Sentencia Penal 152/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1606/2022 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Francisco contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2021, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por un delito de estafa agravada.

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim. por vulneración de los arts. 9,1 y 2, 10, 2, 14, 24 y 25 de la CE, irretroactividad penal desfavorable.

Sostiene el recurrente que "los hechos declarados probados son plenamente subsumibles en un delito de estafa impropia previsto en el art. 251, apartado 2º del Código Penal, con una pena prevista de 1 a 4 años. Siendo que los hechos sucedieron en el año 2004 y no fueron denunciados hasta el año 2012, los hechos se encontrarían prescritos".

Basa el recurrente su tesis en el hecho de que la STS 355/21, de 29 de abril, a la que alude la sentencia ahora recurrida, supone un cambio jurisprudencial en la doctrina fijada por la Sala Segunda respecto a la cuestión debatida en el presente procedimiento, y que tal cambio aplicado al caso que nos ocupa vendría a suponer una aplicación retroactiva de la ley en perjuicio del reo.

Como plantea el Fiscal de Sala la propia sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (nº 355/21, de 29 de abril), casa la de la Audiencia Provincial de Barcelona que había condenado a la acusada por un delito de estafa impropia del art. 251, 2º del Código Penal a la pena de 2 años de prisión, como demanda ahora el recurrente, y dicta otra sentencia en la que le condena por un delito de estafa agravada del art. 248, 250, 1, 5ª y 250.2 del Código Penal a la pena de 4 años de prisión y multa como demandaba el Ministerio Fiscal.

Hay que partir de que el motivo se sitúa en un error de base, ya que, como señala la parte que impugna el recurso la jurisprudencia actúa siempre de forma retrospectiva, es decir, mientras las leyes se orientan al futuro, la jurisprudencia se ocupa siempre de casos ya acaecidos y, por tanto, pertenece a su esencia la retroactividad de su tarea.

Por ello, no puede prosperar un motivo basado en art. 852 LECRIM por la circunstancia de que la sentencia ahora recurrida haya aplicado la doctrina jurisprudencial de esta Sala segunda acerca de la estafa agravada y no la que postula el recurrente de la estafa impropia, habida cuenta que no existe el pretendido principio de la "irretroactividad" cuando se trata de jurisprudencia y fijación de criterio, el cual se aplica "hacia delante y hacia atrás", ya que la jurisprudencia no tiene el concepto limitador de la ley más favorable al reo que sí que tiene efecto retroactivo en lo que beneficie al reo.

La jurisprudencia, cuando se aplica un criterio jurisprudencial no produce una especie de "efecto prohibitivo" de que ese criterio se aplique a hechos y procedimientos pendientes de ser resueltos, ya que el objeto y objetivo de la fijación de doctrina es la de resolver la cuestión de la subsunción del hecho probado al tipo penal en supuestos como el que aquí nos ocupa. Y no existe prohibición de que ese criterio se aplique a recursos pendientes de ser resueltos, porque la fijación de criterio jurisprudencial se aplica de futuro, pero para los procedimientos que estén pendientes de resolver en cualquier instancia, para fijar criterios a los tribunales y con independencia de la fecha de los hechos, ya que esta solo tiene virtualidad de aplicación con respecto a la Ley, pero no a la jurisprudencia, sobre la que no existe la alegada prohibición de retroactividad por ser esta inexistente, ya que respecto de la jurisprudencia no puede hablarse de retroactividad o irretroactividad, concepto que se predica solo y exclusivamente de la Ley.

Como recuerda la mejor doctrina hay que entender que es sólo la Ley la que no puede tener efecto retroactivo, en tanto que los Tribunales deben aplicar la norma con arreglo a los criterios que en cada momento resulten aceptables. Y no le afecta la pretendida tesis de "irretroactividad" que no existe como ámbito de prohibición para la doctrina jurisprudencial.

