Sentencia Penal 850/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6594/2021 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación es la dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares que en apelación modificó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, la cual había condenado al acusado, hoy recurrente, como autor responsable de dos delitos de lesiones, con la concurrencia a la circunstancias de agravación de multirreincidencia, y como autor de un delito de daños sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La estimación del recurso de apelación por el Tribunal Superior de Justicia ha supuesto la modificación del fallo condenatorio para introducir en los delitos de lesiones, la agravante de discriminación por razones de género y suprimir la agravante de multirreincidencia, conformando una penalidad distinta, inferior, a la declarada por la Audiencia Provincial en enjuiciamiento de los hechos. La impugnación en el recurso de casación por parte de la defensa del recurrente se concreta, básicamente, a este apartado que ha sido estimado en el recurso de apelación por el Tribunal Superior de Justicia discutiendo, desde la perspectiva de vulneración del principio acusatorio y de la infracción de ley, la indebida aplicación del artículo 22.4 del Código Penal, la agravante de discriminación por razón de género. El Ministerio Fiscal, plantea un recurso de casación adhesivo y supeditado, instando, por infracción de ley, la aplicación de la agravación de multirreincidencia que ha sido suprimida del fallo de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con las garantías debidas y concreta y derecho de que el Tribunal Superior de Justicia haya aplicado una circunstancia de agravación que no fue objeto de acusación por parte de las acusaciones, pública y privada, al entender que la pretensión de la aplicación de la agravación por discriminación por razón de género solo fue interesada respecto de la aplicación del tipo penal del delito de homicidio en grado de tentativa, que fue objeto de acusación y del que fue absuelto, y ha sido aplicada al respecto de los delitos de lesiones para los cuales no se había interesado la concurrencia de la circunstancia agravatoria.

El motivo, carente de contenido, debe ser desestimado. De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala el principio acusatorio implica el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación que contra él se formule, de manera que pueda, desde ese conocimiento, articular eficazmente su derecho de defensa. Por tanto, habrá lugar a declarar la vulneración del derecho cuando la sentencia castigue por infracciones que no han sido objeto de acusación; cuando se condene por un delito más grave de aquél por el cual fue acusado; o por un delito distinto de aquél por el cual se acusó, salvo que el delito objeto de la acusación y el sancionado guarde una relación de homogeneidad en los elementos integrantes, de manera que el acusado no tenga duda sobre los hechos objeto de acusación y desarrolle con eficacia y pleno conocimiento su derecho de defensa. Igualmente cuando se apliquen circunstancias agravantes o tipos agravados que no hayan sido objeto de acusación. En el caso de esta casación, y como el recurrente pone de manifiesto, la circunstancia de agravación por razón de género fue objeto de acusación y formó parte del objeto del proceso cuando la acusación lo expresó respecto del delito de homicidio del que acusaba al acusado y también cuando respecto de un delito de lesiones leves se tenía en cuenta la relación de pareja para incardinar las lesiones en el artículo 153 del Código Penal. No cabe invocar una lesión en el derecho de defensa cuando el acusado tuvo puntual y cabal conocimiento de los hechos de la acusación consistentes en dos episodios de violencia, tipificados en los delitos de maltrato y en el delito de homicidio intentado, en el que la relación sentimental subyacente fue objeto de acusación al contemplar esa relación como parte de la tipicidad del delito de maltrato habitual y en la tipicidad del delito de homicidio intentado. Ninguna lesión al derecho de defensa se produjo y tampoco ninguna lesión al derecho al proceso debido concretado en una lesión del principio acusatorio que constituye el objeto del recurso planteado. Un mayor desarrollo de los principios lo encontramos en las Sentencias 626/2007, de 5 de julio y en la 795/2015, de 10 de diciembre, cuyos contenidos argumentales reproducimos para dar contenido al desarrollo argumental de lo anteriormente expuesto.

