Sentencia Penal 935/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10353/2023 de 18 de diciembre del 2023

A) Recurso de Eleuterio.

PRIMERO.- La presunción de inocencia es la temática introducida en el muy extenso primer motivo. Se cuestiona a través de esa palanca (presunción de inocencia: art. 24.2 CE) utilizada como trampolín para acceder a la casación ( art.. 852 LECrim), la valoración probatoria, con un discurso tan detallado y minucioso como extraño a la casación. Se despliega un exhaustivo análisis de toda la prueba practicada (prueba que de forma muy prevalente es de naturaleza personal) con el objetivo, inalcanzable en casación, de descalificar la credibilidad otorgada por los tribunales de instancia y apelación a la prueba de cargo y rehabilitar el valor de la declaración del acusado que negó los hechos. Se trata de un alegato con un contenido propio del debate en la instancia. Es también congruente -aunque con alguna modulación- con un recurso de apelación. Pero resulta inidóneo, como destaca el Ministerio Público, para alimentar una pretensión casacional basada en la presunción de inocencia. La lectura de las varias páginas que integran este motivo desmenuzando la prueba practicada, lo pone en evidencia: hay prueba de cargo. No lo niega el recurso que se propone, no denunciar la ausencia de prueba con sentido incriminatorio, sino cuestionar su fiabilidad. Ha sido, empero, valorada de forma racional por la Audiencia, con apreciaciones corroboradas en apelación. Por tanto, no se han desatendido las exigencias de la presunción de inocencia, principio que no obliga a dar más crédito a las declaraciones del acusado frente a las de otros testigos; ni impone la descalificación de una prueba testifical cuando se detectan en ella supuestas -no necesariamente reales- vacilaciones o discordancias que se pueden explicar por otras razones.

La STC 33/2015, de 2 de marzo, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino, además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo será legítima constitucionalmente si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y racional y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)- ó 16/2012, de 13 de febrero).

La presunción de inocencia resulta afectada cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con el soporte de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada con ausencia de garantías exigibles; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) a través de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio, entre muchas).

De esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos: hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente edifica su queja sobre lo que considera insuficiencia de la actividad probatoria: tanto la declaración de la testigo víctima, como la de su hija, habrían de ser puestas en entredicho en virtud de ciertas incoherencias o contradicciones que el recurrente quiere detectar. Por otra parte -se dice-, la prueba de descargo ofrecida no ha sido valorada.

La refutación del alegato del recurrente se puede hacer por simple remisión a la motivación fáctica de la sentencia de instancia reforzada con los razonamientos jurídicos del Tribunal de apelación que convalidan esa motivación. De hecho el Fiscal, con buen criterio, en lugar de tratar de articular otra reiterativa justificación de la condena se remite nuclearmente a ellas reproduciendo algunos pasajes más significativos extraídos del persuasivo fundamento jurídico segundo de la sentencia de apelación.

No tiene sentido que los plasmemos otra vez. Nada más hay que decir. La prueba ha sido valorada de forma no solo racional, sino también completa, suasoria y convincente.

SEGUNDO.- La única discrepancia que podríamos oponer al razonamiento vertido por el Tribunal de apelación resulta irrelevante en tanto no incide en ninguno de los puntos esenciales de la motivación fáctica. Nos referimos a la cuestión de los supuestos insultos en los calabozos.

En verdad, no pueden considerarse "prueba" las diligencias policiales o las declaraciones sumariales que no han accedido al juicio oral. Tal aserto rige con plenitud y sin matiz alguno para todo lo que sea nutrir el material probatorio de cargo sobre el que levantar la convicción de culpabilidad. Pero eso no obsta a que ese bagaje sumarial, en lo que tiene de elemento documental y pese a no estar ratificado, pueda ser blandido como dato de descargo que, aunque no llevase a acreditar lo que se pretende, puede provocar alguna duda que contrarreste la prueba incriminatoria. Desde la perspectiva de la defensa, la afirmación de que el atestado policial carece, con puntuales excepciones, de valor probatorio si no ha sido ratificado en el juicio oral, no juega de esa forma tan absoluta. La defensa puede basarse en una declaración policial no ratificada en el acto del juicio oral para apoyar su versión o para cuestionar otras pruebas.

Pero enseguida se descubre que el punto que destaca la defensa al respecto (insultos que la denunciante dijo haber recibido y que los agentes negaron haber presenciado) es totalmente accesorio. Fuere como fuere, carece ese dato de significación mínimamente relevante como también razona la Sala.

