Sentencia Penal 625/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3861/2020 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Matilde como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con otro delito continuado de estafa, se formula recurso de casación por esta última.

Plantea un primer motivo de recurso por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECRIM, que se enuncia por "predeterminación del fallo en los hechos probados e incurre en manifiesta contradicción con documental".

El desarrollo argumental del motivo revela que las expresiones incorporadas al relato de hechos probados que la parte considera capaces de predeterminar el fallo son los términos "disponer" y "apropiarse". De otro lado, la contradicción que se detecta lo es entre el relato fáctico y el resultado de la actividad probatoria que sustenta el mismo, escrutado desde la particular óptica de la parte recurrente.

1. La predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851. 1º de la LECRIM es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que acoten la esencia del tipo penal aplicado. Exige para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000 de 12 de abril; 1121/2003 de 10 de septiembre; 401/2006 de 10 de abril; 755/2008 de 26 de noviembre; 131/2009 de 12 de febrero; 381/2009 de 14 de abril; 449/2012 de 30 de mayo; 627/2014 de 29 de septiembre; 919/2016 de 7 de diciembre, o 82/2020 de 26 de febrero, entre otras muchas).

En palabras de la STS 390/2014 de 13 de mayo, tal predeterminación precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo. Se da cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación.

El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que son meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico. No existe inconveniente en que tales vocablos se utilicen en la redacción de las sentencias para conformar su relato histórico. Aunque los emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial. Es más, en ocasiones se convierten en imprescindibles, y arrojan más claridad semántica. Precisamente es lo que ocurre con las expresiones a las que el recurso alude.

2. La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial (entre otras, STS 46/2014 de 11 de febrero o 492/2014 de 10 de junio), la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el iudicium, lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa, resulta palmario que el motivo desborda los contornos del cauce casacional empleado. La contradicción que el recurso detecta, más que un quebrantamiento de forma exterioriza una discrepancia con la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que en su caso habrá de ser canalizada a través de alguno de los motivos que permiten un acercamiento revisorio respecto de aquella.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Alteramos ahora el orden de formalización seguido del recurso para acomodarlo al establecido en el artículos 901 bis a) y b) LECRIM, que por razones de orden sistemático prioriza la resolución de los motivos que denuncian quebrantamiento de forma.

Este orden sistemático nos lleva hasta el quinto motivo de recurso, que se formula por quebrantamiento de forma al amparo del número 1 del artículo 850 LECRIM por denegación de una prueba pertinente, útil y necesaria para la defensa.

1. En la STS 253/2016, de 31 de marzo, resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho. De tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental el Tribunal Constitucional ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero y 70/2002, de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003, de 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero; y 174/2008, de 22 de diciembre).

2. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( SSTS, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

En esta línea se han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizaron entre otras las SSTS 351/2016, de 26 de abril; 498/2016, de 9 de junio; 28/2018, de 18 de enero; 614/2019, de 11 de diciembre; o la 658/2021, de 3 de septiembre. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después el de apelación y esta Sala, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de manera que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, tener utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como dijo, entre otras, la Sentencia de esta Sala 505/2012, de 19 de junio, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles e indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte, la STS 948/2013, de 10 de diciembre, recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir, que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo; 168/2002, de 30 de septiembre; y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).

3. Reclama la parte recurrente la libranza de un oficio a la entidad la Caixa para que "identificara a la verdadera persona que había cobrado los cheques compensados emitidos por el despacho del denunciante". Con esta diligencia de investigación la defensa habría demostrado lo que viene sosteniendo desde un primer momento: Los cheques emitidos lo fueron para pagos lícitos relacionados con proveedores del despacho del denunciante.

En primer lugar, como el propio escrito de recurso especifica, se trata más de una diligencia de investigación que de una prueba para el acto de plenario. Pues la lógica y la experiencia forense demuestran que de lograrse en algún caso esa identificación, ello obligaría a complementar indagaciones acerca de los motivos que justificaran ese pago. El propio escrito de recurso lo reconoce al señalar que la identificación solicitada "hubiera resultado sencilla para "La Caixa" toda vez que hubiera bastado con que accedieran al sistema de información de la entidad para identificar a dichas personas con nombre, apellidos y DNI y así hubieran permitido a la defensa interrogar en el acto del plenario al denunciante sobre su relación con tales proveedores". En definitiva, una diligencia que, si a la parte interesaba, debería haber procurado su práctica en la fase de instrucción, en la que sí se realizó a instancias de la defensa prueba pericial, que bien pudo ampliarse a estos extremos.

