Sentencia Penal 841/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7393/2021 de 16 de noviembre del 2023

1. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 3229/2012 por un delito de estafa, contra Pedro Enrique, ejerciendo la acusación particular Azucena, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª. Incoado el Procedimiento Abreviado 46/2016, con fecha 08/11/2021 dictó sentencia número 438/2021 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha resultado acreditado y así se declara probado, que el encausado Pedro Enrique suscribió con la querellante Azucena tres contratos en fechas respectivas de 20 de septiembre de 2018, 28 de enero de 2019 y 28 de marzo de 2019 (obrantes a los folios 15 y 16, 17 y 18 y 19 y 20 de las actuaciones, acompañados como documentos 1, 2 y 3 junto con el escrito de querella) en virtud de los cuales procedía a la venta a la misma en cada uno de dichos contratos de un porcentaje del 10% relativo al del 45% (el 35% se hace constar en el segundo y tercer contrato) de las participaciones que decía ostentar en la mercantil "Máquinas Alvarosa, S.L.", pactándose como precio de compra en cada uno dichos contratos la cantidad de 50.000 euros y haciéndose constar en cada uno de ellos que la compradora hacía entrega al vendedor de la cantidad de 10.000 euros. El primer contrato aparece firmado en original por ambas partes; en el segundo contrato consta sólo la firma en fotocopia del encausado, habiendo el mismo salvado la fecha del mes de enero en lugar del mes de marzo; y en el tercer contrato aparece la firma original sólo del encausado.

A dicha cantidad entregada de 30.000 euros, ha de añadírsele la cantidad (total) de otros 40.000 euros, que resultaría de añadir las cantidades parciales, que figuran en el documento obrante al folio 21 (anverso y reverso) de las actuaciones (documento número 4 acompañado con la querella), de 3.000 euros, 1.000 euros, 14.000 euros, 2.000 euros, 1.500 euros y 17.500 euros, en el que se hace constar que en fecha 15 de marzo de 2009 (sic) " Encarnacion paga la totalidad del 2º 10% del campo de prácticas".

Así mismo, el encausado recibió de la querellante la cantidad de 25.000 euros (según documento obrante al folio 23 de las actuaciones; 6º de la querella) en concepto (a cuenta) de la compra (sic) de las acciones (el 27,5%) del socio Conrado.

Igualmente consta (folios 98 y 102 de las actuaciones) que la querellante procedió a efectuar reintegros bancarios de las cantidades de 35.000, 40.000, 50.000, 46.000 y 24.000 euros en las fechas del 7 de mayo de 2009, 8 de mayo de 2009, 16 de septiembre de 2009, 17 de septiembre de 2009 y 18 de septiembre de 2009; si bien ninguna acreditación existe de que las cantidades relativas a dichos reintegros, que sobrepasan los 120.000 euros restantes (40.000 euros debidos por cada uno de los tres contratos), fueran entregadas por la querellante al encausado en pago de las participaciones que se decía vender, cupiendo la posibilidad de que, de habérselas entregado, lo fueron en otro concepto distinto.

En consecuencia el total de las sumas referidas que se entiende responden al pago de las participaciones que el encausado decía vender a la querellante asciende a la cantidad total de 175.000 euros.

La referida sociedad de que se trata,"Máquinas Alvarosa, S.L.", fue constituida, según escritura pública de tal carácter (obrante a los folios 31 a 34 de las actuaciones) de fecha 2 de febrero de 2006, por Conrado y por Estanislao, con un capital social de 3.006 euros y con la suscripción por parte del primero de las participaciones sociales del número 1 al 50 y por parte del segundo de las participaciones sociales con números 51 al 100, como asimismo se hace constar en la escritura de compraventa de participaciones otorgada en fecha 25 de agosto de 2008 (que obra a los folios 26 a 29), apareciendo ambos dos, en consecuencia, como titulares al 100% del capital social de dicha mercantil, y nombrándose como administrador único de la misma al primero; siendo sus estatutos los que obran a los folios 35 a 63.

En fecha 19 de enero de 2009 se celebra Junta general ordinaria, constando a los folios 70 y 71 de las actuaciones la correspondiente acta, en cuyo punto tercero se refiere que las aportaciones de dinero realizadas por el que se denomina socio Estanislao alcanzan la cantidad total de 57.586 euros, haciéndose constar, literalmente, que los asistentes son Pedro Enrique, Fermín, Conrado y Estanislao, que conforman, se dice, el 100% de las participaciones y del capital social.

