Sentencia Penal 624/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10744/2022 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- Tres motivos integran el recurso. El primero y el tercero presentan un carácter híbrido: mezclan un argumentario que toma como eje discursivo el art. 849.1º LECrim, pero que está trufado de incursiones en temas fácticos y de valoración probatoria. Se justifican introduciendo en el enunciado del motivo una referencia a la presunción de inocencia que permitiría esas referencias.

En el primer motivo (se impugna la alevosía) puede disculparse esa técnica que no es rechazable pese a su heterodoxa apariencia. Se entiende, no como necesaria, pero sí admisible, estrategia procesal, aunque lo correcto hubiese sido articular dos motivos. Uno, centrado en los puntos fácticos que se consideran huérfanos de probanza; otro, atacando la subsunción jurídica con una doble reflexión: bien para el caso de haberse estimado el motivo por presunción de inocencia; bien partiendo estrictamente del hecho probado.

En el tercero es más complicado salvar esa metodología pues se intenta anudar la presunción de inocencia con la invocación de una atenuante, lo que resulta, como veremos, harto discutible.

De cualquier forma, un denominador común caracteriza no solo esos dos motivos sino también el ordinal segundo (se busca la cualificación de la atenuante de confesión): constituyen casi íntegramente mimética reproducción del recurso de apelación desestimado con lógica exclusión de lo relativo al esnsañamiento. Obviamente -si no entraríamos en el vedado territorio de la casación per saltum y prohibición de cuestiones nuevas- cuando el recurso de apelación ha sido desestimado en la casación será lógico enarbolar las mismas pretensiones. Pero lo que no es del todo correcto es limitarse a la reproducción de lo alegado en apelación como si se ignorasen o desdeñasen los argumentos ofrecidos por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Lo expresaba la STS 582/2020, de 5 de noviembre con estas palabras:

"El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa."

Esa constatación obligará a numerosas remisiones a la sentencia de apelación que dio contestación exhaustiva, cumplida y satisfactoria a cada una de las quejas que conformaban el inicial recurso, ahora reproducido sin apenas modificaciones sustanciales; solo las exigidas por la distinta naturaleza del recurso: ordinario, la apelación; extraordinario, el de casación.

SEGUNDO.- En primer lugar se ataca la apreciación de la alevosía. Invoca el recurrente una sentencia de esta Sala en la que se aborda lo que se denomina alevosía frustrada. Es correcta la doctrina que se rememora, pero resulta de imposible proyección al presente caso como razona convincentemente la sentencia de apelación.

En el plano estrictamente jurídico, tanto porque lo que describen los hechos probados dista mucho de asemejarse a la situación que contemplaba ese precedente, como a los ejemplos que en el mismo se exponen. No se produce en este supuesto un reequilibrio después del inicial ataque sorpresivo. Sin solución de continuidad el acusado culmina su propósito letal. La víctima carece de posibilidades de una mínima defensa. Volverse, tras el ataque por la espalda, como reacción instintiva, y comprobar impotente cómo como se siguen sucediendo los golpes con el cuchillo hasta el fallecimiento, no supone cesura en la secuencia de actos, ni permite hablar de capacidad de defensa reestablecida. Nada podemos añadir al razonamiento del Tribunal Superior de Justicia basado en el hecho probado:

"Vemos pues, que los hechos probados, describen una situación plenamente incardinable en una alevosía sorpresiva, inclusive con connotaciones de la alevosía convivencial o doméstica al llevarse a cabo sobre la persona con la que se convive y es pareja del acusado, al realizarse un ataque súbito, inopinado o sorpresivo con un cuchillo de 15 cm sobre la pareja, por la espalda, que está lavándose las manos, y que tal agresión, máxime en un cuarto de pequeñas dimensiones, elimine toda posibilidad de defensa, sin que el mero giro que al sufrir el primer acuchillamiento y a modo de movimiento reflejo realiza la víctima puede implicar (ni se describe en los hechos probados ni resulta de los elementos de valoración probatoria considerados) que la alevosía pueda degradarse a un abuso de superioridad (que, además, su concurrencia se omite en el suplico), remitiéndonos a cuanto expresó la sentencia y los Jurados plenamente acorde con la doctrina jurisprudencial.

Se alude por el recurrente a la posibilidad de valorar una alevosía frustrada (con cita de la STS n° 790/21, de 18/10/2021), con lo que, al menos, también reconoce que la agresión comenzó como alevosa.