SEGUNDO.- Analizamos conjuntamente los motivos segundo y tercero en los que con la invocación del apartado primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación al hecho declarado probado del artículo 22.4 del Código Penal, la agravante de discriminación por razón de género, argumentando que el Tribunal Superior de Justicia, al estimar su concurrencia frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha extralimitado su función procediendo a una revaloración de la prueba personal que no ha presenciado y que le está vedado al tratarse de un órgano de apelación que no ha presenciado directamente la práctica de la prueba.

El Tribunal Superior de Justicia, en la estimación del recurso interpuesto por las acusaciones instando la declaración de concurrencia de la agravante, recoge el contenido de las manifestaciones de los testigos, particularmente de la víctima, y realiza una valoración de la prueba practicada dando a los hechos probados una distinta conformación, a partir de la que afirma que los hechos y los resultados obedecen a una relación de supremacía del varón sobre la mujer. Señala que no ha realizado una revaloración de la prueba porque, de acuerdo a una reciente jurisprudencia, que concreta en la sentencia de 26 de febrero de 2019, Sentencia 99/2019, "el agresor puede no ser consciente de que tiene una conducta patriarcal y machista. Lo relevante es que los tipos de agresión en ese contexto relacional de agresor y víctima dan lugar a discriminación y son, cuando se llevan a cabo, manifestación de tal situación". Desde esa perspectiva entiende el Tribunal Superior de Justicia que la expresión del ánimo de discriminar por razón de género no es un requisito que deba hacerse figurar en el hecho probado y, por lo tanto, su declaración de concurrencia en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia no implica una modificación del relato fáctico, pues puede ser valorada y tenida en cuenta para conformar la tipicidad que el Tribunal Superior de Justicia ha declarado.

Estimamos el motivo. Toda situación que implique un reproche penal, como toda circunstancia de agravación, exige que en el hecho probado se identifiquen los presupuestos fácticos precisos para su aplicación. Tratándose de una circunstancia de agravación por discriminación, ha de describirse en el hecho probado una situación de desigualdad suficientemente clara, lo que comporta en una comparación ante situaciones de igualdad sobre la cual concurre una circunstancia en la que apoyan ese tratamiento de desigualdad que es el presupuesto fáctico de la discriminación a que se refiere los distintos supuestos de agravación del artículo 22.4 del Código Penal. De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala esta circunstancia de agravación exige un aditamento que se concreta en la existencia de una situación de discriminación basada en supuestos de dominación por razón de género que se concreta en una base fáctica de la que resulte un comportamiento por parte de quien agrede con un plus de antijuridicidad en el que se pone de manifiesto una nueva y arraigada desigualdad por la que se perpetúa roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, y que se conforma sobre situaciones de dominio y de superioridad de aquellos sobre las mujeres, comportando una situación de inferioridad de estas con relación a los hombres. Ciertamente, no requiere un ánimo específico de perpetuar esa situación, pero sí que se requiere que el presupuesto fáctico que supone la discriminación aparezca contenido en el hecho declarado probado, de manera que es preciso que se exprese que el autor con su conducta perseguía una situación de discriminación. Aunque no se refiera en el hecho, del mismo ha de deducirse esa voluntad de perpetuación de una situación de discriminación ( STS 444/2020, de 10 de septiembre). En otros términos, es preciso que el hecho probado se refleje que, como resultado de su conducta, se pretendía mantener una situación de discriminación basada en el género de la víctima, perpetuando roles de sumisión a la figura del varón. Así lo expusimos en la Sentencia 509/ 2021, de 10 de junio, y en la Sentencia 351/2021, de 28 de abril y otras muchas, en las cuales hemos caracterizado a esta circunstancia de agravación precisamente en que el hecho debe ser cometido en el ámbito de las relaciones de pareja, perpetuando, sin requerir ninguna estabilidad en la relación, pues lo que se pretende es, como señala el Convenio 210 del Consejo de Europa, aprobado en Estambul el 7 de abril de 2011, abordar frontalmente los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres y que pueden constituir fundamento de acciones discriminatorias diferentes de aquella referida al sexo. Se concreta en la realización de una conducta típica que incremente la dañosidad en cuanto implica un ataque a una mujer con la intención de dominación por el hecho de ser mujer.