Sobre esta cuestión hay que recordar que esta cuestión ya ha sido resuelta hace tiempo en la propia jurisprudencia:

a.- Sentencia del Tribunal Supremo de 1-10-98: "El principio de legalidad no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino de las Leyes, por lo que no resulta prohibida la aplicación de criterios desfavorables derivados de cambios jurisprudenciales razonados".

b.- Sentencia del Tribunal Supremo de 11-5-94: "El principio de legalidad ( art. 25.1 de la Constitución Española) no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino la de las Leyes... Los cambios jurisprudenciales no vulneran el art. 24 de la Constitución Española cuando son razonados y fundamentados".

c.- Sentencia del Tribunal Supremo de 8-6-99 confirma este criterio: "En la doctrina mayoritaria se sostiene que la prohibición de aplicación retroactiva rige para la Ley, pero no para la Jurisprudencia, de tal manera que una Jurisprudencia que interpreta la misma Ley de una manera más rigurosa puede ser aplicada a hechos cometidos antes de la fecha en la que se adoptó el nuevo criterio".

d.- Sentencia TS del 28-2-06, caso "Parot", que introduce un nuevo sistema de redención de penas, modificando la jurisprudencia con efecto retroactivo desfavorable al recurrente.

El Tribunal Supremo vuelve a insistir en la posible retroactividad de la jurisprudencia desfavorable: "La doctrina ampliamente mayoritaria, y nuestra propia jurisprudencia no consideran aplicable a la jurisprudencia la prohibición de irretroactividad, que el texto del art. 25. 1 de la Constitución Española reserva a la legislación y el del art. 9.3 a disposiciones legales o reglamentarias".

Incide la doctrina en que ésta es la doctrina claramente dominante en Francia: Sentencia de la Corte de Casación de 30-1-02: "En l'absence de modification de la loi pénale, et dès lors que le principe de non rétroactivité ne s'applique pas a une simple intérpretation jurisprudentielle, le moyen, pris de la violation des principes de l'application de la loi pénale dans le temps est inopérant" que quiere decir que "En ausencia de modificación de la ley penal, y dado que el principio de no retroactividad no se aplica a una simple interpretación jurisprudencial, el motivo, fundado en la violación de los principios de la aplicación de la ley penal en el tiempo, es inviable".

Por ello, se concluye que la entrada en vigor de nuevos criterios jurisprudenciales permite el enjuiciamiento más severo de las conductas realizadas antes del cambio doctrinal, al no verse afectada por el principio de irretroactividad de la norma desfavorable, ya que ello no afecta a la doctrina jurisprudencial.

Así, no se trata de que se aplique una decisión a un hecho que al momento de cometerse no sea delito, o se le aplique un precepto distinto al vigente al momento de los hechos, ya que el criterio jurisprudencial lo es tomando por base la norma en vigor al momento de los hechos "interpretándola" al caso concreto, por lo que no cabe admitir una especie de principio de prohibición de aplicación del criterio jurisprudencial a hechos anteriores a la fecha de la sentencia de fijación del criterio, ya que este solo supone una interpretación jurisprudencial de la norma que es aplicable al hecho y al momento en el que este se cometió, porque la norma era la vigente cuando el delito se comete, y con la interpretación jurisprudencial no existe una modificación de ley, sino de interpretación del criterio. No se trata, pues, de poner encima de la mesa el principio de legalidad, ni de norma más favorable, ni de irretroactividad, ya que estos conceptos no se aplican cuando hay una fijación de criterio por el Tribunal Supremo que se aplica de presente, pasado y futuro, sin tener como parámetro de referencia la "fecha de un hecho", ya que el juego de restricciones, y beneficios al reo, de la ley más favorable no opera a la hora de aplicar la jurisprudencia a hechos anteriores a la fecha de la sentencia que la fija.

Suele confundirse la irretroactividad de las normas con la retroactividad de la jurisprudencia, aunque lo cierto y verdad es que no debe hablarse "técnicamente" de retroactividad de la jurisprudencia, sino que la respuesta de los tribunales se aplica de modo intemporal, es decir, sin apreciar si al momento de ocurrir el hecho esa jurisprudencia existía, o no, ya que la jurisprudencia no es normativa legal, y solo cabe hablar de irretroactividad respecto a la normativa, no respecto a la jurisprudencia, por cuanto esta es la interpretación de la norma al caso concreto.

No se trata, pues, del principio de seguridad jurídica que postula el recurrente, ya que ello está conectado con el de legalidad, y la norma que aplica la jurisprudencia, y en este al caso concreto, existía al momento de los hechos en cuanto a la consideración de estafa agravada, y no impropia. No existe la pretendida vulneración.

Por ello, los hechos delictivos no estaban prescritos, porque no se aplica la estafa impropia, sino la que es objeto de condena con arco de prescripción de 10 años, no el de 5.

