Sentencia Penal 837/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11211/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia núm. 269/2021, de 1 de julio, por la que condenó a D. Jacinto, como autor responsable, además de un delito leve de lesiones, de un delito de agresión sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición al mismo de la prohibición de aproximarse a D.ª Josefina, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio, durante diez años.

Igualmente, se le impuso una medida de libertada vigilada durante cinco años, a cumplir una vez cumplida la pena privativa de libertad, con obligación de participar en programas de educación sexual.

Recurrida la citada sentencia en apelación por D. Jacinto, fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, mediante sentencia núm. 160/2022, de 14 de junio.

Contra esta última sentencia se formuló por la representación procesal de D. Jacinto recurso de casación que fue desestimado mediante sentencia dictada por esta Sala núm. 873/2022, de 7 de noviembre.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 17 de enero de 2023 acordando revisar la pena privativa de libertad impuesta a D. Jacinto en el sentido de rebajar de 6 a 4 años la pena de prisión, que hizo extensiva a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Contra el citado auto se formuló recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, siendo estimado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla mediante auto núm. 96/2023, de 29 de junio.

Contra esta última resolución recurre en casación D. Jacinto.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 178 y 179, conforme a la redacción dada por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, en relación con el art. 2.2 CP.

Considera que, como ya hiciera la Audiencia Provincial, procede la rebaja de la condena que en su día le fue impuesta, conforme a la nueva redacción del art. 179 CP -al amparo de la reforma operada por la Ley 10/2022 de 6 de septiembre-, el cual rebaja el mínimo de su horquilla penológica a cuatro años. Por ello, en aplicación de lo dispuesto en el art. 2.2 CP, entiende que debe imponerse la pena de prisión en el citado mínimo de cuatro años.

Señala que, habiéndose valorado en la instancia todas aquellas circunstancias ponderables al momento de establecer la condena, resultando la vis physica constitutiva de un delito leve de lesiones, y motivándose la no necesidad de la exacerbación de la pena por encima del mínimo legal, yerra el Tribunal de Apelación en su interpretación del nuevo art. 179 CP. Añade que mantener la pena de seis años de prisión, no haría sino quebrantar, por un lado, el principio ne bis idem, tanto en cuanto la violencia ejercida ya ha sido debidamente penada, y, por el otro, el tenor del nuevo precepto que establece su mínimo en cuatro años de prisión. Extensión que, conforme a las circunstancias inamovibles y debidamente motivadas en la sentencia firme, establecieron la pena en el mínimo de la horquilla, actualmente, cuatro años de prisión.

El Ministerio Fiscal apoya parcialmente el recurso. Estima que, conforme a lo resuelto en las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 487/2023, 438/2023, 473/2023 y 523/2023, aplicando la LO 10/2022 debe imponerse la pena de 4 años de prisión.

Ello obstante, tal y como fue solicitado por el Fiscal con carácter subsidiario en su recurso de apelación, estima que, conforme a lo dispuesto en la STS del Pleno núm. 473/2023, una vez decidida la aplicación de la LO 10/2022, deberá serlo en su integridad. En consecuencia, considera que debe imponerse la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo mínimo de 9 años, que supone 5 años más que la pena de prisión de 4 años.

TERCERO.- La decisión del Tribunal Superior de Justicia, revocando lo decidido por la Audiencia Provincial y acordando no haber lugar a revisar la pena privativa de libertad impuesta a D. Jacinto, se basó en que "no procede la aplicación mimética y automática de lo dispuesto en el art. 2.2 del CP, ya que la normativa anterior y la vigente presentan ámbitos típicos distintos pese a que el delito mantenga el mismo nomen iuris, siendo así inviable el cotejo en plano de igualdad".

Con ello se estaba refiriendo al hecho de que en el marco legal implantado por la LO 10/2022, se englobaban en una sola figura lo que con anterioridad a la reforma constituía dos delitos diferentes en la atención a que concurriera, o no, violencia o intimidación, es decir, por un lado, delito de abuso sexual y por otro, delito de agresión sexual (violación, si había acceso carnal).

Por ello entendió que, en el caso de autos, habiéndose empleado violencia para doblegar la voluntad de la víctima, con la pena de cuatro años de prisión impuesta al condenado tras la revisión no quedarían debidamente sancionados los actos de fuerza física, considerando en base a ello que la pena de seis años de prisión podría imponerse con arreglo a la nueva ley, por lo que no era procedente revisar la sentencia tras la reforma operada por la LO 10/2022.

