Sentencia Penal 366/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10612/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Lorenzo Y Romualdo contra sentencia de fecha 20 de julio de 2022, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

RECURSO DE Lorenzo

SEGUNDO.- 1.- Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Se queja el recurrente de que no tiene fuerza probatoria relevante la existencia de una huella dactilar en la cinta adhesiva de embalar que rodeaba los tobillos con la que se amordazó a la víctima. Y, además, que este hallazgo se haga 12 años después de los hechos. Apunta que esta sola prueba no tiene virtualidad suficiente para sustentar una prueba de indicios.

Ante la queja del recurrente en torno a la pretendida vulneración de la presunción de inocencia hay que recordar que, como ya hemos señalado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación contra las sentencias del Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado, debemos insistir - SSTS 151/2014 de 4 marzo, 310/2014 27 marzo-, que el recurso de casación en los procedimientos de Jurado se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional". Más extensamente, la STS. 289/2012 de 13.4, señala: "Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos".

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Sin embargo, lejos de la alegada ausencia de prueba hay que reseñar que se ha dado debido cumplimiento a la fijación de la prueba de cargo concurrente, aunque en este caso sea indiciaria, lo que concurre por regla general en casos como el que aquí nos ocupa donde no existen testigos visuales y se recurre a los indicios.

Así, lo que no tiene cabida en este punto es que se refiera el alegato simplemente a la "ausencia de conformidad" del recurrente a cuál ha sido la valoración probatoria, pero más que nada porque disiente del resultado valorativo, que no es lo mismo que la queja por vulnerar la presunción de inocencia, ya que no es igual la "ausencia de prueba de cargo relevante", que la disparidad con el resultado que ofrece el tribunal a la prueba que se ha practicado y cuál es su valoración. Y ello, por cuanto tiende a efectuarse este alegato cuando la valoración de la prueba es la que es y lo que plantea el recurrente es su mera "disidencia", lo cual no puede tener encaje en el aspecto relativo a la vulneración de la presunción de inocencia que llega cuando se condena sin prueba de cargo, o sin su reflejo y debida motivación en la sentencia, ya que el acusado tiene derecho a saber por qué se le condena y que ese conocimiento esté basado en pruebas concurrentes y suficientes para enervar la presunción de inocencia.

No puede entenderse que plantear la vulneración de la presunción de inocencia puede circunscribirse a la elección por parte del recurrente de la prueba que tuvo que ser valorada en un sentido o en otro por parte del Tribunal o el juez de lo Penal, habida cuenta que no puede plantearse el motivo afectante a presunción de inocencia con respecto a la puntualización, o concreción, de cuál tuvo que ser la prueba de descargo que sustituiría a la de cargo en la labor que ha llevado a efecto el Tribunal en su valoración de la prueba, por cuanto el planteamiento de este motivo se circunscribe tan solo a la constatación fehaciente de que no ha habido prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, y no a un proceso de selección por parte del recurrente de cuál tuvo que ser la prueba a reflejar por el Tribunal en la sentencia. Por ello, este motivo no es un proceso de selección del recurrente, sino la constatación de que existe prueba de cargo.

Hay que tener en cuenta que desde la articulación del recurso de apelación ante la sentencia del Tribunal del Jurado y el dictado de la sentencia del TSJ resolviendo aquél, el alegato de que se ha alterado la presunción de inocencia tiene unos cauces concretos en torno a que no existe realmente prueba de cargo, y que el juicio de racionalidad del TSJ acerca de la valoración probatoria es insuficiente o inexistente.

Pero no puede convertirse el alegato ex art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Por ello, la vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

Y suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró. Y este proceso fue objeto de apelación ante el TSJ, y éste, a su vez, lo analizó debidamente y rechazó que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia, motivando debidamente que la explicación que ha dado el tribunal de instancia es correcta, tanto en el análisis de la valoración de la declaración de la víctima, como del resto de prueba tenida en cuenta para entender que existe la suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

Pues bien, hay que destacar que los hechos probados describen cómo el recurrente y su hermano Romualdo, también recurrente, accedieron al domicilio del señor Ángel Daniel con la intención de apoderarse de objetos que se encontraban en el inmueble.

Se recoge como probado que le golpearon de forma reiterada en el rostro y costillas, le ataron de pies y manos y ligaron tobillos y muñecas utilizando cables informáticos y cinta adhesiva de embalar y una pieza de ropa en la boca, además de dar vueltas con la cinta de embalar sobre su rostro.

Señalan los hechos probados también que abandonaron ambos el lugar de los hechos llevando consigo objetos de valor y dinero, así como otros objetos. Se añade que al introducir una pieza de ropa en la boca le impidieron respirar dando vueltas en el rostro con cinta adhesiva y provocando su asfixia con el ánimo de acabar con su vida, o asumiendo las altas probabilidades de que ese resultado se produjera.

Se concreta, también, que ambos sabían que la víctima estaba en su domicilio totalmente desprevenido y la agresión fue llevada cabo por dos personas, inmovilizando y atando de pies y manos a la víctima, por lo que no tuvo oportunidad de defenderse de forma eficaz del ataque recibido.

Se incide también en los hechos probados que la víctima sufrió múltiples contusiones craneofaciales y costales, arrancamiento parcial del lóbulo derecho izquierda, epiglotitis focal, congestión y pseudohemorragia pulmonar, falleciendo como consecuencia de la insuficiencia respiratoria.

Ello determinó que se les condenó como autores de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 del código penal a la pena de tres años de prisión y además por delito de asesinato del artículo 139 uno del código penal al concurrir la alevosía.

Como pruebas relevantes que recoge el TSJ en su sentencia, al haberse planteado el primer motivo por presunción de inocencia, señala que en el primer punto del objeto del veredicto se expresó que se encuentra la huella dactilar del pulgar derecho de Lorenzo en la cinta de embalar utilizada para atar los pies de la víctima y la huella dactilar del anular izquierdo de Romualdo en una hoja de publicidad de una factura nominal de Movistar encontrado en el piso de la víctima.

Expresa el TSJ en su sentencia como datos relevantes que conllevan la desestimación del motivo basado en presunción de inocencia que existe una evidente relación entre los acusados, ahora recurrentes, al ser hermanos y con antecedentes por hechos similares de robo con fuerza en casa habitada por parte de ambos, como también corrobora la declaración policial del agente NUM005.

Se añade también que en la detención del recurrente se localizaron objetos compatibles con el uso para robo en vivienda y se coteja que en la forma en que se encontró el cadáver tuvo que intervenir más de una persona.

Se recoge en la sentencia del TSJ que existen dos indicios potentes cuáles son la huella del pulgar derecho de Lorenzo en la cinta de embalar utilizada para atar los tobillos, tras haberse dado varias vueltas de cinta y una huella dactilar del anular izquierdo de Romualdo en una hoja de publicidad anexada a una factura nominal de Movistar encontrado en el piso de la víctima.