Contrariamente a lo que la sentencia impugnada afirma, sobre la irrelevancia de la expresión en el hecho de los presupuestos de la agravante, la STS 99/2019, de 17 de enero, en la que se apoya, declara que "La interpretación de la previsión legal ha de enmarcarse en un objetivo corrector de la desigualdad o discriminación, ocurrida en un ámbito de relación autor-víctima, más específico que la diversidad de sexo biológico y más amplio que el del parentesco conyugal, y en el que aquella relación suponga un estatuto social, antes que jurídico, del que deriva una discriminación para la mujer relacionada socialmente con el autor del delito. Tal discriminación constituye el fundamento de la agravación cualificadora del artículo 153.1 cuando la mujer es o ha sido esposa del autor o ha estado ligada por relación de afectividad análoga, incluso sin convivencia. Para aplicar la agravante en casos ajenos a esa relación de pareja habrá de exigirse al menos una asimetría en la relación entre varón-autor y mujer-víctima que sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal.

Ahora bien, si la exclusión de exigencia de un añadido elemento subjetivo de ánimo dominador, como propósito determinante del comportamiento delictivo respecto del que se pretende aplicar la específica agravante, no impide sancionar más gravemente un resultado de menor entidad, conduciéndolo a otro tipo penal más gravoso, sería incoherente reclamar tal componente subjetivo en el actuar injusto para simplemente agravar la pena pero sin salir de la prevista para el tipo penal en el que se discute la aplicación de la agravante como genérica.

Bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquéllos."

Desde la perspectiva expuesta constatamos que la sentencia dictada en el enjuiciamiento de los hechos por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca descarta la concurrencia del agravante de discriminación por razón de género argumentando que entre agresor y agredida no existía una relación sentimental y sí una relación de simple amistad, sin la afectividad propia o similar a la de una pareja sentimental, y refiriéndose concretamente a los presupuestos de la agravación por razón de género, señala que el acusado no actuó por un móvil discriminatorio por el hecho de que la víctima fuera una mujer, argumentación que desarrolla en la fundamentación arguyendo que cuando refiere el primer episodio de lesiones señala que el acusado se enojó con la víctima y en el curso una disputa con ánimo de menoscabar la integridad física la cogió fuertemente del cuello y la cara y la golpeó contra la pared de la sala de estar. Respecto del segundo apartado de los hechos declarados probados, los hechos acaecidos el 7 de septiembre, refiere que el acusado se alteró y con ánimo de menoscabar la integridad física le agarró fuertemente de los brazos y le propinó diversos puñetazos y bofetadas en la cara y la golpeó en la espalda con una guitarra que allí se encuentra. El hecho probado, y en el desarrollo explicativo de la fundamentación jurídica, no se hace referencia alguna a una finalidad de perpetuar una situación de desigualdad por parte del acusado respecto de la víctima, y esa ausencia del hecho probado que no describe una situación objetiva de desigualdad impide la aplicación de la circunstancia de agravación de discriminación por razón de género en los términos en los que el recurrente ha planteado su disensión la sentencia.

En consecuencia, procede estimar esta impugnación retirando de la sentencia objeto de esta impugnación la declaración de concurrencia de la agravante de género.

TERCERO.- En el cuarto motivo de su impugnación denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de daños por el que también ha sido condenado, respecto al cual manifiesta que no resulta acreditada la intencionalidad en el delito de daños que es uno de los elementos del tipo que ha de concurrir para apreciar este delito.

El motivo carece de contenido ocasional, pues el hecho declarado probado refiere que el acusado de menoscabar la propiedad ajena causó daños materiales en los efectos que relaciona Y lo hizo "cogiendo un zapapico, instrumento de jardinería que se encontraba en el exterior de la vivienda y golpeó con el diversos objetos de la misma tales como la mesa del comedor y el sofá", expresión fáctica que refiere una intencionalidad en la causación de los daños y que, como se detalla la sentencia de distancia y de la apelación resulta acreditada por las declaraciones personales oídas en el enjuiciamiento que el recurrente no discuta y que ha sido objeto de la pericial sobre su preexistencia y sobre la valoración.

