Sentencia Penal 148/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10254/2022 de 21 de febrero del 2024

A) Recurso de Jorge.

PRIMERO.- Dos motivos integran este recurso que, en varios puntos (prueba indiciaria, presunción de inocencia...), se entrelaza con temas suscitados por otros recurrentes. Aprovecharemos este primer acercamiento para analizar globalmente, y no solo desde la perspectiva limitada de este condenado, esos temas transversales.

No se trata propiamente de dos motivos diferenciados, sino de dos vías casacionales que confluyen en una unitaria pretensión: anulación de la condena por virtud del derecho a la presunción de inocencia. El ramillete de argumentos que se recogen en el segundo de los motivos vienen a repetir lo ya expuesto en el primer motivo. Y, además, lo hacen a través de un canal claramente errado: el art. 849.2º LECrim no permite traer a casación cualquier discrepancia con la valoración probatoria efectuada por el Tribunal; sino solo aquélla que venga sustentada en una prueba documental inequívoca con potencialidad acreditativa derivada de su simple constatación y que no esté contradicha por ningún otro elemento de prueba. Para nada se ajusta el discurso contenido en el segundo motivo a ese rígido esquema. Ni se invoca documento alguno, ni se apunta a seguridades: se trata de un reiterado alegato discutiendo la suficiencia de la prueba indiciaria para alcanzar la certeza que el jurado plasmó en su veredicto y que ha sido refrendada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO.- La condena, tanto de éste como del resto de coacusados, se edifica sobre un conjunto probatorio de naturaleza indiciaria. Todos y cada uno de los recurrentes cuestionan la compatibilidad de esos pronunciamientos de culpabilidad con el derecho a la presunción de inocencia.

Tal derecho aparece configurado como regla de juicio que incorpora la prohibición de condena si no se han producido pruebas incriminatorias válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos de cada acusado. Una condena penal vulnera la presunción de inocencia cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no es razonable o concluyente el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto de la STC 68/2010, de 18 de octubre; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes en cuanto no concluyentes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, o irracional. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

Pues bien, de esas seis vertientes en que, de manera analítica, se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay conexiones entre unas y otras- viene a sostenerse en el recurso que la prueba no sería suficiente, ni, en cierta medida, concluyente en cuanto habría otras explicaciones del entramado de datos indiciarios que han sido manejados para levantar esa convicción, y que no abocarían a la culpabilidad de los acusados. La eventualidad de otras hipótesis igualmente razonables privarían de legitimidad a la condena.

Conviene advertir que el control en casación de la valoración probatoria es menos holgado que el que puede desplegarse en la clásica apelación. La labor de un Tribunal de casación se constriñe a constatar la existencia de prueba de cargo, su consistencia y la racionalidad de la valoración efectuada en las instancias anteriores, Pero no ha de examinar por sí mismo la prueba para hipotetizar con sus posibles conclusiones en caso de haberse constituido como Tribunal de Instancia.

Por otra parte, es muy necesario enfatizar que la prueba indiciaria no constituye algo residual; un método probatorio al que hay que resignarse cuando no se cuenta con prueba directa. La prueba indiciaria puede ser -y muchas veces lo es- fuente de certezas de mayor solidez y capacidad persuasiva que las alcanzadas en asuntos en que se cuenta con prueba directa. No se puede partir de una concepción a tenor de la cual hablar de prueba indiciaria significa ya por sí devaluar la exigencia de certeza más allá de toda duda razonable, según el clásico estándar.

La prueba desplegada respecto de este acusado es suficientemente concluyente. Así se desprende de la motivación fáctica de ambas sentencias, así como de la reflejada en el veredicto del jurado. A ellas nos remitimos. Basta, solo esquemáticamente, enumerar los indicios que sustentan esa robusta convicción:

a) Aunque vive en Tenerife, este recurrente se desplaza días antes de los hechos a Lanzarote donde permanecerá hasta el fallecimiento de Sebastián (cuyo cadáver sería encontrado unos días después de su regreso).

b) Ni él, ni quien le acompañaba (otro coacusado) aciertan a dar una explicación convincente de su estancia allí esos días. Ofrecen variedad de versiones de una consistencia y fiabilidad muy escasas.