Las razones del retraso en la detección de la huella dactilar se refieren a los avances tecnológicos, ya que en el primer informe lofoscópico en 2007 resultó negativo, pero el avance de la tecnología permitió que mediante la aplicación de nuevos y modernos reactivos se revelaron fragmentos que permitió identificarse con el dedo pulgar de la mano derecha del recurrente y lo mismo ocurre con respecto al papel publicitario de Movistar referido a su hermano Romualdo.

Se hace constar también por el TSJ que la propia magistrada presidenta complementa las pruebas obtenidas en base a la reapertura de la investigación por parte de la unidad central y nuevos análisis lofoscópicos con prueba testifical de los agentes que realizaron las investigaciones y recogida de objetos y conservación para nuevo estudio.

Declararon, así, los agentes policiales NUM003, NUM004 NUM005 y NUM006 cuyas declaraciones explicitan de forma pormenorizada. De igual manera comparecieron los agentes NUM007 y NUM008 que ratificaron el informe pericial lofoscópico y biológico y los Mossos D'esquadra, NUM009 y NUM010, así como NUM011 y NUM012 con respecto informes periciales lofoscópicos, aclarando que se volvieron a analizar en el año 2019 las muestras que ya se habían analizado en el año 2007, pero teniendo en cuenta las nuevas técnicas con otros reactivos y que las muestras de cinta adhesiva con la que se ató a la víctima lograron identificar una de las huellas, así como con el objeto de publicidad de Movistar.

Por ello, concluye el TSJ que las dos huellas dactilares pertenecientes a cada uno de los acusados constituyen el fundamento principal de la convicción del jurado de la autoría del robo con violencia y asesinato de la víctima por parte de los acusados.

Con respecto a otros indicios que se citan en la sentencia del TSJ se puede referir, también, la relación existente entre ambos recurrentes, que son hermanos, habiéndose encontrado en la escena del crimen las huellas de ambos, y no tan solo la de uno de ellos, lo que intensifica el material indiciario concurrente para la enervación de la presunción de inocencia.

Refiere, en consecuencia, el TSJ que multiplica este hallazgo la trascendencia de los dos indicios respecto de las huellas, y resulta extraño si no habían acudido nunca al domicilio de la víctima, pese a lo cual se mantuvieron ambos en la negativa, y, además, sin dar una explicación razonable y lógica, y cómo era posible que se encontraran, a su vez, en la escena del crimen dos huellas de ellos, siendo inverosímil las explicaciones dadas, que, así, relaciona con detalle el TSJ, concluyendo que las explicaciones dadas por los recurrentes, son ilógicas y ausentes de prueba alguna, e infundadas, de tal manera que no convencieron en modo alguno al jurado.

Refiere también el Tribunal de Jurado otro indicio relativo a que ambos recurrentes ya fueron condenados en otra causa por delito de robo en casa habitada cometido conjuntamente por ellos por hechos cometidos en el año 2015, cometiendo, también, un delito de la misma naturaleza que el que es objeto de análisis que también se perpetró conjuntamente.

Se cita, también, otro inicio relativo a que en el domicilio del recurrente se encontró lo que la policía denominó y lo recoge el acto del jurado, el denominado kit de asalta pisos.

Consta también al folio 659 diligencia de entrada y registro de fecha 28 de junio de 2019 en el domicilio del recurrente en la que se encontraban diversos instrumentos aptos para el robo y una pistola de fogueo. Se destaca también que de las conclusiones médicos forenses se evidencia la superioridad numérica de los autores, al analizar el cadáver y llevar a cabo la autopsia, destacándose que los hechos fueron cometidos por más de un autor y existen huellas de ambos acusados, que son hermanos y sin explicación lógica de su presencia en el lugar.

Con todo ello, no se trata de que se haya encontrado un indicio, sino que son varios y concurrentes y entrelazados entre sí. Además, se han explicado las razones por las que se retrasó el hallazgo de las huellas en razón a las nuevas técnicas que por el transcurso del tiempo permitieron una mejor definición a la hora de detectar la correspondencia de una huella con la persona que intervino en un hecho y en un lugar.

Con respecto a la existencia del requisito de la pluralidad de los indicios hay que precisar que la doctrina más cualificada destaca respecto de la prueba de indicios y su suficiencia para enervar la presunción de inocencia que, por regla general, se exige una pluralidad de los indicios y su correlación, pero que en ocasiones se admite la concurrencia de la viabilidad de los denominados indicios relevantes con singular potencia acreditativa, como puede ser en este caso el de una huella dactilar, que en este caso son dos, de los autores en el domicilio donde se perpetra el delito y la ausencia de razones explicativas acerca de la presencia y hallazgo de esas huellas de dos acusados en el tiempo y lugar donde se ha cometido un delito de tanta gravedad como es el de robo en casa habitada y asesinato. En modo alguno consta probado que se hayan realizado trabajos de pintura en el lugar del crimen por los recurrentes.

No se trata de que los recurrentes tengan que demostrar su inocencia, sino que puedan estar en condiciones de explicar qué hacían en el lugar del crimen dos huellas dactilares de ambos en lugares especialmente significativos, sobre todo el del actual recurrente y que permiten llegar al jurado a la conclusión de que los indicios que se han citado recogen y reúnen la suficiencia acreditativa para tener por enervada la presunción de inocencia.

En este caso se reúnen, pues, los requisitos para la viabilidad de la prueba indiciaria en la admisión en juicios de jurado, ya que:

1.- Consta la sucinta motivación del jurado acerca de la admisión y cita de los indicios que lleva a un veredicto de culpabilidad. Esta "sucinta explicación" que se requiere al jurado para motivar su decisión no puede tener el mismo alcance que se exige al Magistrado que redacta la sentencia, ya que la motivación del jurado no es la misma que se le exige al juez, al referirse a una sucinta explicación, la cual admite aquella que lleve a entender que el jurado ha explicado en el acta de la votación la mención desarrollada de forma suficiente para concluir que han expresado los datos de la prueba que se ha practicado que le han llevado a su conclusión en la votación del veredicto, explicando las razones de esa convicción. ( Tribunal Supremo sentencia 163/2022 de 24 de Febrero).

2.- Los indicios son sólidos, relevantes y autosuficientes, así como de singular potencia acreditativa.

3. Están relacionados entre sí para tratarse de una deducción entre el hecho y su consecuencia, y con un enlace entre ellos lógicos y suficientes para su validez.

4.- Existe explicación racional y motivada por el Magistrado-Presidente en la sentencia con una sólida estructura organizativa en la explicación de los indicios y su relevancia acreditativa para llegar al proceso de convicción del jurado reflejado en la sentencia.

5.- El TSJ ha llevado a cabo el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria acerca de la suficiencia de la presunción de inocencia.