Recurso adhesivo del Ministerio Fiscal

CUARTO.- El Ministerio Fiscal plantea un recurso adhesivo y supeditado en el que interesa, invocando una infracción de ley del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, instando a que vuelva a declararse concurrente la circunstancia de agravación de multirreincidencia, dadas condenas anteriores recaídas por hechos contenidos el mismo título de condena de los hechos objeto de este recurso de casación y de la misma naturaleza.

Con carácter previo ha de analizarse la admisibilidad de la impugnación, recordando que la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la regulación de la adhesión al recurso de casación en los artículos 861, 873, 874 y 882. En el primero, en su último párrafo, refiere que la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por otra parte, alegando los motivos que le convenga. En el artículo 274 se señala que la adhesión al recurso se interpondrá en la forma expresada en los párrafos anteriores de este artículo es de los que se refiere la forma en que ha de formalizarse el recurso de casación. Por último el artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que dentro del término señalado para la formación de la nota por el artículo 880, el Fiscal y las partes se instruirán y podrán impugnar la admisión del recurso o la adhesión al mismo. De esta regulación de la lesión resulta que pueden adherirse y formalizar el recurso aquellas partes del proceso penal que conforme el artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estén legitimadas para la preparación del recurso y su formalización, consistiendo en la especialidad de la adhesión en que el mismo puede ser empleado por las partes que no hayan preparado recurso de casación. La adhesión, en consecuencia, puede ser planteada en dos momentos procesales distintos, al tiempo de preparación del recurso por otras partes, mientras transcurre el término de emplazamiento instruirse del recurso formalizado. Por otra parte, en fase de formalización del recurso al tiempo de la instrucción. Respecto al problema que pueda plantearse referido a la delimitación de su contenido, caben dos opciones, la de considerar que la decisión es un recurso supeditado y coadyuvante del recurso principal al que se adhiere, y la de considerar, por el contrario, que la adhesión se plantea como una impugnación nueva desvinculada del recurso principal sobre el que se ha estructurado y del que únicamente se aprovecha la oportunidad temporal de recurrir. Si siguiéramos la primera línea interpretativa, el recurso de adhesión debe tener la misma finalidad y sentido que el recurso principal, en tanto que siguiendo la segunda opción, la adhesión es un recurso nuevo e independiente del principal, una nueva vía impugnativa que solo exige que exista un recurso principal, sin que existan límites que lo condicionen. Las divergencias en la interpretación de un sentido estricto y amplio del recurso de adhesión, dio lugar a la unificación de sus planteamientos en el Pleno no jurisdiccional de 27 de abril del 2005 que se desarrolla en la Sentencia 577/2005, de 4 de mayo, en la cual se plantearon las tres alternativas posibles sobre la lesión y se adoptó el acuerdo de admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la ley del jurado, artículos 846 bis b), bis d) y bis e) la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en virtud del cual se autoriza el recorrido articular un recurso de casación no preparado ante la audiencia provincial aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente. Se adiciona la impugnación porque el término adhesión es equívoco y viene a significar "estar unido, pegar una cosa a otra", siendo éste la razón por la cual las recientes modificaciones procesales han realizado una interpretación amplia del significado del recurso de adhesión para posibilitar una impugnación distinta de la del recurso principal aunque supeditada a ésta. Actualmente la jurisprudencia sigue una interpretación amplia que resulta de la redacción del artículo 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 861 al señalar que la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan expresión esta última que indica que ha de alegar aquellos motivos que le favorezcan a su postura procesal en defensa de sus propios intereses, que puede ser contrarios a los de la parte recurrente. (en iguales términos sentencia 148/2016, de 25 de febrero).