Pero es que, además, en este momento no parece que pueda tratarse de una diligencia útil, cuando, según se desprende de la testifical practicada, los pagos a proveedores se encontraban domiciliados bancariamente; en aquellos que se pudieron significarse como tales a través de sendas facturas, estas no resultaron reconocidas, y se han negado igualmente los pagos de comisiones en dinero opaco. Es decir, las finalidades que en la línea defensiva de la recurrente habrían cubierto la expedición de tales cheques. Todo ello sin obviar que, al ser la recurrente, según ella misma reconoció, la persona que se encargaba de la gestión contable del despacho, ocupaba una posición privilegiada para suministrar o facilitar la información que reclama.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Retornamos al orden seguido por el recurso para abordar ahora el segundo de los motivos formalizados, que acude al cauce previsto en el artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la valoración de la prueba. Entiende que se ha producido tal error, lo que faculta la revisión del relato de hechos probados por haberse vulnerado el artículo 9.3 CE que prohíbe la arbitrariedad en las resoluciones judiciales.

1. Se considera arbitraria la conclusión alcanzada por el Tribunal sentenciador al atribuir a Matilde la distracción e introducción a su patrimonio de 228.329,34 euros, cuando el certificado bancario emitido por Banco Santander obrante a los folios 253 y 379; el informe pericial realizado por el perito Judicial D. Jose Miguel, obrante a los folios 2096 y siguientes y el informe pericial realizado por el perito de la defensa D. Pedro Francisco aportado en escrito de 13 de abril de 2020 (sin foliar),concluyen que no puede identificarse el beneficiario del dinero que salió de las cuentas del denunciante.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados con pruebas auténticamente documentales aportadas de manera hábil a la causa, normalmente de procedencia extrínseca a la misma, que constaten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

Excepcionalmente se ha admitido la virtualidad de los informes periciales para sustentar el error probatorio articulado por vía del artículo 849.2 LECRIM, cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo Tribunal de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos: a) se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de forma incompleta, fragmentaria, mutilada, o contradictoria, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (entre otras STS 1006/2021, de 17 de diciembre o STS 685/2022, de 7 de julio).

En este caso los documentos bancarios carecen de autosuficiencia probatoria capaz de conceder sustento a la alegación de la recurrente, en cuanto su interpretación necesariamente ha de complementarse con la de la prueba testifical, de carácter personal, excluida, en consecuencia, de la revisión probatoria que el cauce empleado permite.

Lo mismos ocurre con la periciales aludidas. No es que el Tribunal se aparte de sus conclusiones, sino que a partir de éstas y con el apoyo en los datos que la testifical consigue incorporar, ha extraído su particular juicio de inferencia acerca del destino de esos fondos, sobre todo tomando en consideración que la versión facilitada por la acusada no recibió aval, siendo ella quien, como encargada de la contabilidad, estaba en condiciones que justificar la misma.

2.1. Lo expuesto oriente la queja del recurrente hacia el ámbito que es propio de un motivo de presunción de inocencia. También acude a esa vía el recurrente, en concreto en el motivo cuarto, que plantea con apoyo en los artículos 5.4 LOPJ y 852 LRCRIM, y que pasamos a resolver.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (entre otras STS 885/2016 de 24 de noviembre -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos sobre los que se construye el delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes").

Si bien la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de esta para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.

La prueba indiciaria posibilita declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: "sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3)"

En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Como proyección de tal doctrina, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

2.2. La lectura de la sentencia recurrida permite concluir que la propia recurrente admitió que ella se encargaba de la contabilidad y de elaborar la documentación bancaria, cheques al portador, que presentaba después al cobro, cuyo importe iba destinado a sufragar el funcionamiento del despacho, pagos a proveedores, salarios de los trabajadores, incluso comisiones que sostienen recibían por en cuantía cercana a los 3000 euros de manera opaca. La prueba testifical y la documental aportada no avalaron su versión. Las transferencias que constan realizadas directamente a sus cuentas sin razón aparente o los cheques compensados en las mismas o destinados a sufragar gastos de su entorno familiar, como la guardería de sus hijos; las facturas que según los denunciantes les suministró la acusada como justificativas de operaciones que aparentaban pagos a proveedores, no ratificadas por sus supuestos emisores, o la testifical de las personas que compartieron su entorno laboral, lejos de respaldar la versión de, avalaron la del denunciante, negando que se cobraran comisiones en dinero opaco, o que en la gestión diaria se empleara efectivo para algo más que para atender pequeños gastos, teniendo los proveedores habituales sus cobros domiciliados bancariamente.