Como apunta el Fiscal de Sala, el recurrente no cuestiona o discute que las pruebas practicadas en el presente proceso sean lícitas, ni impugna la cadena de custodia de las pruebas, ni la identidad establecida de las huellas de los acusados, por lo que la impugnación se limita a cuestionar la suficiencia de la prueba para ser de carácter incriminatorio o de cargo y poder desvirtuar el derecho de presunción de inocencia. Pero el hecho que se haya tardado tanto tiempo en encontrar las pruebas de cargo no desnaturaliza la investigación ni le restar validez a la prueba. Y, lejos de lo que sostiene el recurrente, no se trata de insuficiencia de prueba tenida en cuenta, ya que se ha expuesto la concurrente relacionada que el TSJ revisa y señala la corrección del análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

La existencia de huellas dactilares, y en este caso de ambos recurrentes, en el lugar del crimen tiene una "singular potencia acreditativa" sin dato que evidencie o permita concluir qué hacen allí esas huellas fuera de la comisión de un hecho delictivo que allí se ha perpetrado y de la gravedad del descrito en los hechos probados.

Respecto a la importancia del hallazgo de huellas dactilares en el lugar de comisión de un delito podemos citar la jurisprudencia siguiente y que avalan el criterio seguido en este caso acerca de la suficiencia del hallazgo de una huella dactilar en el lugar de la comisión del delito que evidencia que la persona estuvo allí de forma incontestable y segura:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1949/2001 de 29 Oct. 2001

"En el caso actual concurre, sin embargo, un indicio especialmente significativo, es decir, de una "singular potencia acreditativa". En efecto, como destaca el Tribunal de instancia, las huellas dactilares del recurrente se encontraron en el lugar de los hechos, pero no en un sitio cualquiera, sino precisamente en la cerradura que forzó el ladrón para poder penetrar en el lugar del delito.

Como ha señalado esta Sala, en reiteradas sentencias en las que ha admitido la efectividad de esta prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (entre otras, las de 17 Mar. o 30 Jun. 1999 y las de 22 Mar., 27 Abr. o 19 Jun. 2000), la pericia dactiloscópica constituye una prueba directa --o más bien cabria decir plena-- en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo".

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 468/2002 de 15 Mar. 2002, Rec. 1495/2000

En la misma línea que la anterior, otorgando relevancia a una huella dactilar como prueba de cargo.

"La huella dactilar del recurrente se encontró en el lugar de la sustracción, precisamente en la barra del bar, al lado de la caja registradora que fue robada, en unas circunstancias tan excepcionales que únicamente podía proceder de uno de los autores del delito"

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 169/2011 de 18 Mar. 2011, Rec. 1964/2010

"Con respecto a su valor probatorio constituye un indicio especialmente significativo, es decir, de una "singular potencia acreditativa" " STS. 468/2002 de 15.3), y reiteradamente se ha admitido por esta Sala, la efectividad de esta prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SS. de 17 de marzo o 30 de junio de 1999 y las de 22 de marzo , 27 de abril o 19 de junio de 2000), en cuanto constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra o permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en los hechos delictivos necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, o bien quepa establecer conclusiones alternativas plausibles que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación, porque las huellas han podido quedar impresas antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos de una manera ocasional."

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 651/2022 de 27 Jun. 2022, Rec. 4165/2020

"En la cinta de embalar utilizada para asfixiarlo, apareció una huella dactilar correspondiente al ahora recurrente, de una significativa potencialidad acreditativa, siendo un vestigio de una evidencia muy consistente, en tanto que se hallaba impresa en el interior de la cinta utilizada, esto es, en la parte engomada, por lo que se tuvo que impregnarse precisamente en el momento en que fue utilizado tal elemento, y es claro que lo fue para rodear la boca de la víctima, y producirle la asfixia que condujo a su fallecimiento.

De manera que este elemento constituye un poderoso indicio que acredita la autoría del acusado, tal y como lo razonaron de tal modo, los miembros del Jurado que juzgaron los hechos sobre los que se construía el juicio de autoría de aquél, siendo conforme con nuestra jurisprudencia que, en ausencia de prueba directa, es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por este Tribunal Supremo"

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 489/2017 de 29 Jun. 2017, Rec. 10624/2016

"Huellas dactilares. Indicio determinante de la autoría del delito cuando no existe explicación alternativa racional de la presencia de las huellas del acusado en el lugar o en objetos que se hallaban en el lugar de los hechos"

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 606/2022 de 16 Jun. 2022, Rec. 5235/2020

"La cuestión que debe despejar la Audiencia son las pruebas que constan acreditadas que revelan su participación en el atentado enjuiciado, en este caso, un indicio tan significativo como la impresión de sus huellas dactilares en los tubos lanzagranadas utilizados por el comando para ejecutar la acción...

...Pero la inexistencia de más huellas dactilares no priva a las encontradas del valor identificativo que tienen. Es una máxima de experiencia no operar a base del número cuantitativo de huellas dactilares encontradas en la escena del crimen, sino precisamente de su valor cualitativo, esto es, el número de coincidencias en sus marcadores técnicos que ofrecerán una mayor fiabilidad identificativa."

En el presente caso la sentencia del tribunal del jurado se asienta en prueba de cargo de carácter indiciario apta para la condena admitida por el TSJ, a saber:

1.- Se encuentra la huella dactilar del pulgar derecho de Lorenzo en la cinta de embalar utilizada para atar los pies de la víctima. En la zona exterior de la misma, tras haberse dado varias vueltas de cinta (indicio 3).

Se encuentra la huella dactilar del anular izquierdo de Romualdo en una hoja de publicidad anexada a una factura nominal de movistar encontrada en el piso de la víctima (indicio 103).

2.- Con referencia a la motivación de acceder al piso de la víctima, se considera probada la intención de sustracción de objetos de valor por el estado en que se encontró el inmueble. El piso estaba revuelto, había colchones y cojines rajados, etc. Es un razonamiento lógico, ya que no existe otro motivo por el que esas huellas hayan aparecido en el domicilio de la víctima.

3.- Se considera acreditado que los acusados, de común acuerdo, golpearon de forma reiterada a la víctima, especialmente en el rostro y en las costillas, le ataron de pies y manos y, a su vez, ligaron los tobillos y las muñecas, utilizando para ello cables informáticos y cinta adhesiva de embalar, así como una pieza de ropa en la boca, además de dar vueltas con la cinta de embalar sobre su rostro.

4.- La relación entre los acusados es obvia (son hermanos), y se conocen antecedentes de robo con fuerza en casa habitada por parte de ambos, tal y como aparece en la hoja de antecedentes penales. Además, según la declaración del mosso d'esquadra NUM005, también se conocen causas por robos en domicilio en conjunto. Asimismo, tras la detención del acusado Lorenzo, se localizaron objetos compatibles con el uso para robo en vivienda (comúnmente conocido como el kit del asalta pisos).

5.- Con respecto a cómo se encontró el cadáver tal y como afirman los testigos NUM003 (página 4, párrafo segundo de las actas) y NUM004 (página 7, párrafo quinto de las actas) por el método utilizado para inmovilizar a la víctima, se necesitaría más de una persona para llevarlo a cabo.

