Sentencia Penal 371/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2356/2021 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- Primer motivo: "por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que se denegado una diligencia de prueba pertinente y propuesta en tiempo y forma".

1. Se queja el recurrente de que se le denegó la solicitud de ampliación de la prueba pericial caligráfica practicada por la Guardia Civil, sobre las firmas atribuidas del Sr. Mauricio, realizada en base a unas tomadas de unas actas privadas, que no fueron aceptadas como indubitadas por la defensa, y firmas que, aunque la pericial de la Guardia Civil considera falsas, sin embargo se alega que "en realidad han sido declaradas por el Tribunal como auténticas y firmadas de puño y letra del Sr. Mauricio"; y extrae el pasaje de los hechos probados en que se tiene por firmado el documento por el Sr. Mauricio, que es el relativo a la apertura de cuenta corriente en Bankinter y cartulina de apoderamiento, lo que es importante, porque son más los documentos respecto de los cuales sí se tuvo en cuenta ese informe pericial, como un elemento más para dar por acreditada su falsedad, tras cuyo análisis, por tanto, llega a conclusiones diferentes el tribunal sentenciador, quien explica las razones de ello, en un minucioso examen de la totalidad de la prueba practicada, en cuya valoración ha sido fundamental el principio de inmediación.

Con estas circunstancias, no podemos compartir el argumento que se hace en el desarrollo del motivo, cuando esgrime: "Es decir, que el propio Tribunal afirma y alberga dudas sobre la falsedad de las firmas de apertura de la cuenta de Bankinter y apoderamiento al acusado, contradiciendo y no dando por buenas las conclusiones del informe pericial de la Guardia Civil, que, por ello, queda desacreditado e invalidado para fundamentar una condena penal, pues, si declara falsas unas firmas que después se ha comprobado como verdaderas, ha perdido toda credibilidad que pudiera tener respecto de su contenido y conclusiones, lo que resulta evidente, por otro lado, al haberse efectuado sobre unas firmas que no son indubitadas y que, además, se remontan muchos años antes de los hechos objeto de investigación".

Y añade: "A mayor abundamiento de la necesidad de ampliar el informe de la Guardia Civil a fin de que se tomaran en consideración firmas indubitadas del Sr. Mauricio, coetáneas a los hechos denunciados y no actas privadas de años anteriores, se desprende, con palmaria claridad, por la circunstancia declarada probada en la Sentencia recurrida, que D. Mauricio sufría una enfermedad de Parkinson desde el año 2000, con las consecuencias que esta enfermedad degenerativa tiene en para la escritura y realización de rúbricas y firmas", por considerar que tal enfermedad "afecta claramente a la grafía", según se desprende del informe forense incorporado al folio 127 y ratificado en juicio.

2. Se vuelve a plantear en casación la anterior queja, en iguales términos que se planteó en la instancia, a la que se da una respuesta que compartimos, como expondremos.

Antes, sin embargo, diremos que, aun prescindiendo de la tan cuestionada pericial, hay sobrada prueba en autos como para dar por acreditada la autoría del condenado, como detalla la sentencia de instancia, por lo que, aunque dicha ampliación se pudiera haber considerado en algún momento previo al juicio como una prueba pertinente, el desarrollo del mismo ha evidenciado que, por irrelevante, fue innecesaria, como veremos al tratar el cuarto motivo de casación, formulado por error en la valoración de la prueba.

3. Por lo demás, si dicha prueba no se ha practicado en los términos pretendidos por la defensa, debiera plantearse ésta hasta qué punto se debe a una inactividad propia, pues, repasadas las actuaciones y en línea con lo que pone de relieve la acusación en su impugnación al motivo, hemos comprobado que, mediante providencia de 22 de junio de 2017 (folio 803, tomo III) el Juzgado de Instrucción requería a la acusación para que, en plazo de 10 días, aportara documento indubitado a partir del cual practicar la prueba pericial caligráfica, que fue notificada, entre otros, a la representación procesal del investigado; cumplimentado tal requerimiento, en fecha 1 de septiembre de 2017, se acuerda proceder a la práctica de la prueba pericial y se vuelve a requerir a la acusación para que aporte documentos originales necesarios para la práctica de la prueba (folio 815), providencia notificada, también, a la representación procesal del investigado; mediante providencia de 3 de octubre el Juzgado acuerda que se proceda a la práctica de la prueba pericial sobre la base de los documentos que como indubitados había aportado la acusación, sin que, por ningún motivo, fuesen cuestionados por la defensa (folio 823), providencia que, igualmente, fue notificada a la representación procesal del investigado; y mediante providencia de 16 de octubre (folio 827), notificada una vez más a la defensa, se acuerda ampliar la prueba pericial.