Los hechos objeto de condena son subsumibles plenamente en el delito de estafa agravado de los arts. 248.1, 250.1, 5 y 6 y 250.2 del CP, al haber quedado plenamente probado un engaño bastante precedente, y en su redacción vigente al momento de los hechos, era sancionable con pena de prisión de 4 a 8 años de prisión y multa, por lo que es de aplicación, y así entiende la sentencia recurrida, conforme al 131.1 párrafo tercero del CP, un plazo de prescripción de 10 años.

Los hechos probados describen, como señala la sentencia recurrida, un acto de defraudación consumado contra los hermanos Demetrio y Dimas, no sólo o no tanto en cuanto a la inexistencia de dos contratos de permuta en cuanto a sus respectivas fincas, que constituían sus viviendas familiares, por las nuevas fincas, viviendas y garajes, y configurarlas por sendos contratos de compraventa, sustituyendo las permutas por compraventas, sino, incluso, ocultando a los compradores la existencia de un préstamo hipotecario no cancelado respecto de las fincas que "adquirían".

Se añade en la sentencia que existió "un método artero y engañoso causante de error en los mismos para inducirles a verificar el acto de disposición de la vivienda habitual de cada uno para lograr un apoderamiento de los bienes así obtenidos, y por un importe total superior a los 50. 000 euros, preceptos todos ellos del Código Penal en su redacción anterior a la -reforma de la LO 1/2015-, ocultando además la necesidad de pago de los créditos hipotecarios".

Y que "concurre la circunstancia de afectar la estafa a una vivienda, en concreto a dos viviendas habituales de los dos hermanos Demetrio Dimas y sus familiares (esposas e hijas) lo que, precisamente, hace derivar en su adecuada subsunción en dicho precepto y apartado frente al tipo delictivo del art. 251 del mismo Cuerpo Legal, referido más genéricamente a inmuebles, por el concurso de normas a resolver por el principio de especialidad del art. 8.1 CP".

"Concurre la circunstancia de agravación del apartado 5º, al ser la cuantía de los defraudado superior a los 50. 000 euros" por el valor de las fincas.

Además, "existió un abuso de las relaciones personales y amistad con las dos víctimas que aumentó su credibilidad y la confianza que las mismas tenían depositadas en él" (art. 250.1.6º) (al momento de los hechos).

Por ello, a nivel de determinación de la pena se aplica el art. 250.2 CP, a cuyo tenor 2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Hay que señalar que la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 355/2021 de 29 Abr. 2021, Rec. 4118/2018 ya analizó un caso semejante al aquí expuesto, y en esta sentencia del Tribunal Supremo ya se llevó a cabo lo que aquí es objeto de queja, es decir, aplicar el principio de especialidad en la referencia a los arts. 250.1.1º, 5 y 6 en relación con el art. 250.2 CP y no el art. 251.2 CP.

Veamos las razones sistematizadas que llevaron a esta fijación de criterio en la STS 355/2021 con el mismo criterio que aplicó la sentencia recurrida ante unos hechos probados similares en cuanto a la estafa agravada referida a inmueble gravado y ocultando este dato:

"1.- Posible aplicación tanto del art. 251.2º como el art. 250.1.1º y supuestos de agravación del 250.

En los casos en los que se dispone de un inmueble con la finalidad de que constituya la vivienda del comprador, concurriendo engaño consistente en ocultar que sobre el mismo existe una carga (del mismo modo cuando se atribuya falsamente facultad de disposición sobre el mismo careciendo de ella o cuando habiéndola enajenado como libre la gravare o enajenare nuevamente), resultan aplicables a los hechos tanto el artículo 251.2º, primer inciso, (o apartado primero o segundo, segundo inciso) que específicamente se refiere a esa conducta, como el artículo 248, que la incluiría en su redacción más genérica, aunque con la agravación prevista en el artículo 250.1.1º, en la medida en que hubiera concurrido un engaño bastante que diera lugar al acto de disposición del comprador.

2.- Penas diferentes en ambos casos.

En todos los casos del artículo 250.1, los hechos serían acreedores a una pena diferente en su límite máximo, de 4 años en el artículo 251 y de 6 años en el artículo 250.