Pero es que, además, el hallazgo de una huella del pulgar derecho de Lorenzo en la cinta de embalar utilizada para atar los tobillos es relevante, ya que no se trata de que haya aparecido una huella que identifica que el recurrente estuvo allí por otros temas, sino que lo es en un objeto utilizado para la perpetración del delito que es un indicio más que relevante, ya que pueden existir otros casos en los que aparezca la huella de una persona en un inmueble en un objeto del mismo y pueda existir una razón explicativa acerca de ello, pero en este caso lo es en la cinta de embalar que se utilizó para atar los tobillos de la víctima, con lo que la "singular potencia acreditativa" se incrementa en el poder de convicción para el tribunal.

Pues bien, sobre el valor de la huella dactilar como indicio con "singular potencia acreditativa" a los efectos de la virtualidad para enervar la presunción de inocencia la mejor doctrina sobre esta materia destaca que a medida que la ciencia avanza y perfecciona sus métodos e instrumentos la identificación atributiva de ciertas estampaciones, como por ejemplo una huella humana o una mancha de sangre vienen a ser de una probabilidad tan alta que, para algunos, "ya no son vagos indicios que requieren concordancia, verosimilitud y corroboración de pruebas, sino que son auténticas pruebas".

Esta expresión hemos de leerla en clave probática: la huella o la mancha no dejan de ser un indicio; lo que ocurre es que cada uno da pie a una presunción monobásica, es decir, aquella presunción que se configura sólidamente mediante un único indicio.

Las huellas dactilares, o prueba dactiloscópica, son las que dejan el contacto o el simple roce de las caras, palmar o plantar, de las extremidades distales de los miembros con una superficie fría cualquiera ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1993). Y se destacan estas características:

a.- Tales huellas son inmutables desde que aparecen en el cuarto mes de la vida intrauterina, desapareciendo sólo con la putrefacción cadavérica.

b.- No son modificables patológicamente, ni por la voluntad del sujeto.

c.- Jamás son idénticas las huellas de dos personas.

d.- Las huellas dactilares son prácticamente infalsificables y proporcionan una certeza absoluta de la identificación, sin otros fallos que la posible deficiencia en la toma de muestras o en el error del perito al comparar éstas con las huellas indubitadas, que proporciona el propio sujeto a identificar o las existentes en las dependencias policiales.

En el derecho anglosajón se admite la relevancia de una huella dactilar encontrada en el lugar de comisión del delito bajo la referencia a que Fingerprints are unique, and can be used to identify an individual without fear of erroneous identification: Las huellas dactilares son únicas y se pueden utilizar para identificar a una persona sin temor a una identificación errónea.

Incluso se reconoce por la mejor doctrina anglosajona que It is merely a procedure designed to establish identity, and its application has been regulated by statute in many states; es simplemente un procedimiento diseñado para establecer la identidad, y su aplicación se ha regulado por ley en muchos estados.

En el estudio doctrinal fingerprints and the law se reconoce que Just as science progresses and changes occur over time, so has the legal system: Así como la ciencia avanza y se producen cambios con el tiempo, también lo ha hecho el sistema legal.

Viene esto a colación por cuanto, como en este caso ha ocurrido, puede ocurrir que al momento de los hechos el sistema de detección no era el idóneo para todos los casos, pero los avances tecnológicos permitieron en este caso descubrir quién había perpetrado estos hechos, lo que es admisible como prueba, no pudiendo dar la espalda la jurisprudencia a los avances en la detección de las huellas dactilares y su correspondencia con una persona.

En este sentido, la mejor doctrina americana en este punto se pronuncia claramente a favor para utilizar las huellas dactilares como relevante prueba de cargo bajo la idea de Admissibility of Footprints as Proof of Identity: Admisibilidad de Huellas dactilares como prueba de identidad. Y ello otorgándole una importante fuerza acreditativa como pruebas en los juicios penales.

Y a los efectos que ahora nos interesan en el citado estudio se concluye que Fingerprint Evidence Alone is Sufficient to Support a Conviction: La evidencia de huellas dactilares por sí sola es suficiente para respaldar una condena, habiéndose aplicado en Stacy v State, 49 Okl. Crim. 154, 292 P. 885 (1930) donde se concluyó que: We have no doubt but that the finding of the finger prints of the defendant on the door of the vault, with the further proof that defendant did not have access to and had not been at the place burglarized so that the prints could be accounted for on any hypothesis of his innocence, is a circumstance irresistibly pointing to his guilt.: No tenemos ninguna duda de que el hallazgo de las huellas dactilares del acusado en la puerta de la bóveda, con la prueba adicional de que el demandado no tiene acceso y no ha estado antes en el lugar robado para que las huellas pudieran ser contabilizadas en cualquier hipótesis de su inocencia, es una circunstancia que apunta irresistiblemente a su culpabilidad.

Con ello, tiene un reconocimiento absoluto en la doctrina anglosajona como utilizable y valorable como prueba de relevancia.

En el presente caso resulta evidente que, aunque se haya tardado en descubrir la autoría por los avances tecnológicos en esa detección y deducción por huellas dactilares existe argumentación suficiente acerca de lo que denominamos como "singular potencia acreditativa" en relación no a una, sino a dos huellas dactilares de dos hermanos en el lugar del crimen, y sin una explicación alternativa, lógica y racional acerca de por qué se encontraron esas huellas en el inmueble donde se cometió el asesinato.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 241.1 CP.

Sostiene el recurrente que no se ha acreditado la preexistencia de los objetos sustraídos que se basa exclusivamente en la declaración de dos testigos, uno de ellos compañero de piso del fallecido, en una deducción incongruente del tribunal.

Hay que recordar que, vista la vía casacional elegida por el recurrente del art. 849.1 LECRIM, esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En el presente caso el recurrente no respeta los hechos probados y cuestiona la declaración del "factum" donde se declara que los acusados abandonaron el lugar de los hechos llevando consigo los objetos de valor y dinero que encontraron, entre ellos una bolsa de mano propiedad de David que contenía 3.200 euros en efectivo y un ordenador portátil, un teléfono móvil, documentación y gafas graduadas valorados en 390 euros . Con ello, plantea cuestiones de índole probatoria ajenas al error iuris, que es inadmisible en esta vía casacional, por lo que debería inadmitirse el motivo planteado, ya que por esta vía no puede plantearse la queja relativa a la obtención de la inferencia de la relación de causalidad para acreditar por el Tribunal del Jurado que considera probada la apropiación de objetos del interior de la vivienda de la víctima.

Por ello, visto el relato de hechos probados es correcto el proceso de subsunción para la condena, y en cualquier caso existe prueba para la condena que se cifra en que, en primer lugar, a los efectos del delito de robo la ausencia de una prueba específica sobre la preexistencia ( art. 364 LECrim) tampoco invalida la condena.