En estos términos se practica la pericia, y recibido el informe realizado por la Guardia Civil, la defensa, que había callado ante la documentación, que, como indubitada, había indicado la acusación, la cuestiona, poniendo en duda que las firmas indubitadas lo fueran, y solicita ampliación del informe pericial (folio 870, tomo IV), lo que es rechazado en providencia de 28 de febrero de 2019 (folio 872). Dicha providencia, recurrida en reforma y subsidiariamente en apelación por la defensa, fue confirmada por auto 861/18, de la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de fecha 22 de octubre de 2010.

En el trámite que se sustancia hasta que la Audiencia Provincial dicta ese auto 861/18, encontramos un informe del M.F. (folio 923), que, en oposición al recurso, dice: "en puridad, la defensa de Fernando no está interesando una ampliación del informe pericial sino que subyace a su escrito es una impugnación formal del informe, por no estar conforme la defensa con la naturaleza indubitada de los documentos que se les presentan como tales", documentos que, como decíamos, sabía cuáles eran y ninguna objeción puso para que sobre ellos se practicase la pericia, hasta que no vio que su resultado no fue favorable a sus intereses. Y el auto 861/18 de la Audiencia, entre las consideraciones que realiza para desestimar el recurso contra la providencia de 28 de febrero, que deniega la ampliación del informe solicitado por la defensa, tiene cuenta que ésta era conocedora de las firmas que se iban a utilizar en la pericia cuando se acordó su realización, sin que mostrara disconformidad con ello hasta la emisión del dictamen, y por ello concluye diciendo que "si el recurrente no estaba conforme con este planteamiento de la pericial y, especialmente, con los documentos con las firmas consideradas indubitadas que iban a proporcionarse a los peritos para su estudio y contraste con las dubitadas, debió impugnarla una vez se acordó en tales términos".

En resumen, la defensa tuvo conocimiento de todas estas secuencias, conocía qué documentos se señalaron como indubitados y nada alegó, cuando podía haber puesto las objeciones que tuviera por conveniente para sirvieran de base a la pericia, incluso, haber indicado los que ella tuviera por conveniente, sino que se limitó a consentir que se practicase en los términos en que se le fue notificando que se practicaría y cuando no fue de su gusto el resultado, la cuestionó, poniendo en duda la naturaleza indubitada de unos documentos, que nada impedía que hubiera puesto con anterioridad a su práctica.

4. Al margen las consideraciones anteriores, no encontramos, como no encontró el tribunal sentenciador, motivo para dudar de la validez de los documentos, que, como indubitados, se aportaron para, a partir de ellos, practicar la pericia.

Dichos documentos, como explica la sentencia de instancia, son el DNI del propio Sr. Mauricio y cinco actas de reunión de la Junta de comuneros de la comunidad de bienes " DIRECCION000", celebradas entre 2003 y 2005, de cuya autenticidad no hay razón para dudar, pues no se nos aporta argumento alguno para su impugnación, más que el que han sido aportados por la acusación, cuando uno de ellos es el DNI.

Y en cuanto a que la duda sobre la fiabilidad de los documentos se ponga en relación con la enfermedad degenerativa del Sr. Mauricio, la descarta con fundamento la sentencia de instancia, en el primero de sus razonamientos, en el que se pronuncia sobre esa pretendida incapacidad del Sr. Mauricio.

El tribunal a quo, tras precisar que los hechos por los que se acusaba los sitúa en 2008, a partir de la apertura de la cuenta corriente en Bankinter, explica que "sin dudar de la merma que la enfermedad y el accidente vascular, causo a la capacidad cognitiva y volitiva del Sr. Mauricio, no puede tener por acreditado que estuviera plenamente incapacitado para tomar decisiones que afectaran a su vida y patrimonio en las fechas en que acontecieron los hechos objeto de imputación, porque así se desprende de la prueba practicada en el plenario y de la documental obrante en las actuaciones", que, a continuación analiza, entre ella un poder notarial otorgado en el año 2011, "sin que el Notario ante el que se otorgó detectara que no se encontrara con plenas facultades para otorgarlo".