Señalado lo anterior, la estimación del recurso adhesivo planteado por el Ministerio Fiscal es procedente. El motivo se plantea por infracción de ley del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exige un respeto al hecho declarado probado y, además una consideración de interpretación restrictiva dada las consecuencias lesivas que su aplicación comporta de conformidad con la regla 5ª del artículo 66 del Código Penal. Así lo expusimos en la Sentencia 536/2021, de 17 de junio, para la que "las graves consecuencias que pueden derivarse de la aplicación de la circunstancia de multirreincidencia hace obligado una interpretación muy rigurosa de los presupuestos de aplicación, y muy en particular del elemento objetivo las condenas previas, que permita identificar un fundamento material basado en la culpabilidad por el hecho y no por la conducta debida propia de un sistema penal de autor y compatible con nuestro modelo constitucional de responsabilidad". El hecho probado de la sentencia nos permite constatar que el acusado había sido ejecutoriamente condenado por tres sentencias por delitos de maltrato en el ámbito familiar. Una primera condena por Sentencia de 13 de julio del 2015 por un delito de maltrato en el ámbito familiar, una segunda condena por sentencia dictada el 27 de julio del 2015 por otro delito de maltrato en el ámbito familiar y una tercera condena por la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar en la cual ya se aprecia la agravante de reincidencia. Por último, una cuarta por delito de lesiones. Además, los hechos objeto de esta casación acaecen en los meses de julio y septiembre del 2017, no habiendo transcurrido los periodos de cancelación a los que se refiere el artículo 136 del Código Penal. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, al conocer de la apelación, señala que los delitos que sirven de antecedente para la aplicación pretendida de la agravación de multirreincidencia no son de la misma naturaleza que el que es objeto de este enjuiciamiento, pues la naturaleza de los delitos de maltrato radica en la habitualidad que en los delitos objeto de las condenas, delitos de lesiones, no aparece recogido. Como señala el Ministerio Fiscal el argumento parte de un error al considerar que ha sido condenado por un delito de maltrato habitual, que tiene una pena superior a la reflejada en las sentencias incorporadas al hecho probado como antecedente de la agravación de reincidencia, y, por otra parte las lesiones causadas indudablemente se han producido en una relación de convivencia pues el hecho probado refiere que convivían aunque no existiera una relación sentimental entre ellos sino de amistad con el mantenimiento de relaciones sexuales. Con independencia de lo anterior aunque no concurra el fundamento agravatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.5 del Código Penal, sí que concurría en todo caso la agravante de reincidencia con antecedentes contemplados dentro del mismo título de este código y referirse a los mismos atentados contra la integridad personal. Consecuentemente procede de conformidad con lo establecido el artículo 66 y 22.8 del Código Penal, declarar concurrente la circunstancia de agravación de reincidencia con los efectos en la penalidad que señalaremos, y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, su reiteración y la existencia de los presupuestos de la circunstancia de la agravación de reincidencia.

QUINTO.- Procede conformar una nueva penalidad a partir de las modificaciones operadas en el título de condena. Suprimidos del fallo la circunstancia de agravación de discriminación por razón de género, por las razones expuestas en el segundo de los fundamentos de esta sentencia, y añadida a la condena la agravación por la reincidencia prevista en el número 8 del artículo 22 del Código Penal, sin los efectos agravatorios que resultan de los títulos 66.5 del Código Penal, respecto a los que el Ministerio Fiscal ha renunciado en su pretensión impugnatoria, por las razones que expresa en su escrito de recurso de adhesión.

Atendiendo a las circunstancias concurrentes en el hecho; de relevante gravedad, por su forma comisiva, la reiteración de las conductas agresivas, con varios intentos de golpear contra la pared de la cabeza de la perjudicada, junto a la relevancia que resulta de las cuatro condenas anteriores por hechos relacionados con la convivencia con otras personas, hace que consideremos proporcionada a la gravedad de los hechos las condenas siguientes: por el delito leve de lesiones al concurrir una circunstancia de agravación procede imponer la pena de multa de 2 meses, con una cuota diaria de 4 euros, y por el delito de lesiones del número primero del artículo 147, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de a 3 años de prisión, ratificando el resto de las condenas y los demás pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia que no han sido objeto de la impugnación, es decir, la condena por el delito de daños. Además, se ratifican las condenas por responsabilidad civil declarada por las lesiones y los daños ocasionados.