Y el TSJ avala la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal del jurado señalando sobre la condena por delito de robo en casa habitada que se considera probado el apoderamiento de objetos y dinero de la vivienda de la víctima en el hecho séptimo del objeto del veredicto en base a la declaración de Ovidio, como consta en la denuncia presentada por el mismo, referido a que el testigo trajo 5100 € para costear la operación de Pio, de los que 3200 se quedaron en el piso y que el testigo trajo consigo los objetos descritos que no se encontraban en la vivienda, por lo que fueron los acusados presentes en el lugar de los hechos, los que fueron responsables de la sustracción de los mismos, lo que es confirmado en la declaración de Pio. Consta en la lista completa de objetos sustraídos en la denuncia y el valor de tasación fue calculado por informe pericial en la documental aportada.

Y se añade por el TSJ que: "Y la Sra. Magistrada-Presidente complementa dicha motivación del TJ "por el hecho de que tanto el Sr. David como el Sr. Pio fueron identificados en el lugar, alguno de los testigos recordó que había una persona con un ojo tapado y que dentro de la vivienda, según consta en la inspección ocular y en los informes lofoscópicos, se encontró una caja de bombones envuelta en papel de regalo (folio 159) en la que se reveló una huella dactilar del Sr. David (folios 456 y 541). Por consiguiente, además de que el Sr. Pio es identificado por los vecinos como el compañero de piso del Sr, Eulalio, se encontraba acompañado del Sr. David y así fue identificado tanto por los policías como por los vecinos, fue él quien avisó al vecino Sr. Juan Ignacio, Por lo que existe corroboración periférica en relación al dinero en metálico que podía haber así como de las pertenencias del Sr. David."

Existe plena subsunción de los hechos probados en el delito del art. 242.1 CP a la fecha de los hechos.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 139 CP.

Sostiene el recurrente que la conducta alevosa no está acreditada porque en los hechos descritos no consta que el objetivo sea causar la muerte de la víctima, sino maniatarla y asegurar la ejecución del robo, a lo que debe añadirse que la víctima pudo defenderse y que precedió un enfrentamiento previo como se acredita con las heridas causadas por el forcejeo.

Propone de forma escueta como calificación alternativa la condena por un delito de homicidio o de lesiones agravadas con resultado de muerte.

De nuevo el recurrente no respeta los hechos probados y altera la esencia del motivo por "error iuris". Nos remitimos a lo anteriormente expuesto en relación a la exigencia de respetar los hechos probados donde consta que:

4.- Los acusados conjuntamente golpearon a Ángel Daniel, especialmente en rostro y costillas e introdujeron una pieza de ropa en su boca, impidiéndole respirar, dando vueltas en el rostro con cinta adhesiva y provocando su asfixia, con el ánimo de acabar con su vida o, al menos, asumiendo las altas probabilidades de que ese resultado se produjera.

5.- Los acusados sabían que Ángel Daniel se encontraba al momento de ocurrir los hechos totalmente desprevenido en el interior de su domicilio, la agresión fue llevada a cabo al menos por dos personas y fue inmovilizado atándole de pies y manos y ligando los tobillos con las muñecas, por lo que no tuvo oportunidad de defenderse de forma eficaz del ataque recibido.

De esta manera, se describe con claridad el ánimo y dolo homicida que guiaba la conducta desplegada por los acusados que, no solo sorprendieron a la víctima desprevenida en el interior de su domicilio, sino que le propinaron una brutal paliza y maniataron de pies y manos quedando a merced de sus agresores que, sabedores que le iban a bloquear las vías respiratorias, le amordazaron introduciendo una prenda en su boca y apretando con cinta de embalar dando varias vueltas circulares sobre el rostro, de suerte que eliminaron toda posibilidad de subsistencia vital.

No tenían por qué haber ejecutado el delito como lo llevaron a cabo, pero al hacerlo no pueden negar el evidente dolo de matar que concurrió en los hechos. Y, además, se cita en los probados.

Consta el ánimo de acabar con la vida de la víctima y el conocimiento de que se encontraba desprevenido en su domicilio y sin capacidad alguna de defensa ante la contundente forma por la que actuaron los recurrentes para perpetrar un robo que se adicionó a un asesinato. Se recoge que actuaron "impidiéndole respirar, dando vueltas en el rostro con cinta adhesiva y provocando su asfixia, con el ánimo de acabar con su vida".

Se constata por el TSJ en cuanto al alegato de que no concurre la alevosía determinante del asesinato que:

"El Tribunal de instancia añade que "En el caso de autos, a partir del relato de hechos de la acusación que ha sido declarado probado por el Tribunal del Jurado, cabe situar el hecho en el concepto de alevosía por desvalimiento en la medida en que, se insiste, la víctima estaba atada de pies y manos por al menos dos medios, cables y cinta adhesiva, y unos y otros entre sí, totalmente inmovilizada, además de brutalmente golpeada y en el suelo, en el momento en que se le introdujo la pieza de ropa en la boca y se le causó la muerte. Sin desdeñar elementos de sorpresa en el acceso a la vivienda y en el inicio de los golpes, pues todo apunta a que la víctima estaba en el baño tal y como resulta de la escena en que fue hallado y que relataron los testigos y se observa en la inspección ocular, junto a la puerta del baño, con gafas y zapatillas en el suelo".

El TJ da por acreditado que " Romualdo y Lorenzo sabían que Ángel Daniel se encontraba en el momento de ocurrir los hechos totalmente desprevenido en el interior de su domicilio, la agresión fue llevada a cabo al menos por dos personas, y fue inmovilizado atándole de pies y manos y ligando los tobillos con las muñecas, por lo que no tuvo oportunidad de defenderse de forma eficaz del ataque recibido".

El TJ fundamenta su convicción de la forma siguiente:

"De acuerdo con la declaración de los médico forenses, Dra. Maite y Dr. Diego, no hubo combate entre la víctima y su agresor o agresores, dado que no se encontraron pruebas que lo demostrasen:

-Se remitieron las uñas de la víctima en busca de restos epiteliales, sin resultado.

-La no existencia de marcas en los nudillos de la víctima.

-La no existencia de marcas defensivas evidentes.

-La inmovilización en la que se encontraba la víctima".

De todo ello, este Tribunal de Apelación, considera que es razonable la inferencia efectuada de que los dos acusados se aprovecharon de la total indefensión de la víctima para acabar con su vida, asegurándose de la misma mediante la total inmovilización del Sr. Eulalio."

Se incide también en la sentencia del TSJ la concurrencia del dolo de matar bien directo, bien eventual. No se trató de un delito de lesiones agravadas con resultado de muerte. Hubo dolo de matar, porque no había necesidad de actuar con la fuerza y violencia con la que actuaron, pero lo hicieron, y, obviamente, la responsabilidad penal concreta por los tipos penales objeto de condena lo que por su ilícito proceder y por la gravedad del mismo.