En resumen, el argumento de que, porque alguna de las conclusiones del informe de la Guardia Civil no las haya asumido el tribunal sentenciador, para, desde ahí, poner en duda todo un informe pericial y mantener que no debería asumir ninguna, no nos convence, porque el que así se haya pronunciado es pura cuestión de valoración de conjunto de la totalidad de la prueba, sujeta al arbitrio del tribunal ante cuya presencia se practica y que, en el caso, pareciéndonos razonables las consideraciones que hace la sentencia recurrida para no asumir unas y asumir otras, en eso queda nuestra función de control casacional.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Segundo motivo: "por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que se ha denegado una diligencia de prueba pertinente y propuesta en tiempo y forma".

La queja que se plantea en el motivo es porque el tribunal sentenciador denegó a la defensa que realizara una pregunta a uno de los Guardia Civiles que realizó el informe pericial, varias al perito de parte, así como alguna a la médico forense.

Para dar respuesta al motivo, conviene recordar que, los de casación por quebrantamiento de forma del art. 850 LECrim., tienen su razón de ser en la indefensión que pueda ocasionar el defecto procesal que se denuncia, lo que implica que la parte que lo alegue no se quede en la mera alegación, sino que indique qué tipo de indefensión real material y efectiva le ha podido ocasionar que no se diera respuesta a esas preguntas que pretendía hacer, y que, como advierte el M.F. en su respuesta al motivo, "el recurrente, por su parte, no expone la situación de indefensión que tal negativa le ha ocasionado, ni en qué medida dichas pruebas hubieran podido modificar el fallo de la sentencia".

Además, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo que, caso de que se deniegue la pregunta, la parte ha de formular la correspondiente protesta, por ser fundamental a los efectos de valorar su relevancia y eventual incidencia en el resultado final del juicio, lo que nos ha llevado a visionar la grabación del juicio, no solo en lo que a los minutos señalados en su escrito por el recurrente, respecto de cada uno los peritos mencionados, sino a la totalidad de sus declaraciones y comprobado que, en ninguna de las ocasiones, en que, a lo largo de los distintos interrogatorios, el presidente del tribunal declaró impertinente las preguntas que se indican en el motivo, se formulara protesta alguna, incluso aunque el propio presidente sugirió a la defensa, en concreto, cuando le declaró impertinente alguna de las preguntas formuladas a su propio perito, que, en su caso, formulara la correspondiente protesta.

Dicho de otra manera, no habiendo observado que la defensa formulara protesta formal alguna, y mucho menos que, a continuación, expusiera la subsiguiente explicación o fundamento de dicha protesta, con exposición de las razonas por las que ella consideraba pertinente la pregunta que se le denegó, la queja que se formula no ha de ser atendida, porque es imposible conocer el valor su trascendencia en orden al derecho de defensa. Es más, tras ese visionado de los interrogatorios, nos parece más que razonable que se considerasen impertinentes las preguntas formuladas, y rechazadas, porque nada aportaban, dentro de ese contexto de valoración conjunta de toda la prueba practicada, de cara a formar un criterio distinto que pudiera alterar el pronunciamiento condenatorio.

Seguimos, así, un criterio apuntado por nuestra jurisprudencia, que nos ha de llevar a rechazar el motivo, de entre la cual, tomamos una cita que, entre otras, se reproduce en STS 215/2023, de 23 de marzo de 2023, que dice como sigue: "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio" a que se refiere el nº 4 de igual artículo" ( STS 912/2016, de 1 de diciembre)".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

TERCERO.- Tercer motivo: "por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual carácter".

En un mismo motivo, agrupa el recurrente lo que debiera haber presentado en, al menos, dos, pues, por un lado, alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, cuyo amparo estaría en el art. 852 LECrim. en relación con el art. 24.2 CE, y, por otro, con la cita del art. 849.1º LECrim., está haciendo mención al genuino motivo de casación, por error iuris de dicho precepto, no obstante lo cual se dará respuesta a cuantas cuestiones de despliegan, si bien desde el punto de vista de nuestra función casacional.

1. En relación con la invocada quiebra del derecho a la presunción de inocencia, tras alegar que no ha podido utilizar los medios de defensa pertinentes, vuelve a quejarse porque se le denegó la ampliación del informe pericial de la Guardia Civil, ante lo cual nos remitimos a las consideraciones realizadas en el primer fundamento de derecho, donde, partiendo del valor secundario que, en el caso, tenía dicha prueba pericial, consideramos razonable el tratamiento que da a dicha pericia el tribunal sentenciador, puesta en relación con la alegada enfermedad neurovegetativa del Sr. Mauricio.