En todo caso, diremos, que dicha STS (no hemos tenido ocasión de encontrar, ni tampoco se citan otras STS), cita supuestos que conllevan una alteración cualitativa o un cierto reequilibrio de la situación inicial que en modo alguno se produce en el presente supuesto (así menciona como ejemplo paradigmático cuando el resultado letal se alcanza pese a que la víctima que descubre al agresor que la esperaba al acecho para sorprenderle, y aunque éste consigue acabar con su vida ello tiene lugar tras una reñida lucha que se quería evitar mediante la fallida emboscada y así, añade, que el aspirante a asesino tiende la emboscada y logra sorprender a su enemigo, pero éste reacciona, se deshace de su asaltante y emprende una activa y potente defensa que finalmente resultará inútil. La muerte solo se produce tras una pelea equilibrada de curso variable e incierto, aunque finalmente el agresor alcanza su inicial propósito -muerte-, aunque no alevosamente), y de hecho dicha STS, advierte que "...no cualquier supuesto en que se produce una reacción defensiva -ya inútil- de la víctima, porque se percata del ataque, quiebra la alevosía. El problema surgirá solo cuando la decisiva ventaja inicial buscada que conforma la alevosía no condiciona de manera decisiva toda la secuencia agresora que se prolonga más allá del inicial golpe; cuando hay un cierto corte, fisura o cambio sustancial de escenario en que se recompone un cierto equilibrio de fuerzas que el agresor pretendía evitar".

En el presente supuesto, por las circunstancias ya indicadas, el mero giro que realiza la víctima al recibir la brutal puñalada por la espalda, que el propio recurrente indica afectó al pulmón derecho, con un cuchillo de 15 cm, que no va seguida de un reequilibrio de la situación alguno ni de genuino forcejeo ni de lucha (las heridas de defensa son compatibles con la agravante como expresa la jurisprudencia e indica la sentencia de instancia), sino que lo que se produce es una brutal continuación agresiva con el cuchillo que continúa incluso con la víctima en el suelo, llegando a cortarle el cuello, resultando inviable una degradación de la alevosía al abuso de superioridad.

Fuera o no mortal de necesidad la primera puñalada, es lo suficientemente potente y sorpresiva (se produce de espaldas) para impedir una defensa frente al agresor que gracias a ese primer apuñalamiento y el aturdimiento que origina, facilita el resto de las siguientes plurales y consecutivas puñaladas que recibe sin posibilidad de defensa real alguna".

En el plano fáctico la forma en que el jurado describe ese ataque está fundada en un sustento probatorio sólido en el que destaca la confesión del propio acusado corroborada por otros elementos: informes forenses y de autopsia. No se ha acogido una hipótesis fáctica perjudicial sin base probatoria, como exigiría la estimación de un motivo por presunción de inocencia. Lo expresa también el TSJ:

"Las demás alegaciones del recurrente, en algún caso especulativas y valorativas de la prueba desde una perspectiva de parte, no afectan a la esencia de las circunstancias concurrentes para apreciar la alevosía sorpresiva, originada, es de insistir, por el súbito y mortal ataque sin posibilidad de defensa alguna que prácticamente fue reconocido por el mismo acusado. Las corroboraciones que apunta el Jurado, y que pretende desautorizar el recurrente, en modo alguno resultan invalorables o incoherentes (mancha de sangre en el suelo, lavabo de pequeñas dimensiones, presencia de alcohol y sustancias en la víctima que afectan aún más a sus posibilidades defensivas) sino que son coherentes con la esencial consideración de cómo se produjo el ataque y todas estas circunstancias abundan en la inferencia de existencia de verdadera indefensión para la víctima".

El motivo es rechazable.

TERCERO.- El segundo motivo lucha por obtener el marchamo de cualificada para la atenuante de confesión. Insiste en que solo en virtud de la declaración del propio acusado se ha podido apreciar la alevosía. Y niega que pudiese tener conocimiento de que las actuaciones se dirigían contra él.

La confesión como atenuante simple está adecuadamente dimensionada. Pero no concurren factores suficientes para otorgarle la cualificación que se pretende. El CP vigente, ciertamente, no exige un móvil de arrepentimiento para la atenuación. La mera búsqueda de una atenuante como motivación de la confesión no excluye la atenuación. Pero, desde luego, a efectos de determinar si puede considerarse cualificada o no, el móvil es elemento valorable. Una confesión fruto de la resignación ante lo que se intuye como inevitable (se conoce que el cadáver ha aparecido o aparecerá ineludiblemente y que todos los indicios apuntarán al autor), siendo una atenuante, no reúne características singulares para convertirla en cualificada o privilegiarla. Sencillamente se cubren los requisitos de la atenuante ordinaria que no podría apreciarse si la confesión no hubiese sido fiel a la realidad o se introdujesen datos inveraces para disminuir la responsabilidad.

Por eso, reconociéndose que su confesión ha ayudado a perfilar los hechos más fácilmente de lo que hubiese acaecido sin su colaboración, eso no lleva ineludiblemente, como quiere entender el recurrente, a la cualificación.

CUARTO.- El tercer motivo encuadrado en lo que son infracciones de ley del art. 849.1º LECrim -no aplicación de la atenuante de arrebato- va ligado otra vez a valoraciones probatorias. Más allá de las consideraciones que el recurso hace sobre los elementos de tal atenuante, no puede discutirse que el hecho probado no proporciona la base para esa atenuante.