El TSJ argumenta la clara existencia del dolo de matar que fue definido en la sentencia del tribunal del jurado, señalando que:

"El TJ declaró probado el "ánimo de matar" (hecho décimo del objeto de veredicto), asociándolo a la causa de la muerte (hecho décimo noveno) expresando: "Para justificar la causa de la muerte, nos basamos en la declaración del forense que realizó la autopsia (Dr. Diego, documental, páginas 204-210), donde se indica que la víctima murió por insuficiencia respiratoria, puesto que la prenda de ropa obstruía las vías respiratorias por la parte interna, así como también declaró que la víctima tardó poco en morir, posiblemente menos de tres minutos.

"En la autopsia ya sé había retirado el material de la boca (al parecer unos calzoncillos), no obstante, tal y como aparece en informe de autopsia "el aspecto de la epiglotis es de irritación mecánica, todo lo cual es concordante con un cuadro de bloqueo de la respiración por un cuerpo extraño". Según su declaración, el objeto primario de colocar una mordaza es impedir que la víctima grite, pero asumiendo la posibilidad de que pueda morir, Además el agente NUM013, quien retiró los calzoncillos de la boca de la víctima, afirmó que le costó un poco retirarlos.

"De estos hechos se deduce que los acusados aún se encontraban en el interior de la vivienda en el momento que la víctima falleció sin proporcionar ningún tipo de auxilio.

... la introducción por la boca de una pieza de ropa hasta alcanzar la tráquea requiere de una acción voluntaria necesariamente, puesto que la víctima está atada de pies y manos, más allá de que la motivación (inicial) pueda ser evitar que grite o pida auxilio. No es posible que el autor desconozca el altísimo riesgo (de muerte) de bloquear la respiración. Además, el hecho de rodear después (de la introducción de la pieza de ropa en la boca de la víctima) la boca y la cara (ojos) con cinta adhesiva (para evitar su expulsión de la cavidad bucal) es propio de una acción con una voluntad directa de causar la muerte".

Concurre, así, el ánimo homicida en la acción desarrollada por los recurrentes, al menos en la modalidad de dolo eventual cuya compatibilidad con la alevosía ha sido proclamada de forma constante por la doctrina jurisprudencial. No se trata de un dolo de lesionar, sino un dolo de matar. Sabían lo que hacían y lo llevaron a cabo sin importarles sus consecuencias. No era preciso matar a la víctima, pero el modus operandi realizado se ejecutó para llegar a ese fin y no otro. El dolo de matar a título directo o eventual fue evidente y la indefensión y desvalimiento de la víctima consta probado. De ninguna manera la víctima podía defenderse ante un ataque de esta naturaleza como el que consta en los hechos probados.

De esta manera:

1.- Hubo dolo de matar, como consta acreditado, bien directo o eventual.

2.- La víctima estaba absolutamente indefensa.

3.- No hay evidencias objetivas que acrediten ni el supuesto enfrentamiento previo, ni las posibilidades de defensa de la víctima que el tribunal proclama como inexistentes como consecuencia del resultado de la probanza.

4.- La víctima estaba desvalida. Conjuntamente los recurrentes golpearon a Ángel Daniel, especialmente en rostro y costillas e introdujeron una pieza de ropa en su boca, impidiéndole respirar. Lo mataron dolosamente y a sabiendas del resultado de su conducta.

5.- Le dieron vueltas en el rostro con cinta adhesiva y provocando su asfixia, con el ánimo de acabar con su vida o, al menos, asumiendo las altas probabilidades de que ese resultado se produjera.

6.- Actuaron dos personas, los recurrentes, y fue inmovilizado atándole de pies y manos y ligando los tobillos con las muñecas, por lo que no tuvo oportunidad de defenderse de forma eficaz del ataque recibido.

Hay que significar, por un lado, que, en cualquier caso, no hay incompatibilidad en el dolo eventual con la alevosía. Y así lo admite el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 414/2013 de 16 May. 2013, Rec. 11114/2012:

"Compatibilidad entre alevosía y dolo eventual, la jurisprudencia más moderna de esta Sala, intensificada desde la sentencia nº 175/2004 de 13 de febrero , mantiene con reiteración la tesis de su concurrencia al distinguir el dolo con que se ejecuta la acción alevosa y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva.

En este mismo sentido cabe citar las SS.T.S. 415/2004 de 25 de marzo , 653/2004 de 24 de mayo , 1229/2005 de 19 de octubre ; 21/207 de 19 de enero, 466/2007 de 24 de mayo 803/2007 de 27 de septiembre , 743/2000 de 14 de octubre ; 6782008 de 30 de octubre, 138/2010 de 10 de marzo , etc., etc."

Así también Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 680/2022 de 6 Jul. 2022, Rec. 10048/2022:

"Es de recordar la jurisprudencia de esta Sala que declara la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, como es exponente la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , en la que se expresa que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados".

La anterior doctrina da respuesta exacta a las alegaciones del recurrente, en cuanto a la compatibilidad de la alevosía y el dolo eventual.

También en la misma línea Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 191/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10649/2018.

De igual modo, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 969/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10796/2021:

"La pregunta omitida hace referencia, sin duda al dolo eventual, el cual, según reiterada jurisprudencia no resulta incompatible con la alevosía. En efecto, así lo viene manteniendo una asentada jurisprudencia, por todas la sentencia 320/2021, de 21 de abril , en la que con cita de la sentencia 618/2012, de 4 de julio , afirmábamos que : "Es de recordar la jurisprudencia de esta Sala que declara la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, como es exponente la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , en la que se expresa que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados"."

Con ello, la alta previsibilidad de que con la forma de actuar tan brutal se causara la muerte no impide la aplicación de la alevosía que lleva a la condena por la que se dictó de asesinato.

Respecto a si es preciso para que concurra la alevosía que se elimine de modo absoluto la posibilidad de defensa decir que no puede darse una respuesta positiva de modo categórico, ya que en la sentencia del Tribunal Supremo 1068/2010 de 2 Dic. 2010, Rec. 10409/2010 (también STS 505/2004, de 21 de abril) se recordó que:

"La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro".

No debemos olvidar que, como señala esta Sala en la sentencia del Tribunal Supremo 455/2014 de 10 Jun. 2014, Rec. 10094/2014, junto a los elementos normativo, objetivo y subjetivo existe un cuarto elemento en la apreciación de la alevosía que es "un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002 de 7.11)".

E insiste la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017 que:

"Del mismo modo, en la Sentencia de esta Sala 51/2016, de 3 de Febrero de 2017 se señala, a la hora de diferenciar la alevosía con el mero abuso de superioridad, que:

"La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita). Y en este caso no existió una defensa mínimamente efectiva que permita entender que los perfiles de la alevosía se desvanecen hacia los de la agravante genérica de abuso de superioridad reservada para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, sino notablemente disminuidas ( SSTS 647/2013 de 16 de julio; 888/2013 de 27 de noviembre; y 225/2014 de 5 de marzo ó 626/2015 de 18 de octubre, entre otras)."