Los movimientos que el perito forense calificó con carentes de justificación, los cheques emitidos al portador, la falta de una explicación fundada por parte de la acusada del destino de tales efectos respecto a los gastos que según su versión atendía desde la oficina, de los que ni siquiera pudo realizar una aproximación, son elementos ponderados en la instancia a la hora de fijar el importe de la defraudación. Cuantificó el perito designado por el Juzgado las cantidades que constaban remitidas a las cuentas de la acusada en 29.387,06, y en 262.631,23 euros el importe de los cheques al portador, unos compensados y otros cobrados en metálico, sin identificarse a la persona beneficiaria. Baste con señalar que, incluso a partir de la pericial practicado a instancias de la defensa de la acusada, aun centrada exclusivamente en una de las cuentas que la misma tenía abiertas en La Caixa (ahora Caixabank), la acabada en 1909 que es objeto de escrutinio con la pericia (consta que al menos tenía otra), se detectan en el periodo analizado (2008 a 2011) ingresados 74.211,44 euros procedentes de la cuenta del denunciante en el Banco de Santander, de los que 66.658, 07 euros que correspondieron a la compensación de cheques. A partir de esos datos, la inferencia de la Sala de instancia en orden a determinar el importe de la cuantía defraudada partiendo del total de los cheques emitidos por la acusada, que era la encargada de su custodia y de la gestión contable, cribada posteriormente a través de la deducción de partidas que según el resultado de la prueba eran realmente atendidas con dinero en efectivo, como el pago de salarios y pequeños gastos cotidianos del negocio, no puede tacharse de arbitraria.

Todo ello sirvió al Tribunal sentenciador para afirmar "De todo ello se desprende, que la acusada emitió cheques que no respondían a operaciones reales propias de la operativa de la Oficina, y que con ello y otros mecanismos, como transferencias directas a su cuenta obtuvo un importante flujo económico que, correlativamente , supuso un perjuicio económico para el titular del despacho donde prestada sus tareas profesionales , mediante un engaño continuado en el tiempo, porque no ha justificado la conformidad a derecho de tal proceder".

Una compacta inferencia obtenida a resultas del engarce lógico de una pluralidad de elementos indiciarios individualmente acreditados, y no desvirtuados por quien, atendidas las funciones que desempeño en su entorno laboral, se encontraba en situación privilegiada para hacerlo. La alegada vulneración de la garantía de presunción de inocencia queda descartada, por los dos motivos conjuntamente analizado, el segundo y el cuarto, han de decaer.

CUARTO.- Pasamos ahora a ocuparnos el tercero de los motivos de recurso que, por el cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, denuncia infracción de los artículos 248 y 392 CP. Alega "que no se cumplen los requisitos legales del ánimo falsario del documento para engañar y mucho menos el ánimo de lucro pues toda la prueba documental ha demostrado que Dª Matilde no se apropió de las cantidades de las que viene siendo acusada". Igualmente cuestiona la existencia del engaño que el tipo de estafa requiere, con referencia al incumplimiento por parte del perjudicado de los deberes de autoprotección. Motivo que abordamos juntamente con el planteado en octavo lugar que, por el mismo cauce procesal, denuncia la indebida aplicación del artículo 74 CP.

Pese a que se plantea el motivo a través del cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, el recurso enfoca su desarrollo argumental sobre cuestiones de índole probatorio, insistiendo en que los elementos de tipicidad que conforman los delitos de estafa y falsedad por lo que Matilde ha resultado condenada, no han quedado acreditados.

1. No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

El relato de hechos que nos vincula describe una relación profesional de 23 años -de 1990 a 2013- durante los que la ahora recurrente Matilde trabajó en el despacho profesional del Abogado Sr. Juan Enrique. Periodo durante el que, tras comenzar como asesora de autónomos, acabó de hecho gestionando la oficina, disponiendo al efecto de un poder notarial de representación desde el 27 de marzo de 1996.

En el ejercicio de tal función, Matilde "coordinaba al resto de trabajadoras, realizaba pagos y cobros, y disponía de acceso a la chequera y a las claves de la cuenta bancaria de la Oficina para operar en internet".

Prosigue el relato señalando "Como consecuencia de una Inspección fiscal, y a la vista de los descubiertos que presentaba la cuenta del despacho, domiciliada en la sucursal n NUM001 del BSCH n° NUM002, de la CALLE000 n° NUM003 de Madrid, el Sr. Juan Enrique, tras solicitar los movimientos bancarios de los años 2008 a 2012 pudo comprobar una gran cantidad de apuntes de cheques al portador (compensados), transferencias a nombre de Matilde y pagos de cheques, que no se correspondían con operaciones reales del despacho y de cuyos importes disponía la acusada al ir a una cuenta a su nombre o cobrarse directamente en ventanilla.

4. Se considera acreditado, que la acusada, aprovechándose del puesto y función que desarrollaba se apropió mediante el referido procedimiento, y de forma continuada entre los años 2008 y 2012, de una cantidad que se estima, al menos, en doscientos veintiocho mil trescientos veintinueve con treinta y cuatro euros (228.329,34 euros)".