c) Una huella palmar suya aparece en la furgoneta de la víctima, usada para trasladarle a la cueva donde aparecería su cadáver.

d) Alquilará el día de los hechos un vehículo que precedía a la furgoneta donde fue conducida la víctima, vehículo que devolvió ese día, sin que se consiga adivinar el porqué de ese efímero alquiler, cuando durante las semanas anteriores habían dispuesto de otro coche (Opel).

e) En días anteriores (10 y 11 de marzo) y posteriores a los hechos aparece geolocalizado en la zona donde quedó abandonada la víctima, al igual que otros coacusados con los que mantenía conversaciones telefónicas. El móvil que permitió esa geolocalización dejó de ser usado justamente el 14 de marzo.

f) Sus antecedentes policiales revelan proclividad a hechos de morfología similar, precisamente en unión de otros de los aquí implicados (folios 813 y siguientes según la numeración rotulada en rojo).

g) Las lesiones en la mano de Mariano, su acompañante, son congruentes con golpes propinados a la víctima. Una testigo protegida apunta a aquél como autor de los hechos según confesión extra procesal a ella.

h) La semejanza con el retrato robot de la persona que la noche de los hechos entró en un Bar para pedir que llamasen a un taxi lo que es congruente con su carencia de móvil en ese momento (folios 486 y 487) es otro dato más.

Podría admitirse que el viaje vino motivado por otras causas que, por las razones que sea, desea mantener ocultas. También que la huella en la furgoneta fuese fruto de una desgraciada casualidad al apoyarse fortuitamente en algún momento de su estancia en la isla (necesariamente un día no muy lejano); o que el alquiler del coche fuese motivado por reclamárseles justamente el día del asesinato el otro vehículo. Aunque sea extremadamente inverosímil, incluso podríamos dar por bueno que, en realidad, el coche detectado era otro modelo muy parecido y que la policía equivocó su identificación a través de los fotogramas de ese vehículo, o su color (lo que no concuerda con los exhaustivos estudios realizados y obrantes en la causa folios 136, 503 y siguientes y 743). También que sea puro azar que abandonase la isla precisamente tras el fallecimiento de la víctima, así como que en esas mismas fechas se hubiesen desplazado allí otras personas vinculadas con él por episodios anteriores semejantes. O que la testigo protegida invente esa conversación inculpatoria no se sabe con qué objetivo, que relaciona a su acompañante con el crimen.

Pero cuando confluyen tantas casualidades, es no solo lógico y legítimo, sino obligado por virtud de elementales máximas de experiencia, considerar que ese cúmulo de coincidencias representa algo más que mala suerte o el producto de un fatal infortunio. Basta un mínimo de capacidad de análisis y una inteligencia media/baja para llegar a la certeza de que el panorama que resulta de ensamblar esas piezas sueltas de rompecabezas que dibujan una concreta imagen - participación en los hechos del recurrente- es algo más que una casualidad. Muchas casualidades acaban evocando causalidad.

Se ha acumulado una rica pluralidad de indicios. Algunos son indiscutibles. Sobre otros se cierne, según el recurrente, una posible duda. Pero ese margen muy escaso de error en algunos (ubicación exacta según posicionamiento del móvil; remota posibilidad de que se tratase de un coche muy parecido...) no lleva a apartarlos del cuadro probatorio. E, interrelacionados todos, forman una red suficientemente tupida como para que se sostenga sin agujero alguno la hipótesis que el Jurado tuvo por probada, descartándose como escasamente posibles otras no inculpatorias.

No es buena estrategia aislar cada uno de los indicios utilizados, para, desvinculados entre sí, negar que atomizados y separadamente tengan por sí fuerza convictiva. Las conclusiones del Jurado surgen de la contemplación conjunta de todos los elementos indiciarios recabados. El examen desagregado de la prueba que realiza tanto este recurrente como los restantes, es táctica dialéctica tan frecuente como infecunda en un motivo por presunción de inocencia.