En la sentencia de esta Sala 616/2017, de 14 de Septiembre de 2017 se recoge que "El ataque mortal no solo se produjo de manera inesperada por la espalda, sino también aprovechando que la víctima se encontraba desprevenida en la confianza de que estaba en su hogar.."

Y en la sentencia de esta Sala 16/2018, de 16 de Enero de 2018 se recoge que: En este caso no existió una defensa mínimamente efectiva que permita entender que los perfiles de la alevosía se desvanecen hacia los de la agravante genérica de abuso de superioridad reservada para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, sino notablemente disminuidas ( SSTS 647/2013 de 16 de julio; 888/2013 de 27 de noviembre; y 225/2014 de 5 de marzo ó 626/2015 de 18 de octubre, entre otras)."

Con ello, no desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una "reducción de la defensa", por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía; es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso.

Concurrió una alevosía de desvalimiento, ya que como se recuerda por el TSJ la víctima estaba atada de pies y manos por al menos dos medios, cables y cinta adhesiva, y unos y otros entre sí, totalmente inmovilizada, además de brutalmente golpeada y en el suelo, en el momento en que se le introdujo la pieza de ropa en la boca y se le causó la muerte. Sin desdeñar elementos de sorpresa en el acceso a la vivienda y en el inicio de los golpes, pues todo apunta a que la víctima estaba en el baño tal y como resulta de la escena en que fue hallado y que relataron los testigos y se observa en la inspección ocular, junto a la puerta del baño, con gafas y zapatillas en el suelo.

En la sentencia núm. 539/2017, de 12 de julio, con cita de la 550/2008, de 18 de septiembre, se expresa que una de las modalidades de la alevosía es por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.

Consta acreditado y se desprende de los hechos probados la situación de indefensión y desvalimiento de la víctima. Nada pudo hacer para defenderse del brutal ataque de los recurrentes, además de que fue innecesario. Actuaron con brutalidad y con evidente desprecio de la vida de la víctima acabando con su vida.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por inaplicación del art. 131 CP.

Considera el recurrente que no es de aplicación la redacción del art. 131 CP dada por la LO 1/2015, sino la vigente en el momento de comisión de los hechos que establecía un plazo de prescripción de 10 años para los delitos castigados con pena de prisión por más de 5 años y que no exceda de 10 años, de manera que estaría prescrito el delito de robo por haber transcurrido con exceso dicho plazo desde el año 2007 en el que se archivan las actuaciones por falta de autor conocido hasta que se produce la reapertura de la investigación en el año 2019.

Recoge ante ello el TSJ para desestimar el motivo que:

Se dice que la sentencia de instancia hace referencia al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de 26 de octubre de 2010, para considerar que no ha prescrito el delito de robo con violencia, pero el mismo no puede ser aplicado retroactivamente al tiempo de los hechos 18.10.2007, en que la legislación en ese momento no contemplaba regulación específica de prescripción respecto de los delitos conexos o en caso de concurso de infracciones.

Sin embargo, en realidad no es que sea aplicable dicho Acuerdo de 26 de octubre de 2010, que efectivamente es posterior a los hechos de autos, sino la jurisprudencia aplicable ya entonces en 2007 e incluso con anterioridad a ese año. Así cita, entre otras, las SSTS 544/2002, de 18 de marzo ; 630/2002, de 16 de abril ; 2040/2002, de 9 de diciembre ; 590/2004, de 6 de mayo , 168/2006, de 30 de enero .

Y así se decía que en casos de conexidad meramente procesal ( STS 29-7-98 ) no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un mismo proceso, pero en los casos como el presente la conexión tiene precisamente una base sustantiva pues ambas acciones se integran en un proyecto único, de modo que se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado, que es lo mismo que se acordó en el Pleno no Jurisdiccional del TS de 26 de octubre de 2010, habiendo introducido la LO 5/2010, de 22 de junio el nuevo apartado 5 del art. 131 que dispone "En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave".

Y dicha redacción es la misma contenida ahora en el apartado 4 del art. 131 CP actual.

Y es evidente que en el caso de autos el delito más grave es el delito de asesinato, que ya en 2007 prescribía a los veinte años, por lo que éste es evidente que no ha prescrito desde la fecha de los hechos de autos en octubre de 2007 y el momento de la nueva investigación en el año 2019 declarando como imputados ante el Juzgado los hoy acusados en fecha 30.6.2019, habiéndose enjuiciado los hechos hasta el 17 de marzo de 2022 y dictado sentencia el 23 de marzo de 2022.

Con ello, el TSJ no hace más que reproducir la doctrina jurisprudencial consolidada con relación al cómputo de la prescripción tratándose de delitos conexos.

Resuelve esta cuestión la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 70/2021 de 28 Ene. 2021, Rec. 10537/2020 al concretar en la misma línea que:

"Esta Sala desde mucho antes del año 2004 venía declarando que en casos de conexidad el cómputo de la prescripción debía establecerse tomando como referencia el delito más grave, siempre que se tratara de conexidad material, esto es, cuando se tratara de delitos en que uno de los delitos constituya un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, situación que puede predicarse del caso aquí enjuiciado en que el robo violento fue el contexto y el motivo por el que se causaron las lesiones de una de las víctimas y la muerte de la otra.

En estos supuestos, de aplicar un plazo de prescripción distinto para cada uno de los delitos conexos, se podría llegar al absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita, a pesar de ser imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. A todo ello cabe añadir que esa disgregación no tiene sustento en ninguno de los fundamentos de la prescripción. La solución normativa que se sugiere en el recurso no puede fundarse en el transcurso del tiempo ya que mientras subsista la acción para la sanción penal del delito principal no tiene sentido dejar sin respuesta punitiva un segmento subordinado de esa misma acción, ya se aborde el análisis desde la perspectiva de la retribución o desde la prevención general o especial. De otro lado, la existencia de dificultades probatorias, que suele ser otro de los argumentos que justifican la prescripción, tampoco puede invocarse como fundamento, dado que el tratamiento probatorio de hechos conexos es conjunto al referirse a una misma acción.

Este criterio interpretativo estaba ya asentado mucho antes de 2004 de ahí que no se haya producido una aplicación retroactiva de una ley desfavorable. Buena prueba de esa doctrina se encuentra en la STS 1493/1999, de 21 de diciembre con cita de otras anteriores ( SSTS de 14 de junio de 1965 , 6 de noviembre de 1991 , 28 de septiembre de 1992 , 12 de marzo de 1993 , 12 de abril de 1994 , 18 de mayo y 22 de junio de 1995 , 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998 , entre otras).

Por tanto, la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, no hizo sino incorporar al Código un criterio interpretativo que ya había sido establecido previamente por la jurisprudencia de esta Sala.