SEXTO.- En escrito presentado el día 20 de octubre de este año el recurrente, condenado por los delitos de lesiones y daños, pretende añadir un nuevo motivo en el que insta la posible concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del Código Penal "por cuanto ha transcurrido más de 1 año y medio sin actividad procesal alguna, para el dictado de la providencia de admisión a trámite del recurso, señalando que desde el 1 de febrero del 2022, fecha en la que esta parte presentó escrito impugnando el recurso de apelación, hasta la providencia de 18 de septiembre de 2023, en la que se declara la admisión a trámite y el señalamiento de la causa, ha transcurrido 1 año y medio que según la jurisprudencia de esta Sala habilita la atenuación."

No ha lugar a su consideración como nuevo motivo de impugnación. El carácter extraordinario del recurso exige que desde la preparación se anticipen los motivos de impugnación, sin perjuicio de su posterior desarrollo en el escrito de formalización del recurso, estableciéndose a partir de esa formalización la contradicción necesaria con la parte contraria, acusación o defensa, para conformar una relación jurídica procesal acorde con las exigencias de actuación propia de la jurisdicción, que exige la contradicción como presupuesto de la jurisdicción. No es admisible la presentación de escritos pretendiendo un nuevo motivo de oposición, ni la incorporación de material probatorio, ni sucesivas ampliaciones de motivos, fuera de la preparación en su día o la formalización realizada, sobre la que la contraparte plantea el contenido de su impugnación.

Por otra parte, difícilmente puede afirmarse la concurrencia de una circunstancia de atenuación, que el caso pretende compensar el daño causado por una dilación indebida en la imposición de la pena, cuando el enjuiciamiento ya se ha realizado y se han expuesto las razones de la individualización penológica. Además, aunque pudiera calificarse de dilatorio el plazo transcurrido desde la impugnación al recurso presentado por la contraparte y la admisión a trámite y el señalamiento de la causa para su decisión, esa dilación no sería indebida, atendidas la situación de la Sala Segunda del Tribunal Supremo cuya labor se ha resentido a partir de la pandemia sufrida derivada del COVID y el aumento competencial a partir de la ley 41/2015, conformadora de una nueva casación que ha ampliado de manera generalizada el número de resoluciones judiciales contra las que procede el recurso.

La jurisprudencia de esta Sala, ha declarado en su doctrina jurisprudencial, la excepcionalidad de una declaración de concurrencia respecto de dilaciones producidas fuera del tiempo del enjuiciamiento de los hechos, pues el derecho fundamental, art. 24 CE, y el proceso debido sin dilaciones. CEDH, lo refiere al enjuiciamiento y no a fases posteriores de revisión. Si ello es así respecto al recurso de apelación, cuya existencia es ineludible en la jurisdicción penal, con mayor rigor ha de afirmarse su aplicación excepcional respecto al recurso de casación, de naturaleza extraordinaria.

Así lo hemos expuesto en nuestra jurisprudencia, por todas STS 815/2023, de 8 de noviembre a cuyo tenor "Existe controversia doctrinal acerca de si las dilaciones deben producirse durante la tramitación del proceso hasta el juicio o si, pueden apreciarse con posterioridad, incluso en fase de recurso. Obsérvese que el precepto constitucional se refiere a un "proceso público sin dilaciones indebidas" y el CEDH al derecho a que "la causa sea oída en un plazo razonable" lo que sugiere, en una primera lectura, que la protección constitucional se refiere prioritariamente a la celebración del juicio y no tanto a la posterior tramitación de eventuales recursos.

El artículo 21.6 CP únicamente refiere en cuanto al requisito de temporalidad que las dilaciones se produzcan "durante la tramitación del procedimiento" y por procedimiento, entendido en sentido formal, como mera sucesión de actos procesales, podrían comprenderse tanto las dilaciones hasta el juicio como las producidas con ocasión de los distintos recursos. Y precisamente por ello esta Sala en reiterados pronunciamientos viene confiriendo trascendencia a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral. Sirvan como exponente de este criterio las SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre, 610/2013, de 15 de julio y 22/2021, de 18 de enero, e incluso y a pesar de sus reservas las SSTS 932/2008, de 10 de diciembre, 204/2022, de 8 de marzo y la más reciente 445/2022, de 5 de mayo.