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como persona media, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

El sucinto relato de hechos, íntegramente reproducido en el antecedente primero de esta resolución, que constriñe nuestro ámbito de apreciación sobre el juicio de subsunción, pone de relieve el abuso por parte de la recurrente de las funciones de administración que le correspondían, desviando fondos a los que en su condición profesional tenía acceso, a fines ajenos a aquellos a los que estaban destinados, y en propio beneficio. Pero no permite configurar el engaño, que se supone prolongado durante varios años -de 2008 a 2012-, como determinante del acto de disposición, porque lo cierto es que según se deduce de la secuencia fáctica transcrita, ese desvío de fondos lo compatibilizó con el desempeño de sus funciones. Actuó desarrollando el cometido que tenía encomendado y que le daba acceso al manejo de los fondos del despacho a través de las claves de la banca online y de los cheques y un tampón con la firma, asumiendo de facto funciones de administradora, y se valió de instrumentos, cheques o transferencias, cuyo uso no resultaba extraño al cometido que tenía encomendado, por más que les desviara del destino que le era propio.

Todo ello nos orienta a perfiles fácticos que encuentran mejor encaje en un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP en redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio; 228/2012 de 28 de marzo; 664/2012 de 12 de julio; 370/2014 de 9 de mayo; 588 /2014 de 25 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre, 894/2014 de 22 de diciembre; 41/2015 de 27 de enero, 125/2015 de 21 de mayo o 683/2016 de 19 de abril), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad.

Y en este caso, además de aquellas cantidades que la recurrente desvió directamente a sus cuentas en un claro acto de apropiación, dispuso de otras cantidades. Los cheques al portador que expidió le valieron de instrumento para la disponibilidad de un efectivo, parte de cuyos importes empleó en los destinos que le eran propios, en los términos que analiza el fundamento de derecho. Si bien respecto al exceso, descartado en términos probatorios que se emplearan para pagar proveedores o en otros destinos acordes con su propia finalidad, como la misma pretende, se llegó a alcanzar el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008, de 24 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 370/2014 de 9 de mayo). Se perfeccionó la apropiación desde que se materializó la disponibilidad ilícita que le permitió no darle el destino pactado (STS 97/20106 de 8 de febrero citada por la STS 414/2015, de 6 de julio).

Por otra parte, una abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, condensada, entre otras, en las SSTS 438/2019, de 2 de octubre; o 185/2020, de 20 de mayo, sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero.

2. Los límites derivados del principio acusatorio no obstaculizarían una eventual condena en este momento en relación con el delito de apropiación indebida. No es difícil encontrar sentencias que niegan la homogeneidad entre ambos tipos, pese a que el bien jurídico protegido pueda ser el mismo. Mientras que en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Pero en materia de principio acusatorio y de homogeneidad, o no, de delitos no puede partirse de soluciones apriorísticas. Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasión de rebatir el acusado. La cuestión radica en dilucidar si la variación del título de imputación implica indefensión; si supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa.

Como destaca la STS 119/2021, de 11 de febrero, con cita de las SSTS 962/2016, de 23 de diciembre o la 152/2018, de 2 de abril, hay supuestos limítrofes ente estafa y apropiación. Por ejemplo, cuando el sujeto activo es mandatario tales límites son difíciles de señalar porque en ambos casos pudiera decirse que engaña a su principal en la medida que es desleal con el mismo al no dar al dinero entregado por este o recibido en la operación el fin pactado. Es factible que, sin ser un acto constitutivo de estafa, el acusado realice una maniobra de transformación del título inicialmente legítimo mediante engaño, que no será estafa si ese desplazamiento patrimonial no es directamente consecuencia de una maniobra del perjudicado producida por error, sino una actividad de desvío de fondos por quien tiene autonomía negocial para llevar a cabo tal mecánica delictiva.

Y nos encontramos ante uno de esos casos, en los que la homogeneidad emerge con naturalidad, en los que la mutación del título de imputación no genera indefensión. Los hechos han sido los mismos, el bien jurídico afectado no varía, ni tampoco las previsiones penológicas. A ello se suma que, en este caso, hasta el mismo momento de formular las conclusiones definitivas la acusación particular mantuvo una pretensión alternativa por delito de apropiación indebida, por lo que la defensa en su planteamiento probatorio a desarrollar en el plenario también hubo de tener presente esta tipicidad. Además, en el marco que propicia el artículo 897 párrafo 2 LECRIM, se ha conferido en la sustanciación de este recurso la posibilidad a las partes de efectuar alegaciones ante una eventual condena por este tipo, respecto a la que tanto recurrente como recurridos han efectuado sus correspondientes precisiones.

3. De esta manera, expedita la vía para la aplicación del artículo 252 CP, hemos de perfilar aún más esa calificación.

Nos encontramos ante un supuesto de continuidad delictiva del artículo 74 CP. La continuidad delictiva nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.

La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos. También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria. Y desde el punto de vista subjetivo es necesario que el sujeto realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado se requiere una cierta homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

En este caso nos encontramos con unos hechos protagonizados por la recurrente en el ejercicio de su actividad profesional, a lo largo de varios años con prácticas que se reiteraron -transferencia, cheques...- La continuidad resulta evidente.