La cuestión se presenta con mayores consecuencias cuando, además de tratarse de vivienda habitual del comprador, la defraudación es superior a 50.000 euros, (o concurre cualquiera de las agravaciones del artículo 250.1.4º, 6º o 7º, o afecta a un número elevado de personas, apartado 5º), pues en ese caso la pena correspondiente, en lugar de situarse entre 1 y 4 años conforme al artículo 251, lo haría entre 4 y 8 años de prisión, de acuerdo con el artículo 250.2.

3.- Precisiones.

Conviene realizar dos precisiones.

a.- En primer lugar, es cierto que el concurso no tiene lugar en todos los casos, pues puede haber ocasiones en las que solo sea aplicable uno de los preceptos por faltar algún elemento del otro tipo delictivo ( STS nº 810/2016, de 28 de octubre; STS nº 170/2018, de 11 de abril y STS nº 283/2020, de 4 de junio).

b.- Y, en segundo lugar, la concurrencia de normas se puede producir no solo en los casos mencionados, sino en todos los previstos en el artículo 250.1 y en el artículo 251.

4.- Jurisprudencia no uniforme que ha aplicado ambas soluciones ante este mismo caso.

a.- La vía del art. 251.2º CP.

La jurisprudencia no ha sido uniforme en la resolución de esta cuestión. Reconociendo la existencia del problema, en ocasiones se ha inclinado por aplicar el principio de especialidad entendiendo que el precepto especial es el artículo 251, en tanto que describe una conducta engañosa muy específica y teniendo también en cuenta que, de otra forma, dados los supuestos del artículo 250.1, aquel precepto quedaría como de aplicación muy residual, lo cual no se compadece bien con su mantenimiento en el CP de 1995, en el que, además, no existe, como con anterioridad, una remisión a las penas del artículo que regula los supuestos agravados de la estafa genérica.

En este sentido pueden citarse la STS nº 941/2007, de 8 de noviembre; nº 797/2011, de 7 de julio; 90/2014, de 4 de febrero; 107/2015, de 20 de febrero y 434/2019, de 1 de octubre.

b.- La vía del art. 250.1 y agravaciones y remisión al art. 250.2 CP.

Pero, en otras ocasiones se ha tenido en cuenta que la especialidad también es predicable del artículo 250.1, que se refiere a conductas muy específicas que considera más graves, y que, en todo caso, apreciando ambas especialidades, sería de aplicación el principio de alternatividad, que conduciría a la misma solución, es decir, a la aplicación de este último precepto.

En este sentido la STS nº 954/2010,de 3 de noviembre; nº 934/2013, de 10 de diciembre; nº 580/2016, de 30 de junio, o nº 50/2018, de 30 de enero.

5.- Aspectos diferenciales entre el art. 250.1 y agravaciones y el art. 251,2 CP .

a.- En este sentido, el artículo 251 contempla conductas que pueden ir referidas a bienes muebles o inmuebles, y, dentro de éstos, a viviendas habituales o a otros inmuebles con destinos o utilidades diferentes. Y describe conductas consistentes, por ejemplo, en atribuirse falsamente unas facultades inexistentes sobre la cosa, sin tener en cuenta expresamente, por ejemplo y por citar algunos casos, si se trata de cosas de primera necesidad (artículo 250.1.1º); si recae sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico (artículo 250.1.3º); si el valor de la defraudación es superior a 50.000 euros (artículo 250.1.4º), o si deja en a la víctima o a su familia en una situación económica seriamente negativa.

b.- La especialidad sería aplicable con carácter general, en cuanto que en todos los casos del artículo 250.1 se recogen conductas que justifican, en la opción de la norma, la agravación la pena, y muy concretamente, en relación con el apartado 1º referido a viviendas, además de a cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, que cuando concurre con las agravaciones de los apartados 4º (especial gravedad), 5º (valor de la defraudación de más de 50.000 euros o afectación de un elevado número de personas); 6º (abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial) o 7º (estafa procesal), determina que la pena quede establecida entre 4 y 8 años.

6.- Subsunción de este tipo de hechos en el art. 250.1.1, no en el art. 251.2 CP . Distintos supuestos de aplicación y solución de subsunción.

1.- La correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable en primer lugar el artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo artículo.

2.- En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1.

3.- En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.

4.- Y, finalmente, en cuarto lugar, serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos.

5.- De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución.

7.- En casos similares es art. 250.1.º y agravaciones en relación con el art. 250.2 CP .