Las supuestas discordancias en las declaraciones, por otra parte, versan sobre extremos no decisivos.

La remisión a la valoración probatoria contenida en las dos sentencias previas debe ser suficiente para refutar el motivo. Su examen sobrepasa sobradamente los estándares antes apuntados (actividad probatoria de cargo concluyente, lícita y motivada lógicamente).

El esfuerzo defensivo que refleja el escrito de recurso no puede ser correspondido con la estimación, en tanto los argumentos -en buena parte reiteración de los que se esgrimieron en apelación y fueron cumplidamente respondidos- carecen de capacidad para abrir fisura de fuste en la consistencia de la valoración probatoria realizada en la instancia y refrendada en apelación.

TERCERO.- El recordatorio de la doctrina a tenor de la cual una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser idónea para desactivar la presunción constitucional de inocencia es línea argumental que merece ser consignada, como hace igualmente el Ministerio Fiscal.

El clásico axioma testis unus, testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal (por todas, y por recoger alguna de las más recientes, STS 590/2022, de 2 de junio). Esa premisa es compatible con las afirmaciones jurisprudenciales de que en esos casos ha de redoblarse el esfuerzo de motivación. Pero el dato de que la prueba fundante de la condena sea esencialmente un testimonio, el de la víctima, no viene repelido por la presunción de inocencia. La palabra de un testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ya en concreto, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. Se necesita una exposición convincente de las razones por las que se le otorga crédito.

En los casos de "declaración contra declaración" (puntualicemos que normalmente no aparecen supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se sostiene en lo esencial sobre una única declaración el Tribunal ha de esmerarse aún más en la motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la fiabilidad del testimonio.

Ese estándar está holgadamente cumplido aquí por los Tribunales de instancia y de apelación que, por otra parte, robustecen su convicción acudiendo a las manifestaciones de la hija de la víctima y a otros elementos corroboradores.

Que la víctima no conozca el nombre de la aplicación instalada no cuartea el crédito otorgado por la Sala a sus manifestaciones

Ni los hipotéticos y fútiles móviles espurios que sugiere el recurrente introducen elementos de debilidad en ese doble testimonio; ni las supuestas -y hasta lógicas e inevitables- variaciones se erigen en señal de mendacidad.

La mayor o menor credibilidad del relato de la víctima no es fiscalizable a través de la presunción de inocencia ( STC 133/2014). Y, desde luego, en casación no estamos habilitados para sumergirnos en el debate probatorio como propone el recurrente recogiendo detalles y vicisitudes de las declaraciones. Eludimos deliberadamente ese territorio de crítica de la prueba personal al que nos quiere empujar el recurso. Está fuera de lugar en casación. No se entienda como descortesía procesal, o desdén hacía tan elaborado y trabajado discurso; ni como un vergonzante escabullirse. Es simplemente contención impuesta por las facultades y competencias atribuidas a un Tribunal de casación. No podemos usurpar tareas de valoración que corresponden a los tribunales de instancia y apelación:

"cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( Sentencia 276/2008, de 16 de mayo).

Solo desde ese prisma -y al margen del supuesto específico del art. 849.2º LECrim- nos viene autorizada una revisión de la valoración de la prueba realizada por la Audiencia. En particular no es tarea congruente con la naturaleza de un recurso de casación detenerse en una evaluación detallada de la prueba testifical que vaya más allá de constatar que la ponderación realizada por el Tribunal de instancia es racional y no presenta quiebras o saltos lógicos. Un debate pleno sobre la valoración de la prueba testifical solo cabe en la instancia y, con algún matiz, en apelación. Queda ese debate zanjado con el pronunciamiento del Tribunal de apelación.

CUARTO.- El segundo motivo combate la condena por el delito previsto en el art. 172 ter CP ( stalking en la terminología foránea que ha hecho fortuna).

Aunque no señala vía casacional específica, es claro que de alguna forma ha de contar también aquí con el derecho a la presunción de inocencia en tanto el argumentario se aparta del relato fáctico, partiendo de un vacío fáctico lo que es incompatible con un motivo anclado en el art. 849.1º LECrim.

Todo lo relativo a la presunción de inocencia ha sido ya abordado en el motivo anterior.

En cuanto a la corrección de la calificación jurídica no precisa demasiado esfuerzo argumentativo la solución desestimatoria.