Leemos en la Sentencia impugnada:

"Basándose en el objeto del veredicto, descarta, con cita de doctrina jurisprudencial, la concurrencia de la atenuante al no considerar probado los Jurados que el acusado acabara con la vida de Amelia por tener la conciencia alterada por la humillación y el escarnio con que Amelia lo había cubierto aquella noche al verla con ottos hombres, y su convicción, añade, se basa en las declaraciones de los propietarios y encargados de los locales de ocio a los que acudió esa noche quienes afirmar que " Alberto no se alteró por ver a Amelia con otros hombres, que en dichas situaciones mantenía la tranquilidad y la distancia y no perdía la compostura", añadiendo la sentencia, que de las declaraciones de los médicos forenses estos ratificaron el informe de la Unidad de Valoración Forense Integral en el que "descartan la existencia de un cuadro psiquiátrico crónico o permanente cuando sucedieron los hechos que afecte a las bases determinantes de la imputabilidad penal, asimismo se descarta un cuadro transitorio que impidiera al acusado decidir libremente su conducta y las consecuencias derivadas de la misma" (el entrecomillado es nuestro). Finalmente, termina con la cita de la STS 616/17, de 14 de septiembre, señalando que los celos proyectan sentimientos de dominación más que de afecto que no pueden servir de base o fundamento de atenuación.

Y, es que, dicho veredicto, declaró no probado que "el acusado acabó con la vida de Amelia al tener la conciencia alterada por la humillación y el escarnio con que Amelia lo había cubierto aquella noche al verla con otros hombres", razonándolo en varios testimonios que venían a indicar que la situación se había dado en otras ocasiones (así la de Carmen camarera del Pub DIRECCION002, porque " Alberto no parecía sorprendido cuando 'vio a Amelia besándose con otro hombre", DIRECCION005 porque manifestó que "durante las discusiones la que perdía la compostura era Amelia, Alberto no la perdía", Juana, camarera del DIRECCION001 dijo, " Alberto no se alteró por verla con otros, sólo aparecía disgustado", Ana María, propietaria de DIRECCION006, "he visto a Amelia con otros hombres en presencia de Alberto y este mantenía la tranquilidad y la distancia").

Y, en cambio, sí declaró probado el séptimo ("El acusado acabó con la vida de Amelia como consecuencia de la situación de dominación física que ejercía sobre la misma y al verla con otros hombres durante la noche de los hechos"), y ello, explicaron, basándose en distintas testificales en las que se hacía alusión a anteriores amenazas del acusado previas a los hechos ( Apolonio, ex pareja de la víctima, que mencionó que Amelia le envió audios diciendo que el acusado "no la trataba bien, que no dejaba la relación por miedo y que temía por su vida, que era una relación tóxica y que o la materia el acusado o enviaría amigos a hacerlo"; también citó a Carmen, expresando la noche de los hechos que Amelia le dijo que la iba a matar y por eso dejó allí su bolso y sólo cogió el móvil; La madre de la víctima, también expresó que su hija la enviaba fotos de moratones causados por el acusado así como que le contaba por teléfono que la trataba mal y que la relación de ambos era muy mala; la camarera del Bar DIRECCION001, Juana, expresó que la relación entre ambos era como una montaña rusa).

Por tanto, el motivo que, en realidad no combate. eficazmente la sentencia ni el veredicto, se limita a dar su respetable pero particular valoración probatoria frente a la no irrazonable de los Jurados que es a quienes corresponde en el procedimiento del Jurado realizar tal valoración, no evidenciándose que haya existido infracción legal alguna al carecerse del necesario soporte fáctico (tras los hechos declarados probados) para la concurrencia de una atenuante para ello ni se conculca la doctrina jurisprudencial, y ello tanto en su consideración como ordinaria o como muy cualificada, ni existe vulneración de la presunción de inocencia (ya vimos, que inaplicable a las atenuantes), siendo cuestión distinta, que la valoración de la prueba de los Jurados no sea compartida por el recurrente, lo que no constituye las infracciones denunciadas (por lo demás, los Jurados, dan sobradas razones para valorar su no concurrencia)".

En este terreno -apreciación de una atenuante- no es dable invocar la presunción de inocencia que no juega respecto de hechos constitutivos de una atenuación legal. La Constitución no obliga a presumir que se se actúa ofuscado salvo que se demuestre lo contrario. Rige otra regla probatoria: la probabilidad preponderante. Por eso el acceso a casación de estas cuestiones de hecho es dificultoso: solo cabría si se proclama la probabilidad de los hechos determinantes de la atenuante y, pese a ello, se rechaza.

En este caso el jurado ha excluido ese estado psíquico. Su valoración ha sido refrendada en apelación. No podemos ir más lejos porque no nos lo permite la herramienta con la que hemos de movernos: un recurso de casación en que no estamos habilitados para revalorar íntegramente la actividad probatoria, tampoco cuando pudiera militar en beneficio del reo. Hemos de respetar en ese punto lo que el tribunal popular ha declarado probado de forma razonada y apoyándose en concretas fuentes de prueba que indica. Ha sido validado en apelación por el Tribunal Superior.

QUINTO.- La desestimación del recurso debe conducir a la imposición al condenado de la obligación de pago de las costas procesales causadas ( art. 901 LECrim).