Sentencia Penal 944/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6419/2021 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en su Procedimiento Abreviado n.º 38/2020, dictó Sentencia el 30 de junio de 2021, en la que condenó a Candelaria como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 del Código Penal y 74, en relación con el artículo 390.1.2.º del mismo texto legal, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74.2, en relación con el artículo 250.1.5.ª del Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010; todos ellos concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto punitivo.

La sentencia impuso a la acusada: a) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, las penas de 12 meses de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 6 meses, en cuota diaria de diez euros; b) Por el delito continuado de apropiación indebida, las penas de 8 meses de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 4 meses en cuota diaria de diez euros.

Contra esta resolución se interpone por la acusada el presente recuso de casación que se estructura alrededor de dieciocho motivos, el primero de ellos carente de contenido efectivo en la medida en que se dice formalizado por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, pero en su argumentación se remite expresamente a los fundamentos que se van a desarrollar en los subsiguientes motivos.

1.1. Los motivos segundo, noveno, décimo y decimosexto se fundamentan en una misma consideración procesal, lo que justifica su estudio conjunto. Los motivos denuncian una infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y el derecho a un proceso con todas las garantías.

Se argumenta que en el presente procedimiento se llegaron a acumular cinco denuncias o querellas, pero que a la investigada sólo se le tomó declaración respecto de los hechos referenciados en la querella inicial, presentada por la entidad Miventosinos SL el día 5 de marzo de 2013 (f. 190 y ss.). No se le tomó declaración por la denuncia presentada por Valeriano (f. 208). Tampoco por los hechos referenciados por la entidad Miventosinos SL en su ampliación de querella, presentada el 10 de junio de 2013 (f. 802 y ss.); ni por la denuncia presentada por Jaraonuba el 10 de julio de 2012, que se unió a estas actuaciones el 30 de abril de 2015 (f. 1788); ni por la querella interpuesta el 6 de enero de 2013 por la entidad Galom Construcciones SL, unida también a este procedimiento el 30 de abril de 2015 (f. 2271 y ss.).

Destaca que el Auto de 7 de abril de 2021, que resolvió las cuestiones previas planteadas por la defensa en el plenario, se pronunció sobre tres grupos de hechos contemplados en el Auto de apertura del Juicio Oral.

El primer grupo hacía referencia al flujo de facturas giradas entre la sociedad Omega Royal Estate SL, y las entidades Inversiones Aulaga SL, Rusadir SL, Viajes Sidetours SL y New Cars Costa del Sol. Sólo se mantuvo el enjuiciamiento para este grupo de actuaciones y fueron las facturas emitidas por Inversiones Aulaga SL contra Omega Royal Estate SL las que han dado lugar a la condena que se recurre, mientras que la acusada fue absuelta de las acusaciones que se asentaron en las facturas cursadas con Rusadir, Viajes Sidetours y New Cars Costa del Sol.

Pero el recurso subraya que, al resolver las cuestiones previas, la Sala acordó devolver al Juzgado de Instrucción todo lo relacionado con los otros dos bloques de actuaciones contempladas en el Auto de Apertura del Juicio oral, dado que a la acusada no se le había tomado declaración al respecto.

Desde estos antecedentes, la recurrente reprocha que se le haya condenado en virtud de una prueba documental que formaba parte de lo retornado al instructor; en concreto, por los documentos aportados con el escrito de ampliación de querella presentado por la sociedad Miventosinos SL (f. 802 y ss.). Se trata de un conjunto de facturas emitidas por la entidad Inversiones Aulaga SL (perteneciente a la recurrente), en virtud de servicios irrealmente prestados a la entidad (también propiedad de la acusada) denominada Omega Royal Estate SL. El recurso considera que esas facturas (que aparecen relacionadas en los hechos probados para fundamentar la condena por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de apropiación indebida), no pueden ser prueba en este procedimiento, pues forman parte de las que se devolvieron al Juzgado de Instrucción, según indica el Auto de 7 de abril de 2021 que resolvió las cuestiones previas.

Por todo ello, interesa la nulidad de esos medios de prueba y su libre absolución.

1.2. Esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado haya tenido oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de ahí que la acusación haya de ser además precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula.

Por ello, el establecimiento de los hechos se constituye como la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio y deben mantenerse de manera sustancial e inalterable, además de deber ser la sentencia congruente respecto de los mismos y no introducir ningún nuevo elemento del que no haya existido posibilidad de defenderse ( SSTS 8 de febrero de 1993, 5 de febrero de 1994 y 14 de febrero de 1995, entre otras).

Y hemos dicho, además, que el pronunciamiento del Tribunal de enjuiciamiento sólo puede descansar en aquel material probatorio que, propuesto en tiempo y forma, se haya practicado en inmediación y contradicción en la fase del plenario, con las excepciones que supone la preconstitución y anticipación de la prueba en los casos legalmente previstos.

Pero estas exigencias, esenciales para la existencia de un proceso con todas las garantías, no han faltado en el presente supuesto; pudiendo constatarse que la objeción del recurrente confunde los distintos hechos que eran objeto de enjuiciamiento y la utilización que se hizo de los medios de prueba.