Y esta tiene su reflejo en la apreciación de la modalidad agravada del artículo 250.1 5ª, en relación con el valor de la defraudación. En total la suma defraudada supera en su conjunto los 50.000 euros que marcan el umbral de la agravación. Ahora bien, se trata de una cantidad alcanzada en conjunto, sin que el relato fáctico individualice ningún acto apropiatorio o de distracción que hubiera alcanzado ese monto.

4. La jurisprudencia de esta Sala ha sufrido modulaciones en la interpretación del 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 de tal precepto cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El primero de ellos adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 en el que se decidió que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". Acuerdo que quedó definitivamente perfilado con el posterior de 30 de octubre de 2007, a tenor del cual, "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Como expusieron, entre otras, las SSTS 474/3016 de 2 de junio, 947/2016 de 15 de diciembre o la 249/2017 de 5 de abril, estos Acuerdos pretendieron resolver las controversias surgidas en la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio, entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en los citados Plenos, y especialmente en el segundo, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre).

Ahora bien, la idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Lo que se produciría, por ejemplo, en aquellos supuestos en que para apreciar la modalidad agravada del artículo 250.1 5º se haya tomado en cuenta la suma alcanzada por la acumulación de los distintos episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros. Aplicar sobre a tipicidad así alcanzada la regla penológica del artículo 74.1 CP implicaría un supuesto de doble agravación, que la jurisprudencia excluye.

Y este es precisamente nuestro caso, en el que sobre la tipicidad del artículo 252 y 250 1.5, no cabe aplicar a su vez agravación penológica por efecto de la continuidad.

4.1. La sentencia recurrida entendió de aplicación la agravación prevista en el artículo 250 1 6ª por abuso de relaciones personales.

Respecto a la compatibilidad de esta modalidad agravada con el delito de apropiación indebida, dijimos en la STS 41/2015, de 27 de enero, que el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 6º CP (antes 7º) se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 547/2010, de 2 de junio ).

Esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio; 740/2014 de 10 de febrero o 894/2014 de 22 de diciembre) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Con igual criterio se expresa la Sentencia 295/2013 de 1 de marzo, en la que se declara que para encajar los hechos en el artículo 250. 1. 7ª (actualmente 6ª) será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Hay que ser restrictivos en la aplicación del artículo 250. 1. 6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( STS 894/2014 de 22 de diciembre)".

4.2. Nada de esto puede apreciarse en el caso de autos. La sentencia de instancia declara probado que la recurrente trabajó para el Sr. Juan Enrique desde 1990 a 2013. Que comenzó como "asesora de autónomos, acabó de hecho gestionando la oficina, disponiendo al efecto de un poder notarial de representación desde el 27 de marzo de 1996". Que "En el ejercicio de tal función, coordinaba al resto de trabajadoras, realizaba pagos y cobros, y disponía de acceso a la chequera y a las claves de la cuenta bancaria de la Oficina para operar en internet". Y que "aprovechándose del puesto y función que desarrollaba se apropió mediante el referido procedimiento, y de forma continuada entre los años 2008 y 2012, de una cantidad...".

Y se fundamenta la agravación indicando que Matilde colaboró con el titular del despacho "más de 20 años ininterrumpidos y de hecho, gestionaba el despacho, cobraba, pagaba y tomaba múltiples decisiones en el día a día...".

Esa apreciación se hace descansar en el ordinario elemento de confianza trabado a lo largo de los años, que hizo que se otorgara a la recurrente la gestión y la disponibilidad de los fondos. No aparece ningún plus en la ruptura de la lealtad del que se sirviera para poder consumar su defraudación. La apropiación se perpetró sin aprovechar ninguna otra posición ventajosa que pudiera derivar de un plus de confianza basado en una leal o especial relación personal.

Al hilo de ello hemos de hacer una sucinta referencia a la alegación de la recurrente atribuyendo al denunciante una actitud negligente o de incumplimiento de los deberes de autotutela, en ocasiones tomados en consideración en relación con el delito de estafa, y que esta Sala siempre ha administrado con extrema prudencia. Como señaló la STS162/2012 de 15 de marzo, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

No se trata de despreciar la adecuada cautela en la gestión del patrimonio, pero existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que se opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre ellas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección. En este caso no encontramos base para afirmar una relajación en los deberes de autotutela, sino en una confianza trabada en muchos años de colaboración profesional, que termina siendo defraudada. Por más que ese abuso de confianza, en cuanto ínsito en la configuración típica del delito de apropiación indebida no opere además como elemento de agravación.

5. Resta por analizar la adecuación del juicio de subsunción en lo que al delito de falsedad se refiere, cuestionado también a través del artículo 849.1 LECRIM, lo que, como ya hemos señalado, nos vincula en su literalidad al relato de hechos probados.