2. En lo que a la parte del recurso con amparo en el art. 849.1º LECrim. se refiere, que desdobla en dos reproches a la sentencia recurrida, reiterando que se trata del genuino motivo por error iuris, como su tratamiento impone, habremos de partir del más absoluto respeto a los hechos probados.

La primera de las quejas es por haber apreciado la continuidad delictiva en el delito de falsedad documental, lo que nos ha de llevar a determinar si el juicio de tipicidad de la sentencia recurrida es correcto, a partir los hechos que declara probados.

En este sentido, en el propio motivo, al margen de considerar que los documentos de los que parte la sentencia recurrida, que son las cuatro pólizas de seguros de vida y el documento de cambio de beneficiario (que insiste que no son falsas), mantiene que todo ello se habría producido en unidad de acto, por lo que en ningún caso estaríamos ante un delito continuado.

A esto se reduce cuanto se alega en pretensión de que se suprima la continuidad delictiva, sin mayor explicación, frente a la que hay en la sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo, que, de una manera sencilla pero muy clara, explica, por qué cada una de esas falsificaciones, que aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo, que, en principio, constituirían varios delitos, por aplicación del art. 74 CP, vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión.

Como decimos, frente a tal argumentación nada opone el recurrente, que se limita a mantener que todos y cada uno de los actos falsarios se habrían producido en unidad de acto, sin explicar por qué ha entenderse así, cuando son cinco actuaciones, espaciadas en tres fechas distintas (17, 23 y 30 de octubre de 2008) y todas ellas con la misma finalidad defraudatoria.

3. En la segunda queja por error iuris, se alega que, en la medida que había un encargo profesional al condenado por el que debería cobrar 3.000 euros mensuales y no habiéndolo cobrado durante cinco años a pesar de haber prestado sus servicios, lo debido por ello superaría la cantidad fijada como responsabilidad civil.

Tampoco podemos asumir el planteamiento, porque, sin negar esos honorarios, lo que la sentencia de instancia da por probado es que se apoderó de las cantidades que determina, que es algo distinto e independiente de esos honorarios; de hecho, la circunstancia de que, para hacerse cobro de esas cantidades que se dicen debidas, se articulasen los mecanismos defraudatorios y falsarios que se han declarado probados, es incompatible con el legítimo cobro de unas cantidades debidas.

No puede, pues, prosperar el alegato defensivo, porque, si partimos del respeto al hecho probado, es absolutamente incompatible con él, en la medida que en el mismo se declara que "desde el mes de junio de 2009 hasta noviembre de 2014, desde la citada cuenta bancaria, titularidad de D. Mauricio, se realizaron por el acusado, sin justificación alguna, treinta y seis transferencias, a través de la web de Bankinter", que, a continuación, va desglosando e indicando a qué cuentas las destinó, y menciona, también, las cantidades que cobró en efectivo, entre ellas "un cheque bancario expedido a su nombre por importe de 10.000 euros, sin justificación alguna".

Es más, sobre este particular la sentencia de instancia, ante la alegación de que las transferencias se debían al pago de honorarios y por los trabajos que realizaba, responde que son "afirmaciones que no han quedado acreditadas ni justificadas de ninguna forma".

Sentados esos hechos, el delito de apropiación indebida fluye por sí solo, y así lo explica la sentencia recurrida: al realizar "las transferencias de la cuenta de la que era titular D. Mauricio, y el Sr. Fernando autorizado, sin conocimiento ni consentimiento del mencionado titular, y sin justificación alguna, a su propia cuenta y a las cuentas de las que era titular la sociedad de la que era administrador solidario", y es que, en definitiva, el condenado, como administrador o gestor de un patrimonio ajeno, se va apropiando de distintas cantidades que detrae para beneficio propio, en perjuicio de tercero, que no deja de ser como se define el delito en el art. 252 CP vigente en la época de los hechos.

Procede, pues la desestimación del motivo.

CUARTO.- Cuarto motivo: "por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que existe un error en la valoración de la prueba basado en los documentos que obran en los autos".

1. Planteado el motivo al amparo de dicho precepto habrá de ser abordado desde los precisos cauces que impone el referido art. 849.2º LECrim, de conformidad a cuyo texto, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como suele ocurrir cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para desbordar este.

Es doctrina de esta Sala sobre este motivo, que podemos tomar de la STS 113/2023, de 22 de febrero de 2023, la siguiente:

"En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo)".