La mejor o peor situación económica real de la víctima no incide en esa valoración probatoria. El Jurado -es cierto- describe como móvil el propósito de arrebatarle dinero, lo que explica perfectamente la forma de actuar. También esa idea encaja con los antecedentes policiales de los acusados (folios 813 y ss) y se ajusta a las manifestaciones de la testigo protegida. Y es que lo decisivo para sentar esa conclusión no es la real situación financiera del finado, sino la creencia que pudieran tener los actores sobre ese extremo, aunque fuese equivocada. Podían estar erróneamente convencidos de que guardaba fondos procedentes de operaciones de tráfico de drogas (la experiencia demuestra que cuando se aborta una operación de tráfico de drogas los partícipes, especialmente los situados en los escalones más altos, han realizado ya otras que nunca llegarán a descubrirse, pero de las que quedan como rastro importantes incrementos patrimoniales que en ocasiones permiten una condena adicional por blanqueo de capitales).

TERCERO.- La prueba indiciaria o indirecta es también prueba. Como guía para evocar esa doctrina puede servirnos la STC 133/2014, de 22 de julio, -luego citada en la STC 146/2014-. La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).

Leemos en la reseñada sentencia:

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)" (FJ 23)".

"Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC 15/2014, de 30 de enero, se afirma "que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos" ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13) (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero, se establece que nuestro parámetro de control "respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril, FJ 5)" (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC 126/2011, FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre, 70/2007, de 16 de abril, 104/2006, de 3 de abril, 296/2005, de 21 de noviembre, 263/2005, de 24 de octubre, y 145/2005, de 6 de junio."

"Por último, como establece la STC 148/2009, de 15 de junio, "también se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio, FJ 2)".

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)." (énfasis añadido) .

Los datos objetivos manejados permiten formar una granítica convicción sobre la participación del acusado en el fallecimiento de Mariano, resultando indiferente -autoría conjunta- cuál fuese su concreta intervención, desde el momento en que se presenta el hecho como una acción asumida por todos y llevada a cabo de consuno por todos.

B) Recurso de Íñigo

CUARTO.- Como el anterior, este recurso viene integrado por dos motivos. Y, como sucedía también en el anterior, ambos motivos son refundibles en uno por presunción de inocencia (el primero). El segundo, encauzado a través del art. 849.2º encierra un argumentario ajeno en todo a la prueba documental que requiere ese precepto procesal. Constituye únicamente una coda, refuerzo o complemento del primer motivo.

Partimos de lo razonado al hilo del anterior recurso sobre prueba indiciaria. Respecto de este recurrente tenemos, además de los elementos ya reseñados, que se le localiza por el móvil en la misma zona, aproximadamente, en el horario en que se produjo el hecho; que los días anteriores mantuvo conversaciones con algunos de los demás intervinientes (acepta que se vio esos días con algunos, lo que permite conectar a este acusado con los indicios que inculpan a los restantes); que había coincidido en prisión con la víctima, lo que convierte en hipótesis plausible que tuviese conocimiento de sus circunstancias; y que había participado en hechos similares a los planeados en compañía de algunos de los otros acusados.

En verdad, podríamos admitir que se encontrase en aquella zona justamente ese día a esas horas para celebrar un cumpleaños en casa de una amiga (aunque el horario hace desconfiar poderosamente de esa versión); que se hubiera podido producir un error en la geolocalización (¿respecto de todos?); que constituyan una casualidad sus vinculaciones con los demás acusados y sus múltiples detenciones conjuntas por hechos de similar morfología y que, en efecto, las llamadas entre ellos fuesen fruto exclusivamente de esas relaciones previas y no señal de estar preparando conjuntamente los hechos. Pero, observados conjuntamente, se infiere sin margen de error que la única hipótesis que dota de coherencia a ese conjunto de elementos recabados es la que dio por probada el jurado.

C) Recursos de Mariano, Melchor y Lorenzo.

QUINTO.- La similitud de estructura y contenido de estos recursos aconseja su tratamiento conjunto.