Las cuestiones planteadas ahora ante este Tribunal fueron tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio del presente año.

Así, en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio, en relación a posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015, concluíamos que no era posible jurídicamente que aquellas disposiciones trascendieran a la LO 10/2022. Ello implica que no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

Igualmente expresábamos en la indicada sentencia que el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable. Explicábamos que, "al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena".

También fueron debatidas en aquel Pleno las consecuencias que la eliminación por la LO 10/2022 de la distinción entre agresión y abuso sexual y la consiguiente ampliación de los límites de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP podían tener en la determinación de la pena.

En la ya citada sentencia de Pleno núm. 437/2023, de 8 de junio, exponíamos que ello "debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga por racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

De forma más clara y extensa en la sentencia de Pleno núm. 523/2023, de 29 de junio, explicábamos que "Aun cuando en el marco de la Academia se hayan escuchado algunas voces, ampliamente minoritarias, que pretenden ignorar la decisión del poder legislativo, expresada en la Ley Orgánica 10/2022, sosteniendo, frente a toda evidencia, que cuando las conductas descritas en el artículo 178 y 179 del Código Penal, se hubieran cometido mediando violencia o intimidación, necesariamente habría de ser impuesta una pena superior a la mínima legalmente establecida (...), al entender que el empleo de dichos medios convierte, necesariamente, en más grave el ataque contra la libertad sexual, lo cierto es que semejante tesis resulta por completo incompatible con la sosegada lectura del texto legal. Por otro lado, faltaría por esclarecer cuál resultaría entonces el (imaginativo) límite mínimo de la pena impuesta al delito de agresión sexual cuando hubiese mediado violencia o intimidación. (...)

El modelo nos dice: el empleo de violencia o intimidación no es necesariamente una conducta más grave en el marco de los delitos contra la libertad sexual. Lo estructuralmente relevante, también desde el punto de vista del injusto, es la imposición de conductas sexuales sin consentimiento o con un consentimiento viciado, cualquiera que sea el medio por el que el mismo se logre o concrete. Pero estas tesis replican, desde la aparente defensa del nuevo paradigma, cuando existe violencia o intimidación el ataque es siempre más grave (y necesariamente ha de asociársele una pena mayor) que es, precisamente, lo que el modelo niega. (...)

No existe, es evidente, un fantasmagórico derecho del acusado a que le resulte impuesta, precisamente, la pena mínima. Ni en este delito, ni en ningún otro. Sin embargo, el mero concurso de uno de los elementos constitutivos de la infracción penal no puede ser, a su vez, razón atendible para incrementar la pena establecida como límite mínimo del segmento punitivo asociado a la conducta típicamente descrita. Se trata de aspectos (en nuestro caso, el empleo de violencia) ya tomados en cuenta por el legislador para determinar la horquilla penal correspondiente, lo mismo en sus límites mínimos que en máximos. Si es posible, en nuestro caso y conforme a la descripción del tipo penal, que una determinada conducta efectuada con violencia o intimidación sea sancionada con la pena mínima de siete años de prisión, no puede ser un motivo suficiente, --pugna incluso con las reglas del mero razonamiento lógico--, la sola existencia de violencia (o intimidación) para impedir, por sí, la imposición de la pena en ese punto mínimo del segmento. (...)

(...) en el modelo legislativo resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, la sola existencia de una conducta violenta no es, necesariamente, más grave que la de que quien propicia el ataque sexual por cualquiera de los otros medios descritos en el artículo 178.2. Este ha sido el juicio de proporcionalidad efectuado por las Cortes Generales, en el mencionado paréntesis legislativo, frente al modelo tradicional, y a éste debemos atenernos, respetando la competencia que les es propia, por mucho que, naturalmente, cada operador jurídico, incluso cada ciudadano, puede tener (y mantener) su propio punto de vista al respecto.

No significa lo anterior, como es evidente, que, concurriendo violencia, intimidación o cualquiera de los otros medios a los que se refiere el artículo 178.2, resulte necesario imponer la pena mínima. No estará justificado incrementarla o reducirla por la sola presencia (existencia) de cualquiera de dichos medios; pero, por descontado, a la hora de individualizar la pena correspondiente al delito cometido en concreto, deberá operarse con las reglas previstas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal. Entre ellas, el artículo 66.1.6ª señala que cuando no concurran, como no concurrían aquí, ni circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena establecida se aplicará, dentro del segmento legalmente previsto, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Para determinar esta mayor o menor gravedad del hecho, es obvio una de las circunstancias que deberá ponderarse será, no la existencia, pero si la intensidad de la violencia eventualmente empleada".