La parquedad de este impide tener por fijados los mínimos elementos para asentar la aplicación del tipo previsto en el artículo 392 en relación con el 390, se nos dice, sin concretar a que modalidad dentro de este precepto se refiere. Eso sí, fundamenta la aplicación "En el presente caso, la falsedad proviene del hecho de haberse elaborado documentos , en concreto cheques al portador, que tienen naturaleza mercantil innegable, que por su forma y contenido, presentaban apariencia de veracidad, pues dieron sus frutos, pero que no respondían a verdaderas y legítimas operaciones, induciendo con ello a error a la entidad bancaria que los reconocía como válidos y los pagaba, ocasionando un perjuicio para el titular de la cuenta, el Sr. Juan Enrique". En otro apartado de la fundamentación jurídica se dice que "En efecto, la acusada , aprovechando la gran confianza depositada en ella por el titular del despacho que declaró ante el Tribunal que trabajó para él durante más de 20 años, disponiendo de un poder de administración desde 1996, y tenía acceso a las claves para operar por internet, comenzó desde principios del año 2008, a realizar una serie de operaciones ajenas a la operativa de la Oficina, mediante cobro de cheques al portador que preparaba con su redacción y la firma del titular del despacho utilizando un sello de caucho al que tenía acceso; a través de compensaciones con su cuenta corriente e igualmente, realizándose transferencias directas a una de sus cuentas particulares".

Con independencia de la dificultad que entraña el complemento del relato de hechos probados con alguna afirmación de carácter fáctico contenida en la fundamentación jurídica, cuando ha de operar en perjuicio de la acusada, el fragmento transcrito está sujeto a diversas matizaciones. En primer lugar, aunque los hechos no lo concretan, la argumentación probatoria de la sentencia pone de relieve que Matilde era la encargada de cumplimentar los cheques, incluso de colocar sobre los mismos el sello correspondiente, por lo que actuó en el ámbito de las funciones que tenía encomendadas. No dicen lo contrario los hechos probados. Y lo hacía porque la dinámica de funcionamiento administrativo y contable de la oficina giraba, al menos en parte, en torno a la obtención de efectivo a través de cheques que ella se encargaba de firmar con el correspondiente sello. Otra cosa es que, después, bien mediante su cobro o, en algunos casos, por medio de compensación, se diera a esos fondos, o a parte de ellos un destino distinto de aquel para el que estaban previstos, lo que surte efectos de cara a la apropiación indebida. Y hablamos de "parte de ellos" porque así lo razona la sentencia de instancia en el fundamento destinado a cuantificar la responsabilidad civil: cobraba su sueldo en efectivo y también manejaba numerario para algunas operaciones de pequeña escala.

No hubo realmente falsedad creando un documento falso con un revestimiento de apariencia que es lo que da vida al delito de falsedad. El título-valor -y el cheque al portador es una modalidad de este- incorpora un derecho a un documento de tal manera que, quien tiene el documento es titular del derecho que en aquél se describe y contiene. Es un documento autónomo y autosuficiente para provocar las correspondientes consecuencias jurídicas. En este caso el banco no fue engañado. El documento estaba firmado por el titular de la cuenta a través de un mecanismo que no consta estuviera desautorizado por él-el sello con la firma-, por lo que ninguna simulación o fingimiento hubo respecto a los intervinientes. Es un título que legitima por la mera tenencia, por lo que, quien lo presenta al cobro en esas condiciones no engaña al banco, sin perjuicio que su empleo sea medio para disponer de un efectivo que va a ser desviado del fin para el que estaba previsto, defraudando de esta manera la confianza de quien propició el acceso al documento en condiciones de autenticidad y a través suyo de los fondos, lo que entra ya de plano en la apropiación indebida.

En atención a lo expuesto, la condena por delito de falsedad ha de quedar sin efecto.

En conclusión, el motivo va a ser parcialmente estimado.

QUINTO.- Nos corresponde ahora analizar el sexto motivo de recurso. Este invoca de nuevo el artículo 849.1 LECRIM, en esta ocasión para denunciar inaplicación del artículo 21.6 CP.

Explica el recurso que en el escrito de defensa que fue elevado a definitivo en el acto del juicio oral, la defensa de la acusada introdujo como pedimento alternativo a la absolución, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. Pretensión sobre la que la sentencia de instancia no se pronunció. Silencio que entiende vulnera la garantía de tutela judicial efectiva y determina indefensión. Al hilo de ello solicita su estimación en esta alzada.

En cuanto a los hitos que justifican la petición se destaca que las actuaciones se iniciaron por denuncia interpuesta el 23 de febrero de 2012, prestando la Sra. Matilde declaración como investigada 17 de mayo de 2012. Se sustanció a continuación la investigación hasta que el 23 de noviembre de 2014 se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado. Por escrito de 8 de junio de 2015 el Ministerio Fiscal interesó la práctica de diligencia complementaria consistente en la objetivación de la cuantía supuestamente defraudada. Para esa diligencia, que se concretó en informe pericial de D. Jose Miguel, se acordó en el año 2015 (Folio 1875) y no se llevó a efecto la designación del perito hasta dos años después (Folio 1884) y no se entregó el informe hasta cuatro años después (Folio 2096 y ss). Pese a que el informe del perito es de fecha 29 de enero de 2019, el juicio no se celebró hasta el día 7 de julio de 2020, esto es, más de cinco años después del dictado del PA y más de 8 años desde la interposición de la denuncia.

Explica el recurso que durante este tiempo la acusada ha tenido que rehacer su vida, buscar un nuevo trabajo, rehipotecar su vivienda para poder afrontar los gastos cotidianos al quedarse sin trabajo y sin indemnización por despido y todo ello mientras soporta una terrible pena natural latente que existe mientras se sustancia el procedimiento penal. Además del perjuicio añadido que derivaría de la obligación de ingresar en prisión una vez ha conseguido rehacer su vida, con la pérdida del trabajo actual, y la incidencia en el vínculo con sus hijas menores de edad.

Por todo ello interesa que se aprecie una atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, puesto que la dilación en el procedimiento ha sido extraordinaria, no es imputable a la condenada ni es proporcional a la complejidad de la causa.

1. El examen de las actuaciones que faculta el artículo 899 LECRIM permite comprobar que efectivamente, al presentar sus conclusiones provisionales la defensa de la acusada solicitó de manera alternativa a la absolución, la atenuante de dilaciones indebidas, petición a la que la sentencia no ha dado respuesta. El escrito de impugnación del recurso viene admitirlo, aunque también pone de relieve que tal propuesta estuvo ayuna de descripción factual de soporte en relato fáctico.

Ciertamente, aun faltando tal relato de apoyo, en cuanto cuestión vinculada con el derecho fundamental proclamado en el artículo 24.2 CE, el Tribunal de instancia debió dar respuesta a la cuestión. Nos encontramos ante un supuesto de incongruencia omisiva, como se conoce al vicio que aparece en aquellos casos en los que la sentencia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, pero no cuando afecta a cuestiones fácticas, es decir, a la omisión de una argumentación.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye, en palabras del Tribunal Constitucional, "el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental"( STC 67/2001, de 17 de marzo).

Esta Sala ha seguido la misma línea y ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, y que se haya intentado corregir el mismo por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ, que en este caso no se ha intentado (entre otras SSTS 495/2015 de 29 de junio; 744/2015 de 24 de noviembre; 377/2016 de 3 de mayo).

El silencio de la Sala de instancia permite albergar la duda de si tácitamente quiso desestimar la apreciación de la atenuante o si simplemente la petición pasó inadvertida, lo que parece más verosímil tomando en consideración que los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida no hacen alusión a la misma. En cualquier caso, el déficit que ello pudiera suponer va a ser subsanado al pronunciarnos en esta alzada sobre tal pretensión.

2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

En este caso la complejidad de la causa resulta patente habida cuenta lo prolongado del periodo de tiempo durante el que se desarrolló la actividad defraudatoria investigada, la pluralidad de operaciones a escrutar y consecuentemente, la abultada documentación aportada. Ahora bien, tal complejidad no es tal como para justificar una duración prolongada desde la iniciación del procedimiento hasta el pronunciamiento en primera instancia de aproximadamente ocho años, con algunos periodos llamativos de inactividad. El examen de las actuaciones permite comprobar que, una vez dictado el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, la defensa de la hoy recurrente interpuso recurso de apelación. Devuelta la causa por la Audiencia es cuando el Fiscal solicita como diligencia complementaria la prueba pericial, petición que se formuló el 8 de junio de 2015. Se requirió a la parte denunciante documentación precisa para la elaboración de la pericia y una vez incorporada esta, con fecha 26 de junio de 2015 se libró comunicación a la correspondiente oficina pública para la designación de perito. Lo siguiente que consta es un oficio fechado el 30 de junio de 2015 designando al Sr. Jose Miguel. Desde ese momento no consta actuación alguna hasta el 25 de septiembre de 2017 que se reactiva la tramitación, con la aceptación del perito el 28 del mismo mes. Transcurren 17 meses de inactividad mientras el perito realiza su correspondiente informe. Una vez presentado y ratificado el mismo en febrero de 2019, se acuerda dar traslado el Fiscal para calificación, reanudándose de esta manera la tramitación de la causa.

Ciertamente la causa es compleja y la pericia no estuvo exenta de dificultades, ahora bien, no parece que las suficientes para requerir su elaboración más de un año. A ellos se suma el periodo injustificado de paralización de la causa durante algo más de dos años. Sobre esta base encontramos elementos sobrados para apreciar la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP, con incidencia en la determinación penológica, si bien no con el efecto cualificado que se reclama.

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016, de 28 de abril; 474/2016, de 2 de junio; 454/2017, de 21 de junio; o 220/2018, de 9 de mayo).