Aunque formalmente se articulen los recursos en cuatro motivos; algunos aparecen divididos en submotivos. Por lo demás, se mezclan cauces casacionales: los motivos articulados por infracción de ley ( art. 849.1º LECrim) no son propiamente tales, pues si cuestionan la calificación jurídico penal, no lo hacen desde el hecho probado, sino previa impugnación de varias de las conclusiones probatorias del Jurado. No es viable ese planteamiento desde la perspectiva del art. 849.1º, lo que, en rigor, debiera llevar a acordar la inadmisión ( art. 884.3º). No obstante, el art. 11.3 LOPJ aconseja cierta indulgencia con tales desviaciones procesales. Examinaremos esos motivos desde la perspectiva de la presunción de inocencia que, por cierto, aflorará luego en otro motivo diferente, pero unificable.

SEXTO.- Primeramente, y bajo ese ropaje procesal (infracción de ley del art. 849.1º por aplicación indebida de un precepto penal) tratan de desvirtuar el delito de detención ilegal por el que vienen condenados, transitando de forma continua por temas probatorios: no habría quedado esclarecido cuándo se le inmovilizaron manos y tobillos con grilletes; no se sabe si ambas acciones fueron simultáneas; se ignora cuándo murió la víctima y si pudo haber fallecido antes de ser llevado a la cueva donde se encontró el cadáver.

Pese a esa retórica defensiva, la conclusión del jurado relativa a la base fáctica del delito de detención ilegal es congruente y sólida. No se engrilleta a un cadáver. Inmovilizar a alguien en manos y pies constituye detención ilegal aunque no sea desplazado de lugar, lo que en este caso es, por otra parte, hipótesis inasumible. Aunque fuese así, (inmovilización sin traslado) se habría producido un delito de detención ilegal.

En otro orden de cosas, que el vehículo que acompañaba a la Pik Up, precediéndolo, fuese el alquilado por el coacusado, es algo que encaja perfectamente con las demás piezas. Sería mucha casualidad que ese coche fuese otro distinto que, justamente, coincidiese en forma y color y apariencia con el alquilado por el coacusado y que, además, por azar, se encontrase en la zona donde fue visto. Como es igualmente descartable que no fuesen coordinados ambos vehículos sino que la secuencia respondiese a la imposibilidad de adelantamiento como se trata inútilmente de justificar en los recursos.

Descienden los recurrentes a puntos de detalle en su argumentación probatoria (posibilidades de dejar una huella en la furgoneta por casualidad, razones del viaje de algunos de los acusados, posible contaminación de la furgoneta que desvirtuase la prueba dactiloscópica,...) que desbordan el ámbito de lo que estamos habilitados a fiscalizar en casación. Y la prueba indiciaria, en valoración efectuada por el Jurado y razonada y secundada luego por el Magistrado Presidente y la Sala de apelación, muestra claramente que se produjo una privación de libertad de la víctima al inmovilizarle con grilletes (la detención, así, estaría ya consumada) y que fue desplazado en esas condiciones a otro lugar donde aparecería ya cadáver unos días después.

SÉPTIMO.- En cuanto al asesinato, delito al que se refiere el segundo apartado de ese primer motivo, se intenta reconducir la calificación a un delito de homicidio, por la misma vía, de negar que concurra prueba concluyente del carácter sorpresivo del abordaje inicial, lo que, por otra parte, vendría contrarrestado por el hecho de que la víctima pudo oponer cierta defensa valiéndose de una barra, según se viene a admitir.

Pero es que, aún asumiendo a efectos dialécticos la tesis de los recurrentes, no es solo que ya concurriría un evidente abuso de superioridad (cuyos efectos agravatorios, en todo caso, tendrían menor intensidad), sino, sobre todo, que no se podría negar el asesinato. Resulta más que razonable pensar que si se pusieron los grilletes en las manos y pies del agredido sería porque en ese momento estaba vivo y con capacidad de movimiento. Luego se produjo un desplazamiento. Pues bien, acabar con la vida de quien se encuentra en esa situación es necesariamente asesinato. La alevosía es inherente a esa acción. Entre el abordaje inicial y el momento de la muerte se habría producido una solución de continuidad que, aún en la hipótesis que sostienen los recurrentes, permitiría hablar de alevosía; una alevosía no inicial, pero sí sobrevenida y apreciable en la medida en que se produce una cesura en la secuencia.