En la Junta general extraordinaria y universal de fecha 20 de marzo de 2009 se acordó, de acuerdo con la certificación (obrante a los folios 68 a 69) extendida por el administrador único Conrado, aumentar el capital en la cantidad de 57.564,90 euros, en compensación, se dice, del crédito, anteriormente referido, de 57.586 euros que, según certificación de fecha 4 de febrero de 2009, obrante al folio 72, ostentaba el citado Estanislao, quien pasaría a ser titular de las acciones numeradas del 101 al 2.015; fijándose (vuelta del folio 68) el capital social en la nueva cantidad de 60.570,90 euros, a cuyo efecto se otorga escritura de tal carácter (o aumento de capital social) en fecha 31 de marzo de 2009 (obrante a los folios 64 a 67 de las actuaciones) con la finalidad de compensar el crédito contraído en el ejercicio 2008 con aquél.

En documento privado (obrante al folio 74) fechado 18 de septiembre de 2009, se hace constar que el encausado Pedro Enrique y Estanislao acuerdan la venta del paquete de acciones del 27,5% del segundo a favor del primero; en dicho documento no se expresa que sea Estanislao, ni se refiere el que debe ser su segundo apellido Lorenzo, haciéndose constar en el espacio previsto para la firma, nuevamente, el nombre de Estanislao y firmándose en dicho espacio como Estanislao.

Se desconoce el concepto en que el encausado reconoce en documento obrante al folio 266 de las actuaciones haber recibido la cantidad de 1.500 euros, ni tampoco la persona que se la hubiere entregado."

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" Primero.- Que debemos condenar y condenamos al encausado, Pedro Enrique, como autor criminalmente responsable, de un delito de estafa continuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro (4) años de prisión, a la pena de multa de 10 meses en cuota de 20 euros diarios, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado al condenado el tiempo que hubiere permanecido privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido ya aplicado a otra.

Segundo.- Que procede determinar como cantidad objeto de indemnización, en concepto de responsabilidad civil, y a favor de la perjudicada Azucena, la suma de 175.000 euros, cantidad que devengará el interés legal establecido en el apartado primero del art. 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil.

Tercero.- Se condena, igualmente, al acusado al pago de las costas causadas, con inclusión de las correspondientes a la Acusación Particular."

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Pedro Enrique, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. El recurso formalizado por Pedro Enrique, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Infracción de la normativa aplicable atendiendo a los hechos declarados probados, art. 849.1 LECrim. Infracción del art. 21.6 CP, atenuante de Dilaciones Indebidas.

2. Error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim, documentos 1,2,3 querella.

3. Error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim, documento 6 de la querella.

4. Error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim. omisión del documento 8 de la querella (en relación con el contrato 1 y 2).

5. Error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim, documento 11 de la querella.

6. Error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim, documento 13 de la querella.

7. Contradicción sobre los hechos que se declaran probados, art. 851.1 LECrim. Falta de acreditación y contradicción del pago de 175.000 €.

8. Imprecisión sobre los hechos que se declaran probados, art. 851.1 LECrim. Indeterminación sobre la propiedad de Fermín de MAQUINARIAS ALVAROSA S.L. a fecha 25/08/2008, y su cuota de participación del 22,5%.

9. No se resuelven los puntos objeto de defensa, art. 851.3 LECrim.

10. Vulneración de preceptos constitucionales, art. 5 LOPJ Y 852 LECrim. Vulneración del art. 24.2 CE, derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

11. Vulneración de preceptos constitucionales, art. 5 LOPJ Y 852 LECrim. Vulneración del art. 24.2 CE, derecho a la presunción de inocencia.

12. Vulneración de preceptos constitucionales, art. 5 LOPJ Y 852 Lecrim. Vulneración del art. 24 CE, derecho a la tutela judicial efectiva; falta de motivación y razonamiento arbitrario.

5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 16/03/2022, solicitó la inadmisión del recurso e interesó su desestimación. La representación procesal de Azucena presentó escrito de 17.01.2022 de impugnación del recurso. La representación procesal de Pedro Enrique presentó escrito de 31.03.2022 de alegaciones a la impugnación del recurso. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15/11/2023 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.