En el caso, por lo tanto, al tratarse de una operación de compraventa de un inmueble destinado a vivienda habitual del comprador en la que la decisión de la compradora vino determinada por un engaño consistente en la ocultación de una carga por importe de más de 50.000 euros, puede apreciarse la concurrencia aparente del artículo 251.2º, inciso primero, con el artículo 248, 250.1, 1ª y 5ª, según la redacción actualmente vigente, y 250.2, todos del CP, por lo que la pena estaría comprendida entre 4 y 8 años de prisión, además de la multa de 12 a 24 meses, resultando aplicable este último precepto como consecuencia del principio de especialidad ( artículo 8.1º CP), y, subsidiariamente, por aplicación del principio de alternatividad ( artículo 8.4º CP)."

Vemos que, en consecuencia, las circunstancias del caso son similares, ya que en la sentencia del Pleno del TS ocurría lo mismo que ahora acontece y ante supuesto similar acudiéndose al criterio ya fijado que es el utilizado en la sentencia ahora recurrida. No existe, pues, cambio alguno de paradigma relevante.

No hay alteración de hechos, ni de norma. No se trata de aplicar norma más favorable, sino de aplicar un criterio que ya antes de esta Sentencia de Pleno se había aplicado, como se recuerda por esta sentencia de Pleno en la que el mismo criterio ya había sido objeto de aplicación jurisprudencial, por lo que no cabe aplicar el criterio que postula el recurrente del TEDH, ya que ya se conocía la existencia del mismo criterio que ahora se aplica, y lo cita la propia STS 355/2021, por cuanto no supone ni tan siquiera una "innovación jurisprudencial", sino una unificación de doctrina.

Por ello, la propia Sentencia de Pleno del TS analiza la existencia de jurisprudencia dispar respecto a la subsunción de este tipo de hechos de estafas sobre viviendas que se venden libres de cargas y están gravadas cuando, además, concurren agravaciones del art. 250.1 CP como aquí ocurre. Y lo que hace es que ante un hecho similar aplicó el criterio de entender que se aplica el art. 250.1 1º con las agravaciones, en su caso, que correspondan y no el art. 251.2º CP. No existe la pretendida vulneración.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 2º de la LECrim., por error en la valoración de la prueba.

Lo que en realidad se interesa es una modificación de los hechos probados para que conste que los herederos de los Sres. Dimas Demetrio no perdieron la titularidad de las fincas transmitidas por la empresa EDISCINCO.

Como documentos literosuficientes se ampara en las certificaciones registrales que avalan que no se han perdido los inmuebles. Pero hay que recordar que esa valoración sobre la titularidad registral no afecta en absoluto a la valoración de los hechos en cuanto a la comisión del delito agravado de estafa, ya que, dado que no consta esta mención en los hechos probados por su irrelevancia para la subsunción de los hechos probados en el delito objeto de condena, no tiene virtualidad el alegato del recurrente al objeto de modificar la pena impuesta ni el delito que se ha cometido.

Por ello, carece de fundamento el error en la valoración de la prueba alegado por el recurrente ex art. 849.2 LECRIM porque no es elemento de la prueba tenida en cuenta para la condena la referencia a la titularidad registral actual, por no tratarse de hechos declarados probados, y no desvirtuar la apreciación de la comisión del delito objeto de condena antes referido.

Tampoco tiene valor para tenerlo en cuenta respecto a la atenuante de reparación del daño ex art. 21.5 CP que luego se plantea, ya que el delito cometido y objeto de condena, la pena impuesta y la negativa a aplicar la atenuante de reparación del daño se conciben al margen del extremo referido respecto a la titularidad del los inmuebles.

La razón de la condena y la fijación de la pena lo es por la estafa cometida por la disposición de inmuebles sabiendo que estaban gravados y actuar sobre ellos como si estuvieran libres, provocando un error en el sujeto pasivo determinante del desplazamiento patrimonial, con evidente ánimo de lucro y perjuicio del sujeto pasivo del delito, siendo bastante el engaño llevado a cabo, pero para nada afecta a la tipicidad la posterior titularidad registral y si ha sido objeto de ejecución el inmueble por el acreedor hipotecario, ya que ello no forma parte del tipo penal, por lo que se trata de documentos irrelevantes a los efectos de la tipicidad e irrelevante lo que se postula de que queden afectados los hechos probados por este pronunciamiento que se interesa.