Es indiferente a esos efectos que fuese golpeado en la cueva, o que todos los golpes determinantes del posterior fallecimiento se produjesen antes. Deducida la presencia de los acusados por la zona en esos momentos y demostrada su actuación coordinada, podemos desdeñar la labor de determinar quién o quiénes fueron los encargados de arrastrar a la víctima o dejarla en la cueva materialmente y quiénes, por ejemplo, pudieron quedar en alerta para no verse sorprendidos en esas tareas. Lo justifica con argumentos sobrados la bien elaborada sentencia del Magistrado Presidente (Fundamento de Derecho Séptimo).

Otros temas como el móvil económico o la identidad de los agresores, o la geolocalización, han sido ya abordados. Nos remitimos a lo dicho.

En cuanto al ensañamiento apreciado en la sentencia de instancia; no cabe duda a la vista de las heridas detectadas en el cadáver y causadas en vida.

"De acuerdo con reiterada doctrina, -leemos en la STS 81/2021, de 2 de febrero- su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento". También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre, en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico".

OCTAVO.- El delito de organización criminal por el que vienen condenados constituye el último punto abordado en este motivo primero de contenido triple. Se reiteran argumentos, que, en gran parte, ya han sido contestados.

Este delito se integra por la unión de varias personas concertadas para cometer delitos (no un único delito, sino delitos) con vocación de una mínima estabilidad o permanencia en el tiempo. No basta la cooperación en el delito principal objeto de enjuiciamiento; es imprescindible la confabulación y concertación para perpetrar una pluralidad de infracciones penales.

El delito de organización criminal no se producirá cuando, por muy planificada y protocolizada que esté, se lleva a cabo una única acción criminal por un grupo de personas que se coordinan entre sí con ese exclusivo objetivo. Pieza clave del delito del art. 570 bis es la vocación de permanencia en el tiempo y el acuerdo de perpetrar conjuntamente sucesivas acciones delictivas.

Aquí, en consecuencia, lo determinante no son los hechos enjuiciados, sino escudriñar si los acusados mantenían entre ellos unas relaciones estables -o pretendían mantenerlas-, con el fin de cometer delitos de forma conjunta y coordinada. Sin duda los hechos enjuiciados evocan planificación, preparación, actuación coordinada, asunción de distintas funciones, reparto de roles... Pero no estaríamos ante el delito de organización criminal si esa acción criminal fuese el único objetivo propuesto por ese grupo.

Que no se limitó esa conjunción a estos hechos es circunstancia que salta a la vista examinando el informe de los folios 813 y siguientes cuyo contenido aflora de nuevo en un informe posterior (en concreto, páginas 933 y siguientes). Es obvio que con cierta persistencia en el tiempo se conciertan no siempre los mismos, pero sí buena parte de ellos y a veces con terceros, para la realización de hechos similares.

Respecto del acusado Mariano, aunque en concreto solo aparecerá implicado en otros hechos junto con Jorge y Lorenzo, se infiere fácilmente su implicación en el grupo del papel desplegado en la actuación ahora enjuiciada y algunos otros datos que se extraen de esos informes.

Todos los elementos del tipo del art. 570 bis CP están cubiertos. Resulta aplicable su párrafo 3. Podríamos debatir si el uso de un GPS puede considerarse medio tecnológico avanzado en el sentido del art. 570 bis.2.c). Pero no solo no es errada esa catalogación sino, sobre todo, la discusión será escasamente fructífera pues, al margen de ello, hay motivos legales que impiden bajar de la mitad superior de la pena (art. 570 bis.3) y razones suficientes sin recurrir a tal elemento para considerar ajustada y proporcionada la imposición de la pena en su extensión máxima en decisión que es justificada sobradamente por el Magistrado-Presidente.

NOVENO.- Por fin, de forma muy lacónica, se protesta por la responsabilidad civil. De una parte, arguyen que si no han participado en los hechos no sería procedente. Si aceptásemos la primera premisa (no son autores) no habría inconveniente en secundar la consecuencia. Pero es que han sido legítimamente considerados coautores.

En cuanto a la cuantía, en otro orden de cosas, piden su reducción apuntando que el Ministerio Público reclamó una cantidad inferior. Eso no es razón para rebajar el monto fijado por el Magistrado Presidente. Las indemnizaciones están concretadas de forma ponderada atendiendo a la pluralidad de perjudicados y usando como guía orientativa el baremo, incrementando de forma prudencial las cifras resultantes atendiendo al carácter doloso del fallecimiento.