No es verdad que el hecho probado sea pobre al respecto: queda descrita una conducta encuadrable a la perfección en el art. 172 ter: llamadas y mensajes frecuentes (es innecesario cuantificar), vigilancia impuesta (programa espía), encuentros exigidos, búsqueda de la víctima cuando sale a un lugar de esparcimiento contradiciendo los deseos del victimario... Una secuencia de conductas con cierta prolongación en el tiempo (meses) que provocaron en la víctima, lo que es tan comprensible como natural, un estado de ansiedad que le llevó a restringir sus salidas a la calle y desencadenó un padecimiento psíquico depresivo.

Que no se precise el número de llamadas o mensajes es absolutamente irrelevante. Se constata una permanencia y estabilización en el tiempo de la actitud de hostigamiento, tan incisiva que llega a penetrar en la intimidad del hogar a través de tecnología informática.

QUINTO.- Dice el art. 172 ter 2 CP: "1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella". (énfasis añadida).

La STS 324/2017, de 8 de mayo mediante la que debutaba esta figura penal en el Tribunal Supremo, intentaba una aproximación general a la novedosa modalidad delictiva:

"Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung), Austria ( behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad ( insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

(...)

Son cuatro episodios que aparecen cronológicamente emparejados (dos y dos). Cada uno presenta una morfología diferenciada. No responden a un mismo patrón o modelo sistemático. Sugieren más bien impulsos no controlados con reacciones que en algunos casos por sí mismas y aisladamente consideradas no alcanzan relieve penal; y en otros tienen adecuado encaje en otros tipos como el aplicado en la sentencia.

No se desprende del hecho probado una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima. Son hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente la vida ordinaria de la víctima.

La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.

En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP, pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal.

La más reciente STS 628/2022 de 23 de junio, por su parte, afirma:

"El tipo objetivo exige la realización insistente y reiterada de los actos que se consideran de hostigamiento, que son los enumerados en el tipo. No basta con actitudes aisladas, transitorias o incidentales. Lo que exige el tipo es un patrón de comportamiento que puede ser desarrollado a través de la reiteración de uno de esos actos o de la ejecución de varios diferentes ( STS nº 324/2017, de 8 de mayo: "La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso"), siempre que en conjunto pueda decirse que la conducta es insistente y reiterada.

El tipo objetivo exige, además, que con la ejecución insistente y reiterada de las conductas que describe, se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Es necesario constatar, pues, que, como consecuencia de la conducta del autor, la víctima se ha visto compelida a modificar su vida cotidiana de una forma que pueda calificarse como grave.

No basta con constatar que la conducta es de tal naturaleza que provocaría o podría provocar una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima. El legislador bien pudo configurar así el delito, exigiendo solamente la potencialidad de los actos para causar esa alteración. Pero, según la ley, es necesario que tal alteración haya tenido lugar.

Por lo tanto, será preciso establecer los actos de hostigamiento, la reiteración de los mismos, la alteración de la vida cotidiana y el nexo causal entre ambos".

Es patente que nos enfrentamos a un supuesto que se aleja del analizado en aquella primera sentencia citada por las dimensiones cronológicas en que se despliega la actitud de hostigamiento. Se producen actos de acoso y, más en concreto, de vigilancia continuada domiciliaria y contactos que son persistentes y se prolongan en el tiempo. No cesan, sino a raíz de la denuncia.

El hecho probado, por otra parte, describe el efecto que el precepto penal exige como simple peligro: se produjo una efectiva alteración de la vida cotidiana de la víctima.

SEXTO.- El etiquetado como motivo tercero impugna por la vía del art. 849.1º la condena por el delito del art. 173.2 CP. Tal vía casacional, como es sabido va destinada en exclusiva a revisar la corrección de la subsunción jurídico penal partiendo del hecho probado tal y como ha quedado elaborado por el Tribunal de instancia en la sentencia, sin aditamentos ni amputaciones.

Pues bien, el hecho probado describe llamadas, mensajes, atosigamiento, todo en el marco de relaciones posteriores a una convivencia ya finiquitada. Aún entendiéndose lo que apuntan la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia, expulsado el episodio de violación que no se da por acreditado, los hechos pierden entidad para llegar a integrar un delito del art. 173 (maltrato habitual) que pueda asociarse al delito del art. 173 ter. Adviértase que no existía convivencia. Es dato muy relevante. Difícilmente cabe generar un clima persistente en el hogar. El factum solo habla de mensajes y llamadas; de actos de acoso; de una única amenaza que ha merecido una condena por separado y de insultos. Pero éstos, en concreto, ni se describen, ni se declaran probados. Se ponen sencillamente en boca de la víctima al dirigirse a su psicóloga.