1.3. La querella que dio origen a las presentes actuaciones fue presentada por la entidad Miventosinos SL. En ella se denunciaba que la recurrente era administradora de la mercantil Omega Royal Estate SL y de la mercantil Inversiones Aulaga SL, refiriendo que la hoy recurrente, "de forma simulada y faltando a la verdad...ha cursado facturas falsas entre las dos mercantiles como veremos a lo largo de nuestros alegatos, originando un gran perjuicio económico al querellante y una presunta defraudación fiscal". La querella informaba que la querellante era propietaria de dos de los apartamentos integrados en el Apartahotel Tartessus, de cuya explotación se encargaba la entidad Omega Royal Estate SL. Y en su punto cuarto, reprochaba que la recurrente había emitido facturas falsas por servicios simulados que la mercantil Omega Royal Estate SL había abonado a la mercantil Inversiones Aulaga SL por la prestación de servicios del sector turístico hotelero durante los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, siendo que, sin embargo, no había abonado al querellante las rentas debidas por la explotación del apartahotel. Y la querella, además de solicitar determinadas actuaciones de investigación, aportaba como prueba documental, el acta de manifestaciones de Valentina de 10 de mayo de 2012, en la que se resaltaba y aseveraba "la falsedad de las distintas facturas emitidas y cursadas entre ambas sociedades mercantiles (Aulaga-Omega), originando ese desembolso económico entre ambas sociedades un gran perjuicio al querellante, que no se han abonado las cantidades debidas hasta la fecha".

Estos fueron los hechos objeto de instrucción y por los que, en los términos establecidos en el artículo 775 de la LECRIM, se recibió declaración a la recurrente el 5 de marzo de 2013. Y a estos mismos hechos se refirió el escrito de ampliación de querella presentado el 10 de junio de 2013, que no modificó el objeto de investigación sino que ampliaba la información sobre los hechos inicialmente instruidos. Así lo decía el propio escrito al indicar que se presentaba con la finalidad de ampliar la querella criminal por falsedad documental presentada el 27 de junio de 2012, detallando expresamente: "siendo los hechos que dieron origen a esta instrucción y que se contenían en la antedicha querella idénticos a los que son objeto de la presente actuación"; limitándose el escrito a aportar la prueba documental que la recurrente señala ahora en su recurso, con la que el querellante buscaba acreditar la irrealidad de los trabajos que Inversiones Aulaga SL facturó a la entidad Omega Royal Estate SL.

Por tanto, el escrito de ampliación de querella se orientó a una mejor ilustración sobre los hechos en los que se fundaba el escrito inicial y sin modificar el objeto del proceso, mostrándose así innecesaria cualquier ilustración que advirtiera a la encausada de la existencia de nuevos espacios de defensa, tal y como se deriva del artículo 775.2 de la LECRIM, que preceptúa que "Cuando del resultado de las diligencias se produzca un cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados, el Juez informará con prontitud de ello al investigado". Y debe resaltarse, además, que la posibilidad de defensa respecto a nuevas facturas o a las facturas correspondientes al año 2005, tampoco hubiera exigido que se abordara necesariamente una nueva declaración de la investigada. De entenderse que la ampliación de la querella introducía un cambio relevante en el espacio investigado, el respeto del derecho de defensa quedó satisfecho con el traslado que se dio del escrito de ampliación de querella (f. 1028), en la medida en que el propio artículo 775.2 añade que "Esta información podrá ser facilitada mediante una exposición sucinta que resulte suficiente para permitir el ejercicio del derecho a la defensa, comunicada por escrito al Abogado defensor del investigado" y que tampoco la representación de la recurrente solicitó ninguna nueva declaración en los términos autorizados por el artículo 400 de la LECRIM.

Y esa fue la consideración del Tribunal de enjuiciamiento al resolver las cuestiones previas. La Audiencia Provincial de Cádiz, en su Auto de 7 de abril de 2021, acordó continuar el juicio oral por el primero de los bloques objeto de acusación, detallando (FJ 4) que era el que estaba conformado "por el supuesto desvío de fondos por parte de la administradora única de la entidad OMEGA ROYAL ESTATE haciendo salir dinero de la empresa en favor de otras entidades que no habrían prestado servicio alguno a la primera, asentando la señora Candelaria en la contabilidad de OMEGA ROYAL ESTATE una serie de facturas dotadas de apariencia de normalidad y tráfico mercantil coincidentes en sus importes con el precio de los servicios presuntamente nunca prestados. En definitiva, se trataría de facturas pagadas a otras sociedades de la que era propietaria y administradora la acusada -lnversiones Aulaga- que no se justificarían por la explotación del APARTAHOTEL TARTESSUS, que constituiría el único objeto de la actividad realizada por OMEGA ROYAL ESTATE en virtud del contrato de explotación de los apartamentos firmado con NUEVA AURORA"; añadiéndose, en referencia a las entidades Viajes Rusadir SL, Autocares Rusadir SL , Viajes Sidetours y New Cars Costa del Sol, diversas facturas giradas a cargo de Omega Royal Estate por supuestos servicios que no se habrían prestado nunca.

Es más, en lo relativo a las facturas expresadas en el escrito de ampliación de querella, la resolución expresó " Por lo que respecta al resto de facturas, es cierto que las mismas no se contienen en la querella que obra a los folios dos y siguientes. Tampoco la acusada fue interrogada en su declaración instructora sobre dichas facturas, a pesar de lo cual hemos de considerar que las mismas no deben ser excluidas del objeto del proceso y ello por tres razones:

1.- Porque, en definitiva, la mecánica comisiva sería la misma que respecto de la empresa INVERSIONES AULAGA, S.L.