DÉCIMO.- También este bloque de tres recurrentes se agarra al art. 849.2 LECrim para introducir una pretensión ajena a esa causal de casación, en tanto, aunque se cita prueba documental (acta de levantamiento de cadáver, autopsia, algunas diligencias policiales), no se apoya en elementos respecto de los que pueda predicarse literosuficiencia. Los documentos se convierten en mera excusa para desarrollar argumentos conectados con la presunción de inocencia. No se usan los documentos para acreditar, sino para debilitar algunos razonamientos probatorios.

El art. 849.2º LECrim sirve exclusivamente para introducir certezas (documentos que acreditan sin género de duda algún extremo), y no para sembrar dudas sobre otros elementos probatorios. Esto segundo es lo que intentan los recurrentes, reiterando, por otra parte, párrafos enteros y argumentos que aparecían en motivos anteriores; así como otros muchos que podrían tener cierto sentido en el debate en la instancia pero están fuera de lugar en sede casacional (como los hipotéticos motivos de incredibilidad de testigos protegidos)

UNDÉCIMO.- Aparece la presunción de inocencia ya claramente identificada como tal en el motivo tercero.

La batería de indicios que sustentan la convicción de culpabilidad de cada uno de estos tres acusados aparece conectada con los elementos apuntados respecto de los otros dos condenados.

Lorenzo guarda vinculación con los acusados Mariano, Melchor y Jorge en otras diligencias todavía en trámite, así como en algunas que finalizaron con sentencia absolutoria. También ha padecido en diversas fechas detenciones conjuntas con todos o algunos de ellos con ocasión de hechos similares.

El posicionamiento de sus terminales es también elocuente, como sucede con los anteriores recurrentes.

Las relaciones entre todos hacen que sean proyectables a estos tres recurrentes los indicios que han quedado resaltados al refutar los recursos anteriores. A través de esas vinculaciones aquellos elementos se convierten también en indicios que avalan la participación de estos otros de forma indirecta. Si Melchor a instancia de Lorenzo se encarga de recoger a su llegada a la isla a Jorge y Mariano y los ayuda a alojarse, y Mariano se desplaza junto con Jorge, los elementos que incriminan a éste indirectamente apuntan a los demás. Las frecuentes llamadas entre todos y su localización en la zona de la cueva en días anteriores y posteriores acrecientan el material indiciario. Las declaraciones de dos testigos protegidos que incriminan a Mariano (destacando sus lesiones y sus detallados comentarios), a su vez, adquieren el rango de prueba indirecta de aquéllos con los que se relacionó en su estancia en la isla.

Podemos remitirnos a la extensa y detallada exposición que vierte en su sentencia el Magistrado-Presidente guardando fidelidad a la motivación del jurado, para avalar la solidez de la base probatoria sobre la que el jurado asentó su convicción. Hay prueba concluyente de la participación de todos y cada uno de los tres recurrentes en los hechos.

DUODÉCIMO.- La queja por no haber podido disponer de las grabaciones del juicio oral para formalizar los recursos ha quedado vacía de contenido, en tanto la supuesta deficiencia ha sido subsanada en casación otorgando a los recurrentes un plazo adicional para complementar sus recursos previa entrega de las grabaciones.

Ha servido ese trámite tan solo para insistir en algo que ya estaba denunciado: un incidente acaecido durante la deliberación del jurado. En un momento dado se convocó a la audiencia prevista en el art. 57 LOTJ a instancia de uno de los jurados que, según la ley, no ha de ser necesariamente el portavoz. De hecho fue tal miembro del jurado quien al iniciarse la audiencia expresó las dificultades surgidas, no en cuanto al sentido del veredicto o la asunción o rechazo de cada una de las proposiciones, materia respecto de la que aseveró -e insistió- que tenían claridad absoluta, sino en cuanto a la forma de plasmar las decisiones adoptadas y su justificación, la extensión, etc...

Ciertamente la ley prevé que esa petición se haga por escrito y no verbalmente, como sucedió aquí. Es irregularidad menor y, desde luego, no determinante de una nulidad.