Respecto de la responsabilidad civil ésta se ha fijado exclusivamente por las cantidades pendiente de satisfacer del crédito hipotecario suscrito en su día por la empresa vendedora. Y en ningún caso la pena se le ha impuesto en razón a ese pretendido cambio de titularidad, sino en razón del importe total de las cantidades pendientes de pago como consta en los hechos probados y como también se refiere en el fallo aclarado por el auto de rectificación.

Para nada existe interferencia típica y en la penalidad el extremo relativo a la titularidad.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim., por inaplicación indebida del art. 21, 5º y 66, 1, 2º del Código Penal.

Postula el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante recogida en el art. 21, 5º del Código Penal, como muy cualificada.

Basa su reclamación el recurrente en el hecho de que las fincas vendidas a los hermanos Dimas Demetrio siguen bajo su titularidad y que las cuantías de las hipotecas se han visto ampliamente reducidas a consecuencia de los múltiples y reiterados pagos mensuales que durante 7 años (2004-2011) se fueron asumiendo por su parte.

Hay que tener en cuenta que el recurrente no ha efectuado reparación alguna del daño, ya que lo que hizo fue ir satisfaciendo el crédito hipotecario que había manifestado notarialmente no pesar sobre las fincas vendidas, pero como elemento de acción para sostener el engaño que era la base de la estafa, ya que hay que tener en cuenta que una vez producida la operación contractual en la que constaba que los adquirentes entendían que las fincas estaban libres de cargas, cuando no lo era así, reseña el recurrente que fue satisfaciendo las cuotas hipotecarias, pero con absoluto desconocimiento de los perjudicados de que las fincas tenían cargas hipotecarias y es cuando se produce ese conocimiento por el traslado a los perjudicados de la imposibilidad de seguir abonando unas cuotas que los perjudicados desconocían que se estaban abonando, y que, en consecuencia, existían, por entender que las fincas estaban libres de cargas, y es ahí es cuando se ejercita la acción penal en el año 2012.

Con ello, la circunstancia de que durante el desarrollo de la vida del delito se han satisfecho las cuotas hipotecarias no puede suponer en modo alguno un atenuante de reparación del daño, ni como simple ni como muy cualificada, habida cuenta que ese pago de las cuotas hipotecarias era una parte del engaño para evitar que se descubriera la realidad factual que subyacía a la operación delictiva llevada a cabo, ya que el delito se comete en tanto en cuanto se dispone de unas fincas como libres sabiendo que estaban gravadas.

Resulta absolutamente irrelevante a los efectos jurídicos que nos ocupan la imposibilidad del pago de las cuotas hipotecarias, cuando ello no se había pactado en modo alguno en las operaciones contractuales llevadas a cabo, ya que se suponía y se entendía que no había carga hipotecaria alguna, y que, en consecuencia, no había que se satisfacer cuota hipotecaria alguna, por lo que las situaciones de imposibilidad por cuestiones de crisis económica o personales del recurrente no pueden producir, ni provocar, efecto alguno en la atenuación de la responsabilidad penal, ya que la situación ha sido buscada por él mismo de propósito al cometer el ilícito penal tipificado en el delito de estafa agravada por referirse a bien inmueble y con las dos circunstancias de agravación recogidas en la sentencia que hacen inaplicable la tesis de la estafa impropia también reclamada por el recurrente.

Por ello la satisfacción de esas cantidades no produce efecto alguno reparador del daño, ya que el quantum que todavía resta por satisfacer fijado en cuanto a la responsabilidad civil evidencia la inexistencia de esa reparación del daño que en los delitos patrimoniales debe ser relevante y no en el déficit de deuda que todavía resta por satisfacer, además de que el periodo de pago se corresponde con la creencia absoluta de los perjudicados de que ni esas cuotas se estaban pagando, ni que las fincas estaban con cargas hipotecarias, por lo que no ha realizado reparación alguna del daño causado, contando con los importes todavía pendientes de pago, y que al tratarse de un delito patrimonial impiden tener por acreditada una reparación de un daño que en la práctica es inexistente, habida cuenta la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil.

