponer según la horquilla del arco de la pena fijado por la Ley en cada caso, determinará que la pena se considera ajustada al marco legal y no se revisa. Por ello, en algunos casos podría caber la circunstancia de que la pena mínima fijada en sentencia no se adapte a la pena mínima de la LO 10/2022 en base a la motivación individualizada al caso concreto por el que se entienda que no merece una mayor rebaja penal por las circunstancias concurrentes y la gravedad del caso concreto.

8.- No es aplicable la DT 5ª CP de 1995 y que la revisión de la pena impuesta ha sido acorde a la interpretación jurisprudencial.

Por ello, dado que la pena mínima prevista en el precepto objeto de condena se rebajó a la de seis años de prisión, siendo la mínima impuesta la de ocho años de prisión (y operando en el escenario de pena mínima impuesta) se procede a la rebaja de la pena en aplicación retroactiva de la LO 10/2022, de 6 de Septiembre y se fija en la de seis años de prisión, en base a que es la mínima fijada en la citada Ley Orgánica 10/2022 ante estos hechos, frente a la de ocho años de prisión que era el "suelo penológico" del tipo penal aplicable al momento de los hechos.

Ahora bien, debe aplicarse también la pena del art. 192.3 CP como postula el Fiscal de Sala en su escrito, ya que como apuntamos en la sentencia antes citada:

"Con respecto a la aplicación del art. 192.3 CP debe estimarse este motivo en cuanto a que sobre la obligatoriedad de la imposición de dichas penas, la STS 930/2022 al aplicar la nueva redacción de la ley, señaló: "Hay que tener en cuenta que la aplicación de la LO 10/2022 debe serlo en su conjunto, y si se rebaja la pena de prisión en un año a la que le correspondería debe aplicarse la accesoria prevista en el actual esquema normativo, que lo es la del actual art 192.3 párrafo CP ".

Y, en consecuencia, ya hemos expuesto que entendemos más gravoso para el penado un año de privación de libertad que la mencionada privación de derechos. Por ello es más beneficioso reducir la pena privativa de libertad, pero aplicando el conjunto de la reforma penal y se trata, así, de aplicar el art. 192.3 CP de una pena que es preceptiva en su imposición y en el conjunto de las penas impuestas es más gravoso la privación de libertad, por lo que le beneficia la bajada de un año de la pena privativa de libertad, aunque en el conjunto deba aplicarse la pena de inhabilitación del art. 192 3 CP .

Más recientemente la STS 204/2023, de 22 de marzo , recuerda que la aplicación de la LO 10/22, debe serlo en su conjunto y que si se rebaja la pena de prisión en aplicación de la LO 10/22 debe aplicarse la pena del art. 192. 3 del Código Penal .

En la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 523/2023 de 29 de Junio que se añade que:

"Distinta suerte ha de correr, sin embargo, el último de los motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Público. En relación subsidiaria con sus pretensiones anteriores, argumenta, con toda razón, que, si finalmente se estimara la procedencia de la revisión de la sentencia firme y, en consecuencia, resultaran de aplicación las normas contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, dicha regulación debería resultar aplicada en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. La comparación entre las normas cuya vigencia se sucede en el tiempo, con carácter general, debe ser realizada de forma completa.

Así es, al menos, con toda evidencia, por lo que respecta a los extremos relativos a las consecuencias jurídicas que se incorporan en cada una de las normas que se suceden temporalmente, consecuencias asociadas a la comisión de las conductas delictivas que tratan de subsumirse en uno u otro marco normativo. Imposible sería conocer con precisión cuál pueda resultar la norma más favorable si, para dicha labor de selección, solo se tuviera en cuenta una parte de la nueva penalidad. La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre determina, en el nuevo artículo 192.3 que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave.

Por esa razón, la Audiencia Provincial en el auto que acordó revisar la sentencia firme, auto recurrido aquí, además de rectificar la extensión de las penas privativas de libertad impuestas en aquélla, debió también imponer esta pena accesoria, habida cuenta del carácter preceptivo de la misma para supuestos como el presente ("impondrá", establece taxativamente el precepto penal referido).

Naturalmente, nada hay en ello que pudiera vulnerar el principio acusatorio. Desde luego, la acusación se formuló de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos (que no contemplaba dicha sanción accesoria). Sin embargo, promovida, --por definición en eventual beneficio del condenado--, la posible revisión de la condena como consecuencia de la entrada en vigor de un nuevo texto legal más favorable, dicha calificación solo podrá alcanzarse a partir de las consecuencias jurídicas que la nueva norma anuda a la conducta ya enjuiciada, tomando aquella en su totalidad. Cuando la naturaleza de las penas, como en este caso, no resultara, total o parcialmente, idéntica (añadiéndose, como aquí, una pena privativa de derechos a la privativa de libertad), es el conjunto de dicha sanción el que deberá ser ponderado, la norma completa, para determinar cuál dentro de las concurrentes merece calificarse como más favorable, siempre naturalmente con audiencia del reo, en particular cuando pudieran existir dudas a ese respecto. La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada con la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra.

Del mismo modo, es claro que no se vulnerarían las exigencias derivadas del principio acusatorio cuando, por hipótesis, la nueva ley sustituyese una pena privativa de libertad por otra de diferente naturaleza (por hipótesis, privativa de derechos o de carácter pecuniario), por la que, evidentemente y por no existir entonces no se formuló acusación. Así lo hemos señalado, por ejemplo, en nuestras sentencias números 324/2023, de 10 de mayo , 285/2023, de 21 de abril ; o 235/2023, de 30 de marzo .

Con ello, además de las penas y medidas impuestas en la sentencia de instancia confirmada por el TSJ se debe añadir la del art. 192.3 CP de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 11 años.

Así, se rebaja la pena impuesta a la de seis años de prisión más las accesorias y medida impuesta en sentencia y ex art. 192.3 CP la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 11 años.

Se estima la aplicación retroactiva de la LO 10/2022, rechazándose el alegato del recurrente, ya que no cabe aplicar el art. 183 quater, ni la aplicación de la menor entidad del hecho en modo alguno, dada la gravedad evidente del hecho probado.

Se ha expuesto anteriormente que lo que no sería de apreciación, en ningún caso, sería la exención de la responsabilidad penal prevista en el art.183 bis del C. Penal; previsión ya contenida en el art 183 quater de la normativa anterior, y que fue expresamente rechazada ya desde el Tribunal de instancia, y el TSJ, al no concurrir el libre consentimiento por parte de la menor, requisito ineludible para su apreciación.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso, las costas se imponen de oficio.