Igualmente es cierto que esa jurado aludió a algunas indicaciones de tipo formal recibidas a requerimiento con toda probabilidad de ellos. No es tampoco una actuación que guarde fidelidad a la legalidad; pero resultaría un dislate anudar a esa incidencia (con toda seguridad un recabar alguna aclaración menor del Letrado de la Administración de Justicia, que es la vía de comunicación, según la Ley, con el Magistrado-Presidente, que finalmente fue derivada a éste como ordena la misma ley) el drástico efecto de la invalidez de tan costoso proceso. Se trataría de una irregularidad sin esa trascendencia.

De un lado, porque al visionar la grabación y escuchar la exposición de la jurado queda meridianamente claro que en nada quedaba afectada la deliberación del jurado y la libertad de sus decisiones. Subrayó eso la jurado de forma explícita (tenemos claras las ideas; solo dudas de cómo exponerlas; no tenemos complicación ni problema alguno; tenemos un convencimiento claro...). Se trataba de cuestiones puramente formales que el Magistrado Presidente trató de solventar.

De otro, y no menos importante, ninguna de las partes hizo observación alguna ni recabó explicación sobre esa incidencia dando a entender que no consideraron relevante ni lo apuntado por la jurado, ni que esa petición de ampliación de instrucciones se hubiese transmitido vía oral y no a través de un escrito. Invitadas a ello, todas las partes declinaron hacer observación alguna.

El art. 884.5º LECrim, en disposición extensible a estos casos y reiterada para la apelación en la ley del Jurado, exige que los defectos formales sean objeto de una tempestiva protesta para luego poder hacerlos valer en casación. No es de recibo la actitud procesal de guardar un silencio estratégico para esgrimir el defecto solo si la decisión final es desfavorable a los propios intereses.

Además tal incidencia ni ha ocasionado indefensión alguna (no se hace el más mínimo esfuerzo por demostrarlo), ni es motivo legalmente previsto de casación. Elucubrar con una intromisión ilegítima en la deliberación tratando de condicionarla es pura fantasía carente del más mínimo respaldo indiciario, aunque de admisible alegación en lo que es el ejercicio del derecho defensa a través de todos los medios posibles, también aquellos tan huérfanos de consistencia como el presente.

DÉCIMO TERCERO.- Decir que la sentencia de apelación carece de motivación es otro alegato retórico sin fundamento. Cuando la sentencia de la instancia está tan bien fundada y lo alegado en los recursos no consigue desmontar la argumentación desplegada es técnica correcta, elegante e incluso la más adecuada muchas veces, remitirse a tal sentencia. Se puede hacer o reproduciendo sus pasajes más relevantes o por pura remisión. Eso no implica falta de motivación sino una motivación por remisión, o si se prefiere, por asunción de la ya vertida.

No hay razones para anular por esa razón la sentencia de apelación.

DÉCIMO CUARTO.- Finalmente se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de preguntas ( art. 850 LECrim).

Faltan los más elementales requisitos para entrar a conocer de este motivo: no se hizo valer en apelación convirtiéndose así en un inadmisible alegato per saltum, no se señalan las preguntas denegadas más que con una somerísima y ambigua indicación; ni se acredita que se formulase la oportuna protesta. Estas circunstancias nos dispensarían de mayor argumentación.

Las preguntas se dirigían a la testigo protegida 1. Su declaración se hizo muy premiosa en un primer intento como consecuencia de la incomodidad de utilizar el distorsionador de voz. Se tuvo que acudir a la fórmula de utilizar como intermediaria a la LAJ, recogiendo luego manuscritas sus manifestaciones (folios 617 y siguientes del rollo de Sala, donde no figuran las preguntas denegadas, ni mucho menos que se hiciese protesta por tal rechazo).