El fundamento de esta atenuante del art. 21.5 CP se sitúa en una frase relevante que debe destacarse en este caso, y es que "La reparación es la plasmación de la misma situación provocada entre el "antes" y el "después"". Y ello se consigue mediante la íntegra reparación del daño que o vuelve a la situación anterior al perjudicado o le compensa por el causado. Y esto no ha ocurrido, ya que los pagos no lo son para "reparar" sino como elemento constructivo de la estafa hasta que afirma que no va a pagar más y deja pendiente toda la suma que se fija como cuantía pendiente de pago de cuotas hipotecarias que los perjudicados nunca imaginaron que había que pagar y que ignoraban, incluso, que se estaban pagando.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 125/2018 de 15 de marzo de 2018, Rec. 10693/2017 que:

"Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

Pero también hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima".

En el presente caso el periodo de pago es de "consolidación delictiva" y ocultación delictiva también, no de reparación. Además, se trata de delito patrimonial que ha dejado a los perjudicados en un déficit económico con fincas que pueden ser ejecutadas y con un quantum pendiente de pago sumamente relevante que hace inaplicable la atenuante que se propugna.

Respecto a pagos parciales señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 de enero de 2019, Rec. 1168/2018 que :

"Recordábamos en la STS 125/2018, de 15 de marzo que: La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre-, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril).

Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).

Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

No obstante, también tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio , entre otras).

Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; 626/2009, de 9 de junio; y 251/2013, de 20 de marzo, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor".

No puede prosperar la atenuante como simple, y con mayor razón ni como muy cualificada visto el importe restante de pago que consta en el fallo de la sentencia.

Por ello, el pago de las cuotas durante esos años que se indican en el periodo que cita el recurrente tuvo como motivación la real reparación del daño, sino, la consolidación de la estafa.

El tribunal rechazó la aplicación de la atenuante en el fundamento jurídico octavo recogiendo también que los pagos, obviamente, no fueron puestos en conocimiento de las perjudicadas, sino posteriormente la reunión con ellas en el domicilio de una de las mismas, como refirió el testigo Carmelo, que no podía hacer frente a más pagos y les pidió perdón por ello, siendo que tal acción no tenía un nivel de intensidad revelador de un merecimiento de una punición menor o que muestre una referencia atendible a la naturaleza del delito.

En cualquier caso, dado que se han abonado cantidades debidamente especificadas durante el periodo de tiempo fijado en la sentencia, aunque constando una relevante cantidad de dinero pendiente de pagar, debe tener el pago parcial reflejo en la individualización de la pena que ya se lleva a cabo ante el tratamiento del motivo siguiente al apreciarse la atenuante simple de dilaciones indebidas.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim., por inaplicación indebida del art. 21, 6º y 66, 1, 2º del Código Penal.

Se postula por el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante recogida en el art. 21. 6º del Código Penal de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

Hay que señalar que la causa se incoó por auto de 26 de abril de 2012, finalizando por la sentencia ahora recurrida de 23 de diciembre de 2021. Su tramitación ha durado efectivamente más de 9 años, lo que, al menos, merece la consideración como atenuante simple del art. 21.6 CP, aunque no cabe como muy cualificada, porque, en efecto, se describe en la sentencia la inexistencia de concretas paralizaciones, que, en cualquier caso, deben dar lugar a la atenuante simple dado el transcurso del tiempo como tal y sin tratarse de causa excesivamente compleja.

Como se lee en la STS n.º 941/2016, de 15 de diciembre:

"En nuestra STS 578/2016 de 30 de junio , con cita de las STS n.º 586/2014 de 23 de julio y n.º 126/2014 de 21 de febrero recordábamos la doctrina de esta Sala conforme a la cual: Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable.

Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.

La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria".

Recordemos que a tenor del art. 66.1.1º CP 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. La pena está aplicada en ese arco de la mitad inferior de cinco años de prisión. No existen razones objetivas para apreciar una dilación indebida de relevancia por paralizaciones injustificadas que le hagan merecedor de una atenuación como muy cualificada, pero sí como simple dado el tiempo en su conjunto y sin circunstancias (complejidad) que avalen el retraso, lo que conlleva que en atención a lo ya expuesto anteriormente de un reflejo penológico, al menos, en el tiempo en el que se estuvo pagando el crédito hipotecario conlleva que se rebaje la pena a imponer a la de cuatro (4) años de prisión, manteniendo la accesoria, la pena de multa y resto de pronunciamientos de la sentencia.

El motivo se estima parcialmente

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso, las costas se imponen de oficio.