El motivo es estimable.

SÉPTIMO.- El motivo cuarto denuncia falta de motivación en un aspecto penológico muy concreto: la fijación de la parte de pena que deberá cumplir el penado antes de que se proceda a su expulsión, acordada en virtud del art. 89.2 CP.

Aún suprimidas de la primera sentencia las dos condenas que se han reputado no suficientemente fundadas (violación y maltrato habitual), la suma de las penas excede de cinco años, por lo que conforme al art. 89 CP es preciso fijar un tiempo mínimo de cumplimiento que preceda a la expulsión.

La Sala de instancia lo fijó en tres cuartas partes del total de condena. La sentencia de apelación convalida esa estimación con la siguiente argumentación:

"La sentencia de primera instancia refiere en la letra I de su fundamento jurídico cuarto la falta de arraigo y de familia del acusado añadiendo que carece de permiso de residencia en España, todo lo cual es suficiente motivación para entender justificada la sustitución de las penas impuestas por la expulsión del territorio nacional, según lo que dispone artículo 89.4 del Código Penal que precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre). De dicha motivación se deduce, a sensu contrario, que sí cabe la expulsión.

Por lo demás, el caso de autos queda comprendido en el apartado 2 del mismo artículo 89 del Código Penal cuando prevé que, si la pena es superior a los cinco años de prisión, todo o parte de esta ha de ser cumplida en España.

La decisión del tribunal de instancia de imponer al acusado el cumplimiento de 3/4 partes de la pena en España antes de proceder a su expulsión aparece suficientemente justificada por la gravedad de los hechos por los que se le condena que conlleva la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y de restablecer la confianza en la norma infringida, parámetros que se recogen en el artículo 89.2 del Código Penal, sin que la parte apelante ofrezca otros criterios que deban ponderarse para la fijación del tiempo de cumplimiento de la pena en España distinta de la fijada por el tribunal, sin que pueda olvidarse la reincidencia del acusado en conductas similares de relevancia penal.

Por lo demás, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales pidió la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional "una vez que el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la condena o bien acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional" (acontecimiento 46), términos idénticos a los recogidos en el pronunciamiento I de la sentencia recurrida, petición frente a la que nada opuso la defensa ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas".

Es obvio que no se puede hablar de orfandad motivadora. Hay motivación: ha quedado reproducida.

Tampoco es motivación errada o contraria a la legalidad.

Deber recordarse con el Fiscal que esta concreta decisión está rodeada de una cierta discrecionalidad que ha de respetarse en casación.

Un pasaje de la STS 433/2019 de 1 de octubre, escogida de entre muchos otros precedentes que vuelcan razonamientos similares, explica esta consideración. Aunque va referida a la cuantificación penológica, mutatis mutandi, vale para lo que no es sino otra operación de individualización: señalar el mínimo de pena que debe cumplirse previo a la expulsión:

"No se cuestiona la conformidad con la legalidad estricta del quantum penológico concreto. La Magistrado Presidente ha rebajado la pena un grado como consecuencia de la eximente incompleta de legítima defensa apreciada ( art. 68 CP). Razona por qué no le parecía oportuna mayor degradación. A continuación, dentro del arco así delimitado -entre cinco años y diez años menos un día-, ha establecido una duración de nueve años, cercana al máximo, aduciendo la brutalidad del ataque que viene demostrada por la pluralidad de cuchilladas y su dispersión corporal. Ello pondría de manifiesto una persistencia en el dolo homicida (lejos del mero dolo de ímpetu) que, sin excluirlo, oscurece y contamina el ánimo de defensa. La huida a otro país, que ha comportado años de retraso en el esclarecimiento definitivo y oficial de los hechos y la realización de la justicia, dificultando el cierre de la herida psicológica provocada en la única hija de la víctima, constituye factor manejado igualmente por la Magistrado-Presidente que se cuida de mencionar también las circunstancias que podrían ser ponderadas en sentido inverso (edad, maternidad...) para, sopesando unas y otras, atribuir a aquéllas mayor peso.

Frente a ello, con razonamientos más voluntaristas que legales, se enarbolan esas otras circunstancias que podrían abonar una penalidad inferior.