En la sentencia 204/2004 se consideró dilación indebida la producida por el retraso en dictar sentencia en primera instancia, argumentando que "toda demora carente de justificación procesal es indebida" y que "el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive a la sentencia de la instancia, dado que sin ella no hay decisión y que la decisión dentro de un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado".

En la STS 325/2004, de 11 de marzo, en la misma dirección que la anterior, expuso que "el retraso en dictar la sentencia sobre los hechos, una vez terminado el enjuiciamiento es significativo y aparece injustificado toda vez que la formación de la voluntad colegiada requiere una cercanía temporal entre el juicio, la deliberación y el pronunciamiento de la sentencia que la ley cifra en 10 o 5 días, según el procedimiento, y qué en circunstancias especiales, puede alargarse".

En la STS 836/2012, de 19 de octubre, se computó el tiempo de tramitación del recurso de apelación para determinar la duración total del proceso a efectos de la apreciación de la atenuante.

En la STS 610/2013, de 15 de julio, se declaró que "la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas ex post iudicio, que presenta relevantes problemas procesales y conceptuales, no se puede descartar absolutamente pero solo puede acogerse de modo muy excepcional, en supuestos extremos".

En la STS 455/2020, de 15 de septiembre, asumiendo la posibilidad de apreciar la atenuante por retratos producidos en fase de recurso de apelación, se consideró que la tramitación de un recurso de apelación de 1 a 7 meses no es dilación indebida.

En la STS 22/2021, de 18 de enero, se computó para determinar la duración del proceso los dos años que precisaron la tramitación del recurso de apelación, señalando que "si bien para valorar la dilación ha de tomarse en consideración únicamente el periodo transcurrido hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objeto aumento en la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad".

En la STS 204/2022, de 8 de marzo, se afirmó de nuevo que el tiempo transcurrido para dictar sentencia, después de las conclusiones definitivas, es computable a efectos de la atenuante de referencia por más que "la apreciación de una atenuante, cuyo hecho desencadenante se ha producido después de la formalización del objeto del proceso, superada ya la fase de conclusiones definitivas, encierra un entendimiento excesivamente audaz de los límites cognitivos de esta Sala al resolver el recurso de casación".

Y en la 445/2022, de 5 de mayo, después de enumerar todos los inconvenientes y problemas dogmáticos y prácticos que conlleva la apreciación de la atenuante ex post iudicio, concluye afirmando que "la reiteración de pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral (además de las ya citadas y como más reciente STS 22/2021, de 18 de enero) roturan el camino para no negar radicalmente la valoración de ese lapso de tiempo posterior a la sentencia, a efectos de la estudiada atenuante. Lo hacemos, aunque sin desdeñar estos razonamientos que alientan a ser especialmente cautos y restrictivos a la hora de basar una atenuante de dilaciones (o su cualificación) en los lapsos temporales posteriores al juicio oral. En el momento del visto para sentencia parece que debiera quedar clausurada la posibilidad de aportar elementos fácticos. Lo que suceda después no habría de ser relevante para el enjuiciamiento".

Los distintos pronunciamientos de esta Sala permiten establecer algunas conclusiones: La atenuante de dilaciones indebidas tiene su plena justificación cuando el retraso injustificado se produce antes del juicio oral porque lo que constitucionalmente está protegido es que el juicio sea celebrado de forma pública y en tiempo razonable. Sin embargo, dados los amplios términos en que está definida la atenuante en el artículo 21.6 CP no puede descartarse su aplicación cuando la dilación sea posterior al juicio, singularmente cuando ésta se produce entre su celebración y el dictado de la sentencia, dada la inescindible relación que existe entre el acto procesal y la resolución judicial que pone fin a la instancia. Sin embargo, cuando la dilación se produce con posterioridad a la sentencia su aplicación debe ser excepcional y sólo para los casos extremos, bien para el cálculo del tiempo total de duración del proceso, bien para apreciar una dilación singularmente relevante durante la tramitación de los recursos, en el bien entendido que la duración de éstos, por su propia naturaleza, es dilatada, especialmente en el caso del Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España y con un número necesariamente limitado de integrantes. "