2.- Porque algunas de esas supuestas facturas falsas a cargo de OMEGA aparecen mencionadas ya en la declaración testifical de Alvaro al folio 182 vuelto cuando a las preguntas que se le formulan hace referencia a facturas emitidas por AUTOCARES RUSADIR y VIAJES RUSADIR por un importe total aproximado de 160.000 € por servicios no prestados y entre los que se incluirían el traslado de clientes desde el aeropuerto.

3.- Porque en su declaración en calidad de investigada ante el juez de instrucción, la señora Candelaria, tal y como se comprueba al folio 191 vuelto, hizo referencia al decreto de archivo de la Fiscalía Provincial de Cádiz respecto de la denuncia interpuesta en su día por los propietarios. Está haciendo referencia a las diligencias informativas número NUM035 incoadas por la Fiscalía Provincial de Cádiz. A los ff. 1038 y siguientes del Tomo IV consta la denuncia interpuesta en fiscalía por los propietarios y en ella se hace mención, amén de posibles delitos fiscales y las supuestas facturas falsas emitidas por INVERSIONES AULAGA S.L., al abono de multitud de facturas por servicios no realizados en concepto de excursiones no efectuadas por clientes, transfer de aeropuerto, transporte de clientes en vehículos de lujo, etc. y se habla de facturas por importe aproximado de 246.000 € (folio 1042). Al folio 1716 del tomo VI consta el Decreto de archivo de 17 de febrero de 2012 de las diligencias informativas de la Fiscalía NUM035, en el cual se hace amplia y detallada mención de las facturas emitidas por VIAJES RUSADIR S.L., AUTOCARES RUSADIR S.L. y NEW CARS COSTA DEL SOL, S.L., en especial en el fundamento de derecho séptimo (folios 1727 y siguientes).

En consecuencia de todo Io anterior, debe entenderse que el primer bloque fáctico que se analiza debe ser objeto de enjuiciamiento penal, correctamente incluido en el auto de transformación en procedimiento abreviado".

1.4. Y si es claro que el juicio oral continuó por las eventuales facturas falsas que Inversiones Aulaga giró a la mercantil Omega Royal Estate y por el indebido vaciamiento patrimonial de la entidad pagadora, es evidente también que las facturas formaban parte del material probatorio propuesto por las partes, sin que pueda considerarse que se trate de elementos probatorios ajenos a este proceso. Ni estos documentos quedaron fuera del objeto procesal para el que se aportaron en instrucción y por el que se propusieron para el juicio oral, ni desde luego el Tribunal acordó desgajarlos para la investigación de otros hechos distintos de los finalmente enjuiciados. De hecho, el Tribunal retuvo los originales de los documentos y únicamente acordó remitir al Juzgado de Instrucción un testimonio de los mismos, sin duda por si los testimonios también podían servir para esclarecer o contextualizar los hechos cuya instrucción estaba incompleta, referidos al excesivo cobro de emolumentos por la investigada (segundo bloque fáctico de los escritos de acusación) y a un indebido incremento del pasivo en el patrimonio de la entidad Omega Royal Estate derivado de la actuación de la hoy recurrente (tercer bloque). Concretamente el Tribunal, en su parte dispositiva, acordó " La remisión de testimonio de particulares con destino al juzgado de origen en orden a completar la instrucción respecto de los otros dos bloques fácticos recogidos en la presente resolución", entre los que se recogía "TOMO III y TOMO IV: F. 802 A 1025 (ampliación de querella de Miventosinos SL y documentación adjunta)".

Los motivos segundo, noveno, décimo y decimosexto, deben ser desestimados.

SEGUNDO.- 2.1. El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías, sin que pueda producirse indefensión, considerando que se ha quebrantado el principio acusatorio.

Denuncia que el Auto de 7 de abril de 2021, por el que se resolvieron las cuestiones previas, acordó remitir la mayor parte de las actuaciones al Juzgado de Instrucción, sin embargo, en el juicio oral por los hechos restantes, continuaron actuando las acusaciones que habían formulado las querellas por los hechos inicialmente indicados. Reprocha, además, que la sentencia tuvo en cuenta el material probatorio documental obrante en la causa a los folios 802 y siguientes, cuando este material correspondía al bloque de actuaciones devueltas al Juzgado de Instrucción; así como que se haya declarado probado que los emolumentos percibidos por la acusada eran superiores a los usuales para actividades análogas a las desempeñadas por la recurrente, siendo que esta cuestión formaba parte del objeto de enjuiciamiento devuelto a la fase de instrucción. Por todo ello, pide anular la sentencia y retrotraer las actuaciones para formular escrito de acusación.

2.2. Ya hemos expresado en el fundamento anterior que el principio acusatorio exige una congruencia entre la respuesta judicial y la pretensión punitiva formulada de las acusaciones, además de que ésta ofrezca un concierto con los hechos objeto de investigación y por los que se abrió y desarrolló el juicio oral.