La decisión está razonablemente motivada y se acomoda a los parámetros legales. Esa doble constatación hace inviable su revisión en casación y determina la improsperabiliad del motivo.

Recreamos más esta idea.

La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia a las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

Excede de las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales de la Audiencia Provincial o, en este caso, del Presidente del Tribunal del Jurado. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas legales de individualización. En ese reducto último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde a la Audiencia. No puede ser usurpada por el Tribunal de casación.

La opción valorativa de la recurrente podría ser tan legítima y defendible como la de la Magistrado-presidente. como seguramente podrían serlo las propuestas por las acusaciones u otras imaginables que postulasen una pena superior a los nueve años. Pero la competencia para la fijación corresponde, obviamente a la Audiencia y no a la defensa, ni a las acusaciones; ni, tampoco, al Tribunal de casación.

El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a parámetros legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo. Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista la pena impuesta por la Audiencia por otra. Eso desborda el contenido legal posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim". (énfasis añadido).

Nótese, además, que no se trata en este caso de fijación de la pena; sino de establecer, a partir de la pena que se reputa justa y proporcionada, cuánto podría dejar de cumplir por ser procedente la expulsión, una medida que se debería llevar a cabo en todo caso, aunque no se hubiese cometido un delito, al no ser residente legal.

El motivo no puede ser estimado.

b) Recurso de Bárbara

OCTAVO.- En un único motivo la recurrente, que actuó como acusación particular, trata de revertir la decisión del Tribunal Superior de Justicia que revocó en apelación la condena de la Audiencia por un delito de violación por estimar que la prueba era insuficiente.

Ni el art. 849.1º LECrim habilita para casar una sentencia apartándonos del hecho probado en la forma que ha quedado fijado tras su paso por apelación -omitiéndose toda la referencia al episodio de la violación-, ni en casación es posible alegar una especie de presunción de inocencia invertida por haber sido aplicado con demasiada holgura ese derecho o, como en este caso, el principio in dubio.

Aunque cabría en abstracto anular la sentencia del Tribunal Superior de Justicia rehabilitando la condena de la Audiencia Provincial, ello solo sería posible si se observase una valoración absolutamente ilógica; tan irracional que pudiese ser tildada de irrespetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero no es así. La argumentación del Tribunal Superior de Justicia, más allá de que la recurrente la comparta o no, o de que le pueda parecer más adecuada la de la Audiencia Provincial, es razonable y no se aparta de la lógica. No es por tanto fiscalizable en casación, al ser una valoración pro reo .

La STS 731/2022 de 14 de julio dice al respecto:

"no es admisible la invocación de lo que ha venido en bautizarse como "presunción de inocencia invertida", es decir un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que habría conducido a una sentencia más favorable al reo de la que se discrepa, (...)

(...) el recurso de casación por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo abre las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional concretado en un menoscabo del derecho fundamental. Cuando se aplica una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o por la misma -art. 852- si se conculca de esa forma otra norma constitucional).

Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional en tanto representa la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE.

Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada; o en que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre entre otras). Por definición, las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias de las acusaciones con una indebida aplicación de la presunción de inocencia habrán de buscar otro agarradero casacional. No siempre se encontrará.

También en la jurisprudencia constitucional es tópico tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia ( STC 141/2006, 8 de mayo), "por cuanto beneficia únicamente al acusado( STS 41/1007, de 10 de marzo)". Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, F.4), "tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4; 178/2001, de 17 de septiembre, F.3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues si son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F.5; 285/2005, de 7 de noviembre F.4). (...)

El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim) es una llave que en ocasiones habilita para franquear las murallas de la casación y reabrir el debate probatorio en márgenes muy estrechos. El derecho a la tutela judicial efectiva permite anular decisiones judiciales basadas en criterios valorativos no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho. Ahora bien, no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación.

El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial. Pero sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial basada en una valoración probatoria razonable y una argumentación jurídica fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de cánones básicos de razonabilidad y se funden en una interpretación de la norma jurídica defendible y no extravagante, aunque se aparte de otras posibles, igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones o una ponderación probatoria incluso si se reputan más correctas o convincentes, será un tema de legalidad. Cuándo tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista de la lógica o del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión; se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo interprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.