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

La STS 760/2015, de 3 de diciembre, estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. La sentencia de 379/2019, de 23 de julio, la apreció en el supuesto de duración del procedimiento por tiempo superior a 10 años, con una paralización de un año.

En este caso aun cuando el tiempo invertido en la duración del proceso ha superado con creces los parámetros deseables de acuerdo con la complejidad de la causa, con algún tiempo injustificado de paralización, no se aprecia la excepcionalidad que justifica la atenuante como cualificada. En atención a ello, el motivo va a ser parcialmente estimado.

SEXTO.- El siguiente motivo de recurso, el séptimo, invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de los artículos 109 y 115 del Código Penal que además vulnera la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 CE.

1. Decíamos en la STS 658/2021, de 3 de septiembre, con cita de la STS 687/2017 de 21 de febrero: "1. Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo, entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: " 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)".

2. Entiende el recurso que se dan las bases para revisar la indemnización que se ha fijado en sentencia porque el fundamento dado por el Tribunal de instancia es contradictorio con el relato de hechos y arbitrario, a la vez que reclama su modulación por lo que entiende una contribución negligente del denunciante imprudente, en aplicación del artículo 114 CP.

Así sostiene que de conformidad con el informe pericial de D. Jose Miguel (Folios 2096 y ss), debe entenderse que la única cantidad en que debía de quedar concretada la responsabilidad civil serían los 29.387, 06 euros, única cantidad acreditada como traspasada de la cuenta del denunciante a la de Matilde con un concepto diferente al de nómina y sin justificación. Y en particular se insiste en que deben de quedar excluidos de la responsabilidad civil los 150.000 euros fijados por cheques compensados, al no constar quien los cobró.

Insiste de nuevo el recurso en cuestiones de índole probatorio. El cauce de infracción de ley nos impone sujeción al relato de hechos probados. En este caso, las sumas que la sentencia fijó en concepto de responsabilidad civil se acomodan al importe de todo aquello que, según la secuencia fáctica que nos vincula, se distrajo por la condenada. Una suma atemperada en su propio beneficio, al detraer del importe total de los cheques expedidos las cantidades que pudieran responder al pago de salarios, o al cálculo ponderado de las que pudieran haberse destinado al pago en efectivo de pequeños gastos corrientes. Así lo hemos respaldado al resolver el motivo planteado por presunción de inocencia. De esta manera, y desde la sujeción que el motivo de infracción de ley nos impone al relato de hechos probados, no puede considerarse desproporcionada la indemnización que, de manera razonada, se acomoda a en su cuantía a la suma que se ha declarado como defraudada.

3. La infracción que se denuncia del artículo 114 CP carece igualmente de fundamento. Al citado precepto no es aplicable a los delitos de enriquecimiento. Así lo ha afirmado esta Sala en distintos precedentes.

Extractamos por su claridad un fragmento de la STS 269/2021 que condensa la doctrina jurisprudencial al respecto "El art 114 CP dispone que "si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización"".

Reiterada doctrina de esta Sala (STS 522/2017, de 6 de julio; y AATS núm. 1122/2018, de 6 de septiembre; 921/2019, de 26 de septiembre y 1083/2019, de 3 de octubre, entre otras muchas), interpretando este artículo, ha señalado que "El alcance del art. 114 CP se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 CP, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales."

En el mismo sentido, señalábamos en los autos núm. 921/2019, de 26 de septiembre y 82/2019, de 13 de diciembre, con remisión a la sentencia núm. 461/2013 de 29 de mayo, que "el art. 114 del Código Penal faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese artículo al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil."

No obstante, esta Sala también ha suprimido toda posibilidad de moderar la responsabilidad civil en los delitos dolosos contra el patrimonio o de enriquecimiento ( STS 1521/2014). En estos casos, como indicábamos en la sentencia núm. 721/2018, de 23 de enero de 2019, "no cabe moderar la responsabilidad penal del autor en los delitos dolosos contra el patrimonio de enriquecimiento". Esto es, no cabe aplicar el art. 114 del CP, "por mucha negligencia causal que pueda atribuirse a la víctima". Tampoco puede el autor de la infracción consolidar su enriquecimiento injusto, ni total ni parcialmente, "Cuando lo que procede es la restitución o en defecto de ella la indemnización como sustitutiva, no cabe moderación"."

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El séptimo motivo de recurso denuncia infracción del artículo 74 CP en relación con el 250 en cuanto a la cuantía de la defraudación por indebida aplicación del tipo agravado. Insiste de nuevo en cuestiones probatorias que resitúan en su criterio la cuantía de lo defraudado por debajo del umbral de los 50.000 euros. De nuevo el motivo se aparta del relato de hechos probados que nos vincula, por lo que a lo señalado al resolver los motivos anteriores nos remitimos.

El motivo debe decaer.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, estimado en parte el recurso, procede declara de oficio las costas de esta alzada.