Por ello, la actuación que denuncia el motivo no supone ningún quebranto del principio acusatorio que haya debilitado o anulado la posibilidad de defensa de la recurrente. Como hemos detallado, los hechos que determinan la condena que ahora se impugna son los que se atribuyeron a la recurrente en la querella inicial. De ellos fue puntualmente informada en la fase de instrucción, recibiéndosele declaración al respecto el día 5 de marzo de 2013. Estos mismos hechos, junto con otros que no son ahora enjuiciados, fueron incluidos en el Auto de prosecución del procedimiento por los Trámites del Procedimiento Abreviado y tuvieron su correspondiente reflejo en los escritos de acusación que determinaron la Apertura del Juicio Oral; siendo precisamente esos hechos los que fijaron la continuación del juicio oral con posterioridad a resolverse las cuestiones previas planteadas por la propia recurrente. Sobre ellos versó también la prueba, incluida la prueba documental obrante a los folios 802 y ss. en los términos aclarados en el fundamento anterior. Y esta misma base fáctica es la que se recogió en los escritos de calificación definitiva de las acusaciones, siendo a ellos a los que se refiere la sentencia impugnada.

No se aprecia, por tanto, que la capacidad de defensa pueda haberse debilitado mediante la introducción sorpresiva de la base fáctica que fundamente la condena.

Y tampoco puede aceptarse que se ha sustentado una indebida acusación por quien carecía de legitimación activa para hacerlo. Todas las acusaciones se personaron en consideración a los perjuicios que podían haber sufrido en virtud de los hechos que determinaron la apertura del juicio oral, y no perdieron tal condición procesal por la restricción -constante el plenario y con ocasión de la resolución de las cuestiones previas- del espacio objetivo de enjuiciamiento. En todo caso, debe añadirse que de la intervención de las acusaciones particulares no se derivaría ninguna indefensión material para la acusada, considerando que todas formularon una pretensión punitiva semejante a la planteada por el Ministerio Fiscal y que el pronunciamiento que contiene la sentencia se ajusta a la pretensión de condena de la acusación pública.

2.3. Por último, en lo relativo a los emolumentos que la acusada percibía de la entidad Omega Royal Estate SL, se trata de un dato fáctico en el que no descansa ninguna depuración de responsabilidad específica, sino que es manejado por el Tribunal de instancia como uno de los elementos de los que se infiere la falsedad de los servicios facturados por la entidad Inversiones Aulaga SL. Considera el Tribunal, entre otros aspectos, que es difícilmente entendible que Inversiones Aulaga SL haya podido prestar unos servicios de intermediación inmobiliaria a Omega Royal Estate SL, cuando esta entidad satisfacía a la recurrente una importante retribución por las mismas tareas.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1. Los motivos cuarto y quinto se formulan por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un procedimiento con todas las garantías y al juez ordinario predeterminado por la ley.

Afirma que si se hubiera abierto juicio oral sólo por los hechos enjuiciados y no por los hechos que la Audiencia Provincial devolvió al Juzgado de Instrucción, el enjuiciamiento hubiera correspondido al Juzgado de lo Penal; considerando esta cuestión relevante, dado que la sentencia del Juzgado de lo Penal sería susceptible de los recursos de apelación y casación, mientras que ahora es sólo susceptible del recurso extraordinario de casación.

3.2. Más allá de otras consideraciones, la pretensión descansa en premisas procesales erróneas. El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, en relación con los artículos 250.1.5.ª y 75.2 del mismo texto punitivo, y en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal, en relación con los artículos 390.1.2.º y 74; calificación por la que se abrió el juicio oral. Desde esta consideración, la pena de prisión prevista para el delito de apropiación indebida (de 1 a 6 años), atribuía la competencia de enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, de conformidad con el artículo 14.3 y 14.4 de la LECRIM.

Los motivos se desestiman.

CUARTO.- 4.1. El sexto motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un Juez imparcial.

Sostiene el recurrente que la emisión del Auto resolviendo las cuestiones previas, de 7 de abril de 2021, determinó que el Tribunal se contaminara al examinar las pruebas, habiéndolas dotado de contenido incriminatorio.

4.2. El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el artículo 24.2 de la CE comprende el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, al tiempo que al Juez legal proclamado en el mismo artículo 24.2 de la CE ( SSTC. 47/1982, de 12 de julio; 44/1985, de 22 de marzo; 113/1987, de 3 de julio; 145/1988, de 12 de julio; 106/1989, de 8 de junio; 138/1991, de 20 de junio; 136/1992, de 13 de octubre; 307/1993, de 25 de octubre; 47/1998, de 2 de marzo; 162/1999, de 27 de septiembre; 38/2003, de 27 de febrero).

El propio TEDH ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26 de octubre de 1984 ); Hanschildt (S. 16 de julio de 1987 ), Piersack (S. 1 de octubre de 1992 ); Sainte-Marie (S. 16 de diciembre de 1992 ); Holm (S. 25 de noviembre de 1993 ); Saraira de Carbalnon (S. 22 de abril de 1994 ); Castillo-Algar (S. 28 de octubre de 1998 ) y Garrido Guerrero (S. 2 de marzo de 2000 ).

Sobre este derecho, la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/2013 recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial, indicando que la imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril)

La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial" ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo y 11/2000, de 28 de octubre).

4.3. Estos prejuicios no son predicables de la coyuntura procesal que denuncia el recurrente.

Debe destacarse que el artículo 786.2 de la LECRIM dispone que "El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto".

Consecuentemente, la decisión interlocutoria de abrir el juicio oral se cumple tan pronto como el plenario comienza con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Una vez principiado, la regulación procesal permite que, antes de la práctica de la prueba, puedan quedar ventiladas determinadas cuestiones que planteen las partes, tal y como expresa nuestra norma procesal al indicar que el Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas, sin que quepa recurso contra tal decisión, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

De este modo, las llamadas cuestiones previas forman parte inseparable del enjuiciamiento y han de ser resueltas por el mismo órgano jurisdiccional que aborda el resto de las cuestiones pertenecientes al juicio oral, sin que la atención de la primera secuencia del plenario pueda considerarse un contacto anticipado con el proceso que resienta la imparcialidad con la que se aborda el pronunciamiento de fondo. El cumplimiento sucesivo de todas las responsabilidades que el legislador asigna al órgano de enjuiciamiento en el plenario, conforma el cumplimiento de la labor jurisdiccional y aporta los mecanismos que permiten al Tribunal obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes legalmente viables, dando con ello satisfacción al principio de tutela judicial efectiva.

En todo caso, debe subrayarse que en el Auto resolviendo las cuestiones previas que planteó la representación de la hoy recurrente, el Tribunal se limitó a analizar cuál era el objeto del proceso según la tesis acusatoria y evaluar si la acusada había podido defenderse en la instrucción sobre todos los hechos que le servían de base.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 5.1. Los motivos séptimo y decimosegundo (que denominaremos decimosegundo bis, por su duplicación en la enumeración de motivos), se formulan por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Pese a que la sentencia de instancia aprecia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la representación de la acusada interesa que se le rebaje en dos grados la pena prevista para los tipos penales de aplicación. Aduce que la tramitación de la causa se ha retrasado por la indebida pluralidad de partes acusadoras, así como por determinadas diligencias de investigación y por una excesiva duración de la fase intermedia, subrayando que la tramitación ha ocupado un tiempo total de nueve años.

5.2. El artículo 21.6 del Código Penal reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Su aplicación exige cuatro requisitos reiteradamente fijados en nuestra Jurisprudencia más estable: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Y su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.

En concreción de lo expuesto hemos dicho, como compendia la Sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio, que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las Sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

5.3. De otro lado, el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 23 de marzo de 1998, fijaba la que ha sido la línea jurisprudencial posterior ( SSTS 1427/2002, de 24 de julio o 1006/2006, de 2010) respecto a la interpretación de la norma, hoy recogida en el artículo 66.1.2.º del Código Penal, de que la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada, sin ninguna circunstancia agravante que se le añada, entraña poder optar por una de las dos alternativas de rebaja expresadas en el Código, por lo que la reducción de al menos un grado es preceptiva, siendo discrecional el rebajar la pena en dos grados. De este modo, la rebaja inicial adecuadamente prevista sería en un solo grado, reservándose en dos grados para aquellos supuestos en los que concurran razones que justifiquen una mayor atenuación punitiva ( STS 574/2006, de 19 de mayo), lo que debe ser contemplado en términos de proporcionalidad y culpabilidad, como parámetro objetivo y subjetivo de determinación de una pena que debe ser adecuada al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito ( STS 1948/2002, de 20 de noviembre).

Ciertamente el Tribunal de instancia ha considerado la importante repercusión que a efectos de reproche punitivo deben tener los más de nueve años transcurridos entre el inicio de la instrucción de la causa y su enjuiciamiento, así como las circunstancias que han determinado el consumo de este tiempo. Estas circunstancias le llevaron a apreciar una marcada cualificación de la atenuante de dilaciones y rebajar la pena en grado, pero excluyendo la rebaja en dos grados que el recurso defiende; lo que no se muestra injustificado en la medida en que no se aprecian especiales perjuicios para la recurrente que hayan venido derivados del retraso y considerando, además, que el tiempo empleado en la tramitación de este procedimiento ha excedido en muy poco del umbral mínimo de dilación contemplado por la jurisprudencia para considerar la atenuante como muy cualificada.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 6.1. El octavo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un procedimiento con todas las garantías.

Como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, el alegato de la recurrente refiere que por Auto de 7 de abril de 2021, la Audiencia acordó dividir la causa en tres bloques fácticos: a) facturas cursadas entre Omega Royal Estate y las entidades Inversiones Aulaga, Rusadir, Sidetours y New Cars Costa del Sol; b) los elevados emolumentos y gastos de representación percibidos por la recurrente en su cargo como administradora de Omega Royal Estate; y c) la responsabilidad por la cuantía del pasivo; acordando remitir el conocimiento de los dos últimos bloques al Juzgado de Instrucción. Entiende que, puesto que estaba agotado el plazo máximo de instrucción en las Diligencias Previas 1640/2012, no pueden practicarse diligencias de investigación y que solo cabe dictar sentencia absolutoria. En su apoyo cita la STS de 27 de mayo de 2021. Concluye que no se puede recibir declaración a la recurrente por las querellas acumuladas por haber finalizado el plazo de instrucción que concluyó el día 6 de diciembre de 2017, además de que la Audiencia carece de competencia para ordenar la práctica de diligencias.

6.2. La representación de la acusada no ha impugnado la decisión adoptada en fase de cuestiones previas en virtud de la cual se acordó dividir el objeto del proceso que se estableció en el Auto de apertura del juicio oral. Ha consentido así que el presente procedimiento quede limitado al enjuiciamiento de las facturas cursadas entre Omega Royal Estate SL y las entidades Inversiones Aulaga, Rusadir, Sidetours y New Cars Costa del Sol, sobre las que ha recaído el pronunciamiento del Tribunal en la sentencia que ahora se impugna. Consecuentemente, cualquier cuestión que haga referencia a los extremos del proceso que fueron desgajados, es ajena a la presente causa y deberá de hacerse valer en el procedimiento correspondiente, si a ello hubiera lugar y se tuviera por conveniente.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 7.1. Su undécimo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender que se ha producido una indebida aplicación del artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.2 del mismo texto punitivo.

Mantiene que no procede la condena por el delito de falsedad sobre unos hechos ajenos a este procedimiento. Insiste en que el Auto de 7 de abril de 2021 acordó dividir la causa en tres bloques y remitir los dos últimos al Juzgado de Instrucción a los efectos de recibir declaración a la investigada. Argumenta que con esta decisión, también se acordó remitir testimonio del escrito de ampliación de querella presentado por la entidad Miventosinos SL y de los documentos que le acompañaban, obrantes en los tomos III y IV de la causa, folios 802 y siguientes. Consecuentemente, reprocha que la sentencia haya utilizado esos elementos de prueba para sustentar la condena por el delito de falsedad de documento mercantil, aduciendo que la invalidez de la prueba documental que le sirve de soporte, determina lo indebido del pronunciamiento de condena.

7.2. Aun cuando el motivo no plantea los defectos de subsunción típica a los que hace referencia el cauce procesal empleado, lo que justificaría sin más su desestimación, lo expuesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución evidencia las razones por las que debe rechazarse su argumento. La presente causa retuvo el material documental que se cuestiona y el Auto de 7 de abril de 2021 únicamente acordó que la parte segregada que se devolvió al Juzgado de Instrucción fuera acompañada de copia o testimonio de la documentación que aduce el alegato.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 8.1. Su duodécimo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 253 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.5 del mismo texto legal.

Aun cuando sus consideraciones se entienden referidas al artículo 252 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, pues éste es el precepto que en la fecha de los hechos tipificaba el delito de apropiación indebida por el que se ha condenado a la recurrente en la sentencia de instancia, lo que el alegato sostiene es que no concurrió el elemento del perjuicio patrimonial exigido en el tipo penal; reprochando, además, que no se haya hecho ofrecimiento de acciones a la entidad Omega Royal Estate SL.

8.2. Esta Sala recuerda frecuentemente que el artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial eludiendo la realidad fáctica de soporte.

Y sobre el delito de apropiación indebida, que sancionaba entonces a los autores se "apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos", hemos declarado que, cuando se trata de dinero, el delito requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo, en cuanto que excede las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio, entre muchas otras).

Se muestra así como un claro delito contra el patrimonio en el que el sujeto activo, quebrantando la confianza por la que recibió la posesión interina de la cosa o una cantidad de dinero entregado por su propietario, lo hace suyo o dispone del mismo de manera no consentida y como si fuera su dueño; elemento que no puede apreciarse en el caso enjuiciado, pues el relato fáctico declara que la recurrente no sólo era administradora única de las sociedades Inversiones Aulaga SL y Omega Royal Estate SL, sino que era la absoluta y completa propietaria de ambas mercantiles y de su capital social.

Consecuentemente, más allá de la formal diferenciación de personalidades, no puede sustentarse que la acción de la recurrente comportara una efectiva sustracción patrimonial. El trasvase patrimonial desde su sociedad Omega Royal Estate SL, para ingresarlo en su otra sociedad Inversiones Aulaga SL en virtud de unas facturas falsas que daban soporte contable a la operación, no supuso que el sujeto actuante causara un daño patrimonial para el titular de los fondos, sin perjuicio de que pudiera comportar un ataque y lesión a los derechos de crédito correspondientes a los acreedores de la entidad Omega Royal Estate SL; lo que, en su caso, estaría contemplado en el tipo penal de insolvencia fraudulenta que aquí no se enjuicia. Como decíamos en nuestra reciente STS 250/2023, de 11 de abril, "No es sostenible que el total del accionariado de una S.A. -en este caso, total de las participaciones de una S.L.- de consuno cometa una apropiación indebida o una estafa o un hurto u otro delito patrimonial contra la mercantil de la que son titulares. Si con esa hipotética conducta perjudican a acreedores estaremos ante otros delitos (alzamiento, insolvencias punibles). Pero no cabe la auto-estafa, ni la auto-apropiación indebida, ni el auto-hurto. Mantener a ultranza la autonomía de la personalidad jurídica frente a la de las personas titulares es un artificio, útil en otros campos jurídicos pero no trasplantable al ámbito del derecho penal en perjuicio del reo. Lo repudia el sentido común y sería, además, incompatible con el principio de lesividad". En estos supuestos, particularmente cuando opera a favor del reo, se impone una modulación de la personalidad física y jurídica que se ajuste a la doctrina del levantamiento del velo, tal y como reflejamos respecto a la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal en nuestras SSTS 42/2006, de 27 de enero o 94/2023, de 14 de febrero; o respecto a la moderación de las multas impuestas a las personas jurídicas y sus administradores, en nuestras SSTS 746/2018, de 13 de febrero de 2019; 118/2020, de 12 de marzo o 747/2022, de 27 de julio.

El motivo debe estimarse.

NOVENO.- 9.1. Su decimotercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringido el artículo 21.7 del Código Penal, por inaplicación de la atenuante analógica de cuasiprescripción.

La recurrente defiende la concurrencia de la atenuante de cuasiprescripción y la rebaja de la pena en un grado. Aduce que se ha utilizado el sistema penal para aumentar la incertidumbre de la acusada y someterla a una presión insostenible, siendo muestra de ello las numerosas querellas y denuncias interpuestas ante distintos Juzgados, por los mismos hechos y con la misma asistencia letrada.

9.2. El motivo debe ser examinado desde las normas reguladoras de la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad criminal, en los términos que se regulan en los artículos 130 y 131 del Código Penal. Así resulta de una voluntad impugnativa que resultaría inherente a la atenuante analógica que la recurrente reclama. Y así se deriva también de la doctrina de esta Sala, que proclama que la prescripción puede y debe ser examinada de oficio, por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y responder a principios de orden público y de interés general ( SSTS 4121/2004, de 30 de marzo o 94/2008, de 15 de febrero, entre muchas otras), siendo apreciable en cualquier estado del procedimiento, en el recurso de casación e incluso después de pronunciada sentencia carente aún de firmeza a fin de que no se abra el plazo de prescripción de la pena ( SSTS 194/2008, de 16 de febrero). Y así resulta, por último, de que la atenuante que se postula adquiere razón de ser por contraste entre la demora con la que se inició la investigación de unos hechos y la fecha en que hubiera prescrito la responsabilidad penal que de ellos se deriva.

9.3. El Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, recogió que "para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie". Un plazo que viene determinado por la pena en abstracto, según se expresó en el Acuerdo de esta Sala de 29 de abril de 1997 y se ha reflejado en reiterada jurisprudencia mantenida hasta la fecha, esto es, considerando la pena máxima que puede ser impuesta legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( SSTS 222/2002, de 15 de mayo o 64/2014, de 11 de febrero) y contemplando que cuando se trate de un delito continuado, el plazo de prescripción deberá empezar a contar desde el último de los hechos cometidos e integrados en el comportamiento delictivo unitario ( STS 190/2013, de 21 de febrero).

9.4. Respecto a la atenuante analógica de cuasiprescripción que se postula, la Jurisprudencia de esta Sala la ha reconocido desde dos razones justificantes esenciales: a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse ( SSTS 77/2006, de 1 de febrero o 1387/2004, de 27 de diciembre), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa y b) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10 de septiembre) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido. En estos dos últimos supuestos, el sistema penal debe estar en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no puede consentir, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y siguientes de la LECRIM.

En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha destacado también, como lo ha hecho con relación a la atenuante de dilaciones indebidas, que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento, o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( SSTS 1387/2004, de 27 de diciembre; 77/2006, de 1 de febrero; o 124/2009, de 11 de diciembre).

9.5. Conforme a lo expuesto, habiendo concluido que no concurre el delito de apropiación indebida por el que se condenó a la recurrente en la instancia y que la acusada es únicamente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, son los plazos de prescripción de esta infracción los que resultan determinantes para el análisis que se suscita.

En tal sentido, el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.2 del mismo texto legal, tenía prevista una pena privativa de libertad de 6 meses a 3 años, que en el supuesto de delito continuado podía alcanzar la mitad inferior de la pena superior en grado, conforme al artículo 74.1 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, esto es, una duración máxima de 4 años y 6 meses de prisión; pena que tenía previsto un plazo de prescripción de 5 años según el artículo 131 del Código Penal, tanto en su redacción dada por la LO 15/2003, como en las sucesivas reformas operadas por LO 5/2010, de 22 de junio; LO 3/2011, de 28 de enero y LO 1/2015, de 30 de marzo.

Desde su consideración fáctica, la última factura falsa por la que se condenó a la recurrente es de 31 de diciembre de 2008, lo que determina que los hechos hubieran prescrito el 31 de diciembre de 2013; es decir, un año y medio después de que se iniciara la presente causa como resultado de la querella presentada el 27 de junio de 2012 por la entidad Miventosinos SL.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo. La responsabilidad criminal no estaba próxima a prescribir al iniciarse la persecución penal de los hechos, pues quedaba un periodo temporal de prescripción equivalente a la mitad del tiempo de prescripción vencido. De otro lado, tampoco se constata que los querellantes procedieran deslealmente y con la injustificable pretensión de degradar indebidamente el derecho de la recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, antes al contrario, se evidencia que la querella se interpuso por los distintos perjudicados a medida que fueron tomando conciencia de las circunstancias en las que la recurrente entró en situación de insolvencia y presentó voluntariamente la solicitud de declaración del concurso.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 10.1. El decimocuarto motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

Argumenta que la factura por importe de 42.340 euros (folio 833 vuelto) se ha incluido en los hechos, si bien el informe pericial autorizado por el Sr. Héctor (doc. 27, escrito de defensa) recogía que la factura tenía que estar anulada y que tal factura no aparecía incluida en la documentación tributaria -modelo 347- que la entidad Omega Royal Estate SL presentó para el ejercicio fiscal de 2005 (folio 971). Conforme a lo expuesto, solicita la exclusión de la factura y la minoración de la cuantía de reparación señalada como responsabilidad civil.

10.2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: a) en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; c) en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y d) finalmente, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

En cuanto la consideración como documento de los informes periciales a los efectos del artículo 849.2 de la LECRIM, la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

1) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario y

2) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero, entre otras).

10.3. Esta doctrina, estable en nuestra jurisprudencia más frecuente, determina la desestimación del motivo. No hay ningún documento que expresamente refleje la anulación de la factura y el informe pericial, indebidamente designado en cuanto se trata de un instrumento de prueba personal, tampoco sostiene que la factura estuviera anulada, sino que cree o presume que tuvo que ser así en consideración a que no se incluyó esa factura en la declaración fiscal de operaciones mercantiles mantenidas en ese ejercicio con otras personas.

De otro lado, los elementos probatorios a los que apela el recurso no evidencian ninguna equivocación en la consideración divergente del Tribunal de instancia, que considera: 1) Que una factura anulada debería haber generado una factura rectificativa en la contabilidad que no se ha aportado y 2) Que la no inclusión de la factura pudo venir determinada por esconder un supuesto beneficio de la entidad perceptora, lo que se refleja en que las operaciones comerciales declaradas en el año 2005 con Inversiones Aulaga SL tampoco suman el importe de las demás facturas emitidas en ese ejercicio contra Omega Royal Estate SL.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- Su decimoquinto motivo se formaliza por cauce del artículo 850.2 de la LECRIM, reprochando que en fase de instrucción no se citó a la entidad Omega Royal Estate SL y que esta mercantil no ha sido parte en el juicio oral .

De este modo, lo que el motivo denuncia no es un quebranto del artículo 850.2 de la LECRIM, que autoriza la interposición del recurso de casación "cuando se haya omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas". Y no lo es porque la falta de citación derivó de que la entidad Omega Royal Estate SL no era parte procesal personada, por lo que su llamamiento al juicio oral no era posible. Lo que el recurso realmente suscita es si se han observado las reglas de un proceso con todas las garantías, en la medida en que a la entidad perjudicada no se le hizo el ofrecimiento de acciones que contempla el artículo 109 de la LECRIM y pudo habérsele generado indefensión.

La pretensión debe ser rechazada. La doctrina del levantamiento del velo, que asigna a la acusada unos intereses coincidentes con los de una entidad mercantil que es de su completa propiedad, impide entender que la entidad Omega Royal Estate SL haya estado a espaldas del proceso para poder defender sus intereses. Como hemos expresado en el fundamento octavo de esta resolución, si la encausada no puede apropiarse de un dinero societario que sólo a ella pertenece, tampoco podemos considerar que la sociedad no haya tenido margen para la defensa de sus pretensiones desde la representación procesal de la recurrente.

En todo caso, si estuviéramos a la realidad formal y entendiéramos que la mercantil y la recurrente presentan una personalidad plenamente diferenciada (lo que esta sentencia no hace), el motivo debería ser igualmente desestimado, en la medida en que la acusada carece de legitimación activa para ejercer o defender derechos ajenos.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- 12.1. El último motivo se formaliza por cauce del artículo 851.3 de la LECRIM, por entender el recurrente que no se han resuelto todos los puntos objeto de defensa.

Afirma que se opuso a que se emitiera un pronunciamiento indemnizatorio, porque existe una previa sentencia mercantil que declaró el concurso culpable y condenó a la recurrente al pago del déficit patrimonial, ventilando así el importe de las facturas pagadas a Inversiones Aulaga SL por Omega Royal Estate SL, impidiendo con ello cualquier pronunciamiento penal al respecto.

12.2. Como ya dijimos en la STS 495/2015, de 29 de junio, con cita de la Sentencia de esta Sala 1100/2011, de 27 de octubre, el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada; más allá de cuál sea la validez final de los argumentos, que deberán ser objetados por el cauce procesal que permite analizar la indebida aplicación de los concretos preceptos sustantivos que se denuncien infringidos.

En el presente supuesto, el Ministerio Fiscal reclamó un pronunciamiento reparatorio por el que se condenara a la recurrente a retornar al patrimonio societario de Omega Royal Estate SL las cantidades indebidamente pagadas; lo que es consecuencia última de la falsedad de las facturas y del pago que en ellas se asentó. Y frente a la oposición de la recurrente, con los argumentos que expresó, el Tribunal acordó que la acusada había de reintegrar a la masa activa del concurso de acreedores de Omega Royal Estate SL, ya en fase de liquidación, la cantidad de 155.916,62 euros con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la LECRIM. Y lo hizo expresando las razones en las que basó su pronunciamiento. En concreto, argumentó en los siguientes términos:

" Basta una atenta lectura, entre otras resoluciones judiciales, de la sentencia que declara no aprobar la rendición de cuentas del administrador concursal señor Montero Cobo para llegar a la conclusión de que las rentas de alquiler procedentes de los apartamentos propiedad de las acusaciones particulares han resultado, a pesar de tratarse de créditos contra la masa los devengados con posterioridad a la declaración voluntaria del concurso, impagados fundamentalmente a partir del ejercicio de 2010 y hasta, prácticamente, 2013, habiendo procedido la nueva administración concursal nombrada tras el cese del primer administrador en diciembre de 2013, a la resolución del contrato de explotación del hotel y entrega a los propietarios de los apartamentos en 2014. Por lo demás, los créditos de las acusaciones particulares figuran en el listado de créditos contra la masa pendientes de pago incluido en el anexo de la relación actualizada de dichos créditos en el 19º informe trimestral de la nueva administración concursal de 13 de noviembre de 2018, ff 3370 y siguientes del Tomo XII.

La defensa considera que entre los años 2005 a 2008 las rentas por alquiler de los apartamentos se abonaron regularmente, pero ello no empece la declaración de responsabilidad civil ex delito al haberse distraído del activo de la empresa fondos de forma fraudulenta con perjuicio para los acreedores de ésta".

El motivo se desestima.

DECIMOTERCERO.- Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.