Es correcta, pues, la conclusión a la que llega el TSJ en cuanto apunta que "en el caso de autos, el delito más grave es el delito de asesinato que ya en 2007 prescribe a los 20 años, por lo que este es evidente que no ha prescrito desde la fecha de los hechos de autos en octubre de 2007 y el momento de la nueva investigación en el año 2019, declarando como imputados ante el juzgado los acusados en fecha 30 de junio de 2019 habiéndose enjuiciado los hechos hasta el 17 de marzo de 2022, y dictado sentencia el 23 de marzo de 2022".

El motivo se desestima.

RECURSO DE Romualdo

SEXTO.- 1.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración derecho a la presunción de la inocencia.

Considera el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo alguna que acredite la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

Hay que señalar que, como ya indica el Fiscal de Sala, el motivo no puede prosperar porque el recurso no se preparó por vulneración de derechos fundamentales, sino exclusivamente por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim.

En cualquier caso, nos remitimos a lo ya expuesto con detalle en el FD nº 2 respecto a la existencia de prueba bastante para la condena que ya fue señalada por el jurado reflejado por el Magistrado-Presidente en la sentencia y confirmado por el TSJ en cuanto a la concurrencia de prueba de cargo para la condena que ya ha sido expuesta.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 2.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida de los arts. 242.1, 16, 62 y 74 CP.

Plantea el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM sustentando que "no existir indicios suficientes de participación en los hechos por los que es condenado nuestro representado".

Como bien señala el Fiscal de Sala no se entiende la referencia a los arts. 16, 62 y 74 CP cuando no estamos ante delitos intentados, ni en continuidad delictiva, la pretensión debe rechazarse de plano. Pero es que se plantea por "error iuris" y en el mismo no puede hacerse referencia a si existen indicios suficientes para la condena, ya que exige el respeto de los hechos probados, que, como se ha especificado en el FD nº 3 son incontestables respecto de la condena de robo en casa habitada. Pero no es posible articular el motivo en los términos en que se formula porque olvida el respeto de los hechos probados que son incontestables en cuanto al proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 3.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida de los arts. 139.1, 16, 62 y 74 CP.

Señala el recurrente que "se está aplicando indebidamente el art. 139, en tanto que no queda suficientemente acreditada la autoría de nuestro defendido, tal y como se ha explicado detalladamente con anterioridad. Pero, en caso de que se desestimen los motivos ya alegados, y se considere que don Romualdo participó en los hechos que han sido enjuiciados, entendemos que no concurren los elementos necesarios para aplicar el tipo penal de asesinato con alevosía."

Respecto al primer punto concurre exactamente lo mismo que en el motivo anterior, no pudiendo cuestionarse por esta vía del art. 849.1 LECRIM las pruebas respecto a la comisión del delito. Y con respecto a la concurrencia de la alevosía ello ya ha sido analizado con detalle en el FD nº 4 al que nos remitimos. Resultó evidente la concurrencia de la alevosía en un ataque a una víctima indefensa a la que se le causa la asfixia, en situación de indefensión absoluta y desvalimiento.

Los hechos que causan la muerte son descritos en los hechos probados de suma gravedad. Así:

a.- De común acuerdo, golpearon de forma reiterada, especialmente en el rostro y en las costillas, le ataron de pies y manos y, a su vez, ligaron los tobillos y las muñecas, utilizando para ello cables informáticos y cinta adhesiva de embalar, así como una pieza de ropa en la boca, además de dar vueltas con la cinta de embalar sobre su rostro.

b.- Golpearon al Sr. Eulalio, especialmente en rostro y costillas, e introdujeron una pieza de ropa en su boca, impidiéndole respirar, dando vueltas en el rostro con cinta adhesiva y provocando su asfixia, con el ánimo de acabar con su vida o, al menos, asumiendo las altas probabilidades de que ese resultado se produjera.

c.- El Sr. Eulalio se encontraba al momento de ocurrir los hechos totalmente desprevenido en el interior de su domicilio, la agresión fue llevada a cabo al menos por dos personas y fue inmovilizado atándole de pies y manos y ligando los tobillos con las muñecas, por lo que no tuvo oportunidad de defenderse de forma eficaz del ataque recibido.

Con semejantes hechos probados resulta evidente que concurrió el dolo de matar, bien directo, bien eventual, y, con ello, además, la acción fue alevosa ante la total indefensión y desvalimiento de la víctima ante dos personas que le atacaron en la forma en la que consta en los hechos probados asumiendo su muerte y aprovechándose en su modus operandi de que en modo alguno pudo defenderse del ataque hacia su persona y que acabó con su vida.

La actuación delictiva no fue sin dolo de matar, en todo caso eventual, y mucho menos un delito de lesiones agravadas por la muerte, o muerte o homicidio imprudente tal como fue la forma en la que actuaron.

Como señala el TSJ " No es posible que el autor desconozca el altísimo riesgo (de muerte) de bloquear la respiración. Además, el hecho de rodear después (de la introducción de la pieza de ropa en la boca de la víctima) la boca y la cara (ojos) con cinta adhesiva (para evitar su expulsión de la cavidad bucal) es propio de una acción con una voluntad directa de causar la muerte".

Añade el TSJ que el agente policial que llegó al lugar del crimen señaló que se encontró al fallecido en el suelo con la cabeza apoyada en la pared con una pieza de ropa que le tapaba la cara. Esta persona se encontraba maniatada y que la habitación de al lado se encontraba revuelta como si hubieran ido a robar. Que la víctima tenía una pieza de ropa en la cara con parte de la misma en el interior de la boca. Apartó la ropa y comprobó que la víctima había fallecido...Que en la cara tenía cintas por la zona de la boca o los ojos.

Valida, con ello, el TSJ la convicción y conclusión del jurado en su veredicto de culpabilidad ante el evidente dolo de matar, y no de lesionar, o actuación imprudente, apuntando que Dicha inferencia (La voluntariedad e intencionalidad de causar la muerte) es razonable y no puede calificarse de ilógica o arbitraria, y en todo caso, concurriría dolo eventual, al asumir y aceptar los acusados la alta probabilidad de poder producir la asfixia y muerte de la víctima, que además falleció a los pocos minutos, sin que los acusados hicieran nada para evitar la muerte de aquélla.

Añade el TSJ para fundar la concurrencia de la alevosía que cabe situar el hecho en el concepto de alevosía por desvalimiento en la medida en que, se insiste, la víctima estaba atada de pies y manos por al menos dos medios, cables y cinta adhesiva, y unos y otros entre sí, totalmente inmovilizada, además de brutalmente golpeada y en el suelo, en el momento en que se le introdujo la pieza de ropa en la boca y se le causó la muerte. Y que este Tribunal de Apelación, considera que es razonable la inferencia efectuada de que los dos acusados se aprovecharon de la total indefensión de la víctima para acabar con su vida, asegurándose de la misma mediante la total inmovilización del Sr. Eulalio.

La argumentación del TSJ es lógica y razonable la inferencia a la que llegó el jurado y ha sido validada por el TSJ.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).