2. En realidad, el motivo vuelve sobre aspectos probatorios, y lo hace con consideraciones propias de una mecánica de reevaluación de una prueba no practicada a nuestra presencia, desde una dinámica en la que no cabe que entre este Tribunal de Casación, por carecer de principios tan fundamentales en la materia como el de inmediación y contradicción, una prueba que, además, ha sido objeto de un valoración exhaustiva y meticulosa, tanto de carácter personal como documental, sin que, por otra parte, indique cuál sería ese documento literosuficiente, que, por sí solo, fuera susceptible de cambiar el signo del pronunciamiento, pues no cita ninguno, sino que reitera quejas sobre la prueba pericial, para volverla a cuestionar, así como sobre la valoración de la capacidad del Sr. Mauricio.

Si con lo dicho hasta aquí sería suficiente para desestimar el motivo, puesto que, en el primer fundamento, nos remitíamos a este cuarto para ver que, al margen de la pericia cuestionada por el recurrente, existe suficiente prueba para enervar la presunción de inocencia, y puesto que en el tercer motivo hay una queja por vulneración de este derecho fundamental, sí se hará alguna consideración al respecto, reiterando que ha de ser desde nuestra función de control casacional, verificando, por tanto, del juicio de racionalidad del tribunal sentenciador, esto es, si en la valoración de conjunto de toda la prueba practicada a su presencia, su discurso lo consideramos razonado y razonable.

En efecto, así lo consideramos, porque, al margen la cuestionada prueba pericial, la sentencia recurrida, entre otras consideraciones, explica que "la única persona que se ocupaba de la gestión de la cuenta era el acusado"", lo que implica que era el único gestor, con lo que, si no da cuenta del destino del dinero que sale de esa cuenta, es razonable que se concluya que se apropió de él; en lo que incide la sentencia recurrida, por ejemplo, en el pasaje en que expone que el acusado "reconoció estar en poder de las claves de acceso a la banca online, realizando las operaciones de las que ahora se le acusa, en concreto realizó transferencia a su propia cuenta, de la que era único titular, en la misma entidad, y transferencias a las cuentas de las que era titular la sociedad MOYANO Y NARDIZ SL", de la que, recordemos, era administrador único; y transferencias que, por lo demás, han quedado documentadas en autos, y que en distintos pasajes de la sentencia se incide en que no estaban justificadas.

Los anteriores elementos, ponderados de la manera interrelacionada, como se ha de valorar toda prueba indiciaria, cubren con creces el juicio de racionalidad que nos corresponde supervisar, y los consideramos de la suficiente contundencia como para enervar la presunción de inocencia.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

QUINTO.- Entre los distintos motivos de recurso que se han ido alegando, veíamos que, en el tercero, se esgrimía uno por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. Bien es cierto que, luego, en su desarrollo se volvía sobre aspectos probatorios, tratados en otros motivos, y no se hacía consideración alguna sobre el juicio de tipicidad, salvo en lo relativo a la apreciación de la continuidad delictiva; aun así y más que porque se entienda que lo ampara esa voluntad impugnativa del recurrente, sino que es por razones de tutela judicial efectiva y su trascendencia en el derecho constitucional a la libertad, y porque la jurisprudencia de esta Sala ha venido examinando de oficio cuestiones, que sean por error iuris, favorables al acusado, con independencia de que formalmente las introdujera la defensa, haremos las siguientes consideraciones, que nos han de llevar a una reducción de la pena impuesta en la sentencia recurrida, pues consideramos que, tal como han quedado descritos los hechos, aunque en una parte se hayan calificado como estafa y en otra como apropiación indebida, cabe apreciar un supuesto de continuidad delictiva.

1. Como transcribíamos en el primero de los antecedentes de hecho, la sentencia de instancia declara probado que "el día 13 de enero de 2004 D. Mauricio firmó una hoja de encargo profesional a la sociedad M y N en la persona de su Letrado D. FRANCISCO DE BORJA MOYANO Y VIDAL, para la realización de trabajos profesionales consistentes en "Asesoramiento jurídico financiero en relación con sus inversiones y asuntos propios, presupuestándose los honorarios, en la suma de 3000 euros", a partir de cuya premisa, va describiendo la actividad delictiva que luego, tras la correspondiente subsunción, da lugar a la condena. Entre ella, hay una parte que se ha calificado como delito de estafa y otra como apropiación indebida, pero en todos los casos, como resulta de una lectura integral del mismo relato histórico, esa actividad delictiva, que se diversifica en las distintas variables que se relatan, estaba encaminada a ser el propio condenado beneficiario de las cantidades de que se fue apoderando.