La impugnación aquí ventilada podría enfocarse desde el prisma de la tutela judicial efectiva, pero con ese preciso y estrecho contenido definido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Solo se pueden corregir con esa herramienta, que se obtiene combinando los arts. 852 LECrim y 24.1 CE, aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan algo más que un quebranto de la legalidad o aplicación de discutibles criterios de valoración. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

En esa línea la STS 1016/2021 de 21 de febrero aclara:

"No es fácil revisar en los estrechos espacios de un recurso extraordinario como es la casación una sentencia que, al conocer por vía de apelación, modifica el hecho probado en favor del reo por mor de la presunción de inocencia.

La sentencia de instancia apoyaba la alevosía en la combinación de tres datos fácticos: lo solitario y oscuro del lugar, y lo sorpresivo del ataque que acabó con la vida de la víctima.

La fiscalización de ese pronunciamiento en esta sede está condicionada por varias circunstancias: a) Es una sentencia que mitiga la condena en aplicación de la presunción de inocencia; b) Es una sentencia recaída en apelación; es decir, en una "teórica" segunda instancia, aunque como se ha destacado hasta la saciedad el recurso diseñado en la Ley Orgánica 571995, de 22 de Mayo frente a sentencias del Tribunal del Jurado es una impugnación con nombre de "segunda instancia" pero con armazón y sustancia de recurso "extraordinario"; c) Las tradicionales limitaciones del recurso de casación en especial cuando la queja se nutre esencialmente de una discrepancia con el valor otorgado al cuadro probatorio".

Y es que cuando se está pidiendo que se anule la sentencia de apelación por virtud de la tutela judicial efectiva, se está en último término queriendo reconducir a ese derecho fundamental cualquier discrepancia con la valoración probatoria. No podemos suscribir semejante planteamiento. Una eventual aplicación "excesiva" o desmesurada por parte del Tribunal de Apelación de la presunción de inocencia o del deber de motivación no son alegables en casación".

NOVENO.- Si en el fundamento anterior se destacaban restricciones, no sobra una consideración de tenor inverso. La pretensión de anular el pronunciamiento de apelación, haciendo revivir el pronunciamiento de la Audiencia, no tropieza con obstáculo alguno derivado de la jurisprudencia constitucional y europea a tenor de la cual la revocación contra reo de una sentencia por razones probatorias exigiría la audiencia del acusado en la fase de recurso, y en su caso, la reproducción de prueba como parece sugerir en su impugnación el Fiscal. En este supuesto no nos enfrentamos a una decisión perjudicial para la parte pasiva penal que adoptaría ex novo esta Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo la Audiencia que estimó acreditada la violación. Esa inicial apreciación jurisdiccional emanada de un Tribunal que ha oído personalmente al acusado, escuchando su versión y atendiendo a sus explicaciones, ha sido sustituida (legítimamente en principio: no ha habido exceso en ello) por el Tribunal Superior de Justicia al conocer de la apelación. En casación no se trata ya de verificar un nuevo juicio sobre la prueba, sino de valorar las razones ofrecidas por el Tribunal de apelación para tachar de carentes de suficiente fuerza convictiva las apreciaciones de la Audiencia. En esas condiciones no es aplicable la doctrina jurisprudencial que prohíbe la revocación de sentencias absolutorias por razones probatorias en fase de recurso. No sucede así cuando el pronunciamiento reclamado por las acusaciones se concreta en resucitar una condena anulada en un previo recurso ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59)". No cabría una primera condena en casación pero sí rescatar una condena anulada. La admisibilidad de ese tipo de pronunciamiento sin necesidad de una nueva audiencia al reo en trámite de recurso es pacíficamente reconocida por la jurisprudencia de esta Sala. (por tods, STS 1385/2011, de 22 de diciembre):

"Pues bien, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia de apelación, no es la resolución que, por primera vez y como fruto de la valoración de la prueba, impone la condena a los acusados que permanecían hasta ahora absueltos por razón de la apelación. La reposición a la condición de penados deriva de la inicial sentencia y de la consideración como incorrecta de su revocación en apelación. Por ello tal hipótesis cae al margen del ámbito en el que la doctrina constitucional y la del TEDH exige la directa audiencia del así penado". (énfasis añadido).

La desestimación del motivo se funda, en consecuencia, no en esas razones, sino en las desarrolladas en el fundamento anterior. era conveniente aclararlo.

c) Costas

DÉCIMO.- Han de declararse de oficio las costas del recurso del condenado al haber sido parcialmente estimado. La acusación particular, sin embargo, deberá cargar con los gastos de su recurso ( art. 901 LECrim).