En análogo sentido se expresa la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio.

Avala esta tesis el Preámbulo de la LO 4/2023, de 27 de abril, en el que expone que "La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de libertad sexual, ha dado una nueva regulación a los delitos contra la libertad sexual, para unificar los anteriores tipos de abuso y agresión sexual en un solo tipo, el de agresión sexual, que comprende cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, el cual se define en los siguientes términos: "Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona" ( artículo 178.1 del Código Penal).

Respetando este modelo, es importante blindar la ley en favor de las víctimas y evitar el efecto no deseado de una posible aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales, que son más amplios, para que en casos graves no exista la posibilidad de que se impongan penas bajas, pero sin afectar al corazón de la norma, ya que se mantiene la íntegra definición del consentimiento y, por tanto, la esencia de la regulación de los delitos contra la libertad sexual".

En base a ello, como se indica en el mismo Preámbulo, en la nueva ley "se resuelve el problema que se produce en aquellos casos agravados en los que concurran las mismas circunstancias de las modalidades típicas previstas en los artículos 178 y 179 del Código Penal". De esta forma se ha añadido un apartado a los arts. 178 y 179 CP introducido 178.3 179.2 CP que establece una pena mayor en el supuesto de que la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 1/2015, de 30 de marzo, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual con acceso carnal, sancionado en los arts. 178 y 179 CP, con pena de prisión de 6 a 12 años.

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito comprendido en los arts. 178 y 179 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 4 a 12 años.

Sobre ello no se suscita controversia entre las partes.

De esta forma el límite máximo de la pena base es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en dos años en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 1/2015.

2. El razonamiento que incluye la sentencia dictada por el Tribunal de enjuiciamiento es que "Para la determinación de la pena en este caso, partiendo de las previsiones legales que se han expuesto, ha de tomarse en consideración el hecho de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de modo que, conforme a lo dispuesto por el art. 66.1.6ª del Código Penal puede aplicarse la pena establecida en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho. Ponderadas dichas circunstancias no se aprecian motivos para rebasar el mínimo legal penológico que se establece en los preceptos de referencia, estimándose adecuado imponer al acusado una pena de seis años de prisión".

Tal pronunciamiento no fue en su día objeto de impugnación.

Ante la entrada en vigor de la Ley 10/2022, la Audiencia consideró adecuado revisar la pena impuesta, imponiéndola en extensión de 4 años. Para ello atendió a los razonamientos expuestos en la sentencia que se revisa para llevar a la imposición de la pena en el mínimo legalmente previsto.

El único argumento expresado por Tribunal Superior de Justicia para estimar que la revisión no era procedente no es conforme con la doctrina de esta Sala que ha sido expuesta en el fundamento de derecho precedente.

3. Así pues, a la vista de lo expuesto en el citado fundamento de derecho, resulta que, según resulta del relato de hechos probados, el delito, se cometió empleando violencia. Tal conducta integra el tipo penal contemplado en los arts. 178 y 179 CP, antes y después de la redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre

Nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero las circunstancias concurrentes ya han sido tomadas en consideración para la calificación de los hechos. De esta forma, el acceso carnal ha determinado la aplicación del art. 179 CP. La sentencia de instancia no expresa ningún otro elemento, más allá de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o que no aprecia motivos para rebasar el mínimo legal penológico previsto legalmente, que pueda o deba ser valorado en la determinación de la pena. Tampoco lo hace el Tribunal Superior de Justicia.

Por ello, como señalábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. núm. 566/2023 de 7 de julio, continuar imponiendo una pena de 6 años de prisión, cuando en su día se impuso en su extensión mínima, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad. Y además, cuando se utiliza la franja mínima, tampoco podemos hacer entrada a este criterio de la proporcionalidad, pues existe otro que es el de acomodación al criterio judicial expresado en su día por los jueces del fallo revisable, que es el que debe prevalecer sobre todo lo demás.

QUINTO.- Ello no obstante, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 párrafo segundo CP conforme a la redacción dada por la citada ley, tal y como es interesado por el Ministerio Fiscal.

Como exponíamos en la sentencia de Pleno núm. 437/2023, "La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

SEXTO.- La estimación del recurso formulado por D. Jacinto, conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.