Así las cosas, no entraremos en valoraciones sobre el juicio de subsunción que se hace en la sentencia de instancia sobre la diferente calificación jurídica, que, según la variable, realiza de esa misma actividad delictiva, que, incluso, la podemos admitir, puesto que, aunque en alguno de los motivos de recurso se ha invocado art. 849.1º LECrim., no hemos apreciado crítica al juicio de tipicidad hecho en la sentencia recurrida.

Y no lo haremos, porque lo consideramos indiferente de cara a la apreciación en continuidad delictiva entre los delitos de estafa y apropiación, pues para ello no es preciso entrar en las razones por las que, en atención una cuestión de homogeneidad, la acusación por uno de los delitos no permite la condena por otro, ni siquiera, en peculiaridades relativas a los casos limítrofes entre uno y otro delito, y ello porque los criterios por los que se rige la continuidad delictiva difieren de los que, por razón del derecho de defensa, al poner el acento en la homogeneidad, impedirían una identificación entre ambos, como la que cabe a efectos de acumulación de cara a esa continuidad delictiva.

2. El art. 74.1 CP, en referencia al delito continuado, establece que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados [...]", a partir de lo cual en STS 207/2022 de 9 de marzo de 2022, se puede leer lo siguiente:

"No es preciso, pues, que las distintas acciones sean constitutivas de un mismo delito, sino que basta con que se trate de delitos de igual o semejante naturaleza, y qué duda cabe que la apropiación indebida y la estafa lo son, y basta para ello con remitirnos al propio Código Penal, que, dentro de su Título XIII, en su Capítulo VI, "de las defraudaciones", incluye a ambas, en la Sección 1ª a la estafa y en la actual 2ª bis (2ª antes de la reforma de 2015) a la apropiación indebida. Estamos, pues, ante dos tipos de defraudación.

En este sentido, en STS 209/2018, de 3 de mayo de 2018, decíamos que "no es rechazable de forma tajante apriorística y absoluta que la estafa y la apropiación indebida puedan ser consideradas infracciones de naturaleza semejante a los efectos de la continuidad delictiva ( art. 74 CP). Esa reflexión nos permite en beneficio del reo aglutinar las infracciones objeto de condena en un único delito continuado de estafa y apropiación indebida...". Y en ella se recuerda que "la STS 1560/2001, de 15 de septiembre -por citar algún precedente en apoyo de esta decisión- admite ese tipo de continuidad delictiva entre ambas morfologías defraudatorias (estafa y apropiación indebida): si obedecen a un designio conjunto o se aprovecha idéntica ocasión".

Y con mención a la STS 385/2014, de 23 de abril de 2014, trae consideraciones de ésta relativas a la existencia de un mismo propósito de enriquecimiento a costa del mismo sujeto, todo ello abarcado por un mismo dolo global por parte del autor, de manera que, aunque no sean siempre infracciones homogéneas a los efectos de las exigencias del principio acusatorio, no cabe duda que han de considerarse infracciones de semejante naturaleza para poder ser aglutinadas en una única infracción continuada contra el patrimonio, solución a la que acudir por ser favorable al reo".

En el caso que nos ocupa, incluso aunque se considerase que son procedimientos distintos los que utiliza el condenado para sus sucesivos apoderamientos, todos ellos responden a su mismo plan defraudatorio con el que hacerse de manera ilícita de importantes cantidades de dinero.

3. Consecuencia de lo anterior, es que, aunque sea por motivos ajenos a los alegados por la defensa, habremos de estimar el recurso, con el importante efecto de una modificación a la baja de la pena impuesta en la sentencia recurrido.

En todo caso, se mantiene esa punición en régimen de concurso ideal/medial, de manera que, siendo así y puesto que ha sido apreciada la agravación por abuso de relaciones personales ( art. 250.1. 6º CP), no cuestionada por la defensa, y concurriendo la continuidad delictiva, el arco penológico abarcaría de 3 años 6 meses y 1 día a 6 años, que, por concurrir con la falsedad documental ( art 77.1 CP) nos lleva una pena de 4 años, 9 meses y 1 día a 6 años, que fijamos en 5 años, atendidas las circunstancias del caso, señaladas en la sentencia recurrida.

En igual proceso de individualización de la pena de multa, la fijamos en 11 meses, con igual cuota diaria de 10 euros.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., nos lleva a declarar de oficio las costas del mismo.