Las preguntas cuya supuesta denegación se denuncia desde luego carecen del carácter absolutamente indispensable para el enjuiciamiento que exige el art. 850 LECrim para que, por ese dato, un juicio de muchas horas y varias sesiones se anule. Pero es que, además, son preguntas muy accesorias (lugar donde reside -lo que, desde luego, amén de poco relevante no parece que fuese dato necesario de esclarecer-; tipo de relaciones con el acusado Mariano, pese a que la testigo manifestó rotundamente no guardar animadversión o ánimo de venganza respecto del mismo....) Cuando se denegó la pregunta referida a posibles procedimientos judiciales frente al citado acusado, la defensa no formuló protesta alguna (en actitud correcta: no tenía sentido insistir en ello a la vista de las explicaciones que dio el Magistrado Presidente para justificar el rechazo) (sesión de 21 de octubre de 2021). Tan solo se produce un rechazo explícito cuando, extemporáneamente en tanto ya había acabado el interrogatorio, se interesa formular una nueva pregunta, omitida en el turno propio, a través de la Presidencia, lo que este denegó. No se hizo constar la pregunta; y no se formuló protesta, amén de que el momento del interrogatorio para esa defensa ya estaba precluido (sesión del 21 de octubre 2021, minutos 12 y siguientes)

D) Recurso de Tamara.

DÉCIMO QUINTO.- El recurso de Tamara, de motivo único, da vueltas a la insuficiencia del material probatorio para sostener su condena como cómplice de delitos de asesinato y detención ilegal.

Hay que darle la razón: la prueba sobre la que el jurado edificó su convicción acerca de su culpabilidad es extremadamente frágil. Sus resultados son perfectamente compatibles con otras hipótesis alternativas no incriminatorias que darían explicación suficiente a los indicios que han llevado al jurado a afirmar su culpabilidad.

Las relaciones con uno de los otros condenados, su labor de intermediaria para que un experto pusiese en funcionamiento y explicase cómo manejar el GPS, supuestamente utilizado para seguir a la víctima, y unos mensajes de guasap con aquél, conformarían el conjunto indiciario que apuntaría a su culpabilidad.

La deducción carece de carácter suficientemente concluyente.

De prestarse a hacer la gestión para contactar con alguien que informase sobre el uso del GPS, a conocer el uso que iba a dársele y, más aún, llegar a imaginar que el plan podría abarcar el asesinato de una persona, media un trecho demasiado largo como para recorrerlo mediante una mera intuición, suposición o conjetura. Partiendo de que al GPS, en efecto, se le diese ese uso y no el indicado por esta recurrente y el coacusado (control de la cónyuge de éste para averiguar posibles infidelidades), es factible tanto que Lorenzo hiciese partícipe a Tamara de esa finalidad, como que no lo hiciese. No es la segunda hipótesis necesariamente más improbable. Incluso se revela como muy plausible en tanto es razonable pensar que quienes planifican un delito por elementales precauciones lo pondrán en conocimiento de cuantas menos personas, mejor: solo aquéllas que se presenten como estrictamente indispensable. Y no era el caso (aunque, desde luego, a la vista de las manifestaciones de la testigo protegido, hay razones para pensar que la discreción no es virtud especialmente predicable de Mariano).

Entra, por ello, dentro de lo razonablemente posible y admisible que Lorenzo no solo ocultase esa finalidad a Tamara, sino que le hiciese creer que la necesidad de ese mecanismo se dirigía a otros fines, como el aducido por ambos.

Los mensajes de WhatsApp que se detectaron en el móvil de Tamara, por otra parte, son ambiguos. Admiten múltiples interpretaciones compatibles con la ignorancia por parte de Tamara del plan llevado a cabo, lo que, por otra parte, resulta muy congruente con el hecho de que Tamara mostrase ante la policía, sin reticencia alguna su móvil, dejando que fuese explorado, y sabiendo que iban a aparecer esos mensajes.

No estamos, por tanto ante una única posible deducción racional que derive de esos magros indicios: hay otras hipótesis tan probables al menos, como la de culpabilidad. La prueba indiciaria carece, en consecuencia, de uno de sus requisitos esenciales para vertebrar una condena.

El recurso ha de ser estimado, determinando la necesidad de una segunda sentencia en la que se absolverá a Tamara de los delitos de que venía siendo acusada en calidad ce cómplice.

DÉCIMO SEXTO.- La estimación del recurso de Tamara lleva a declarar de oficio las costas causadas. El resto de los recurrentes habrá de cargar con las costas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim)