Sentencia Penal 659/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10281/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia núm. 446/2018, de 10 de julio, por la que condenó a D. Martin como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, sobre menor de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta y como autor responsable de un delito de agresión sexual sobre menor de trece años, a la pena de trece años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, imponiéndosele igualmente la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años a cumplir con posterioridad a las penas de prisión.

En la misma sentencia fue condenado como autor de un delito de exhibición de material pornográfico entre menores, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 26 de enero de 2023, acordando no haber lugar a la revisión de la citada sentencia.

Contra esta última resolución recurre en casación la representación procesal de D. Martin.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 2.2 CP, y de la Disposición Final Cuarta de la Ley 10/2022, y su artículo 181.1, 2 y 3, por el que se procede a la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Sin desarrollar el motivo, se limita a señalar que las penas que le fueron impuestas, consistentes en 15 años de prisión por un delito continuado de agresión sexual sobre menor de trece años, y de 13 años y seis meses de prisión por un delito de agresión sexual sobre menor de 13 años, deben ser revisadas, debiendo serle impuesta la pena de prisión de 10 años por cada uno de los delitos de agresión sexual por el que ha resultado condenado.

TERCERO.- 1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, los hechos ejecutados en relación a Alicia eran constitutivos de delito continuado de agresión sexual con víctima menor de trece años, utilizando violencia, con acceso carnal y prevalimiento, sancionados en el art. 183.1, 2, 3 y 4 d) CP con pena de prisión de 13 años 6 meses y 1 día a 15 años. Al ser el delito continuado, la pena imponible era de 14 años, 3 meses y 1 día a 15 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, 18 años y 9 meses, por aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 CP. La no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, permitía recorrer la pena en toda su extensión en atención a las circunstancias del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 66.1.6ª CP).

En relación con Candelaria, los hechos fueron calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual sobre menor de trece años, previsto y penado en el art. 183.1, 2, 3 y 4 d) CP, con pena de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años. Igualmente, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena podía ser impuesta en toda su extensión en atención a las circunstancias del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 66.1.6ª CP).

De acuerdo con la redacción de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos, respecto a Alicia, de un delito comprendido en el art. art. 181.1, 2, 3 y 4 e) CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 12 años 6 meses y 1 día a 15 años. Al ser el delito continuado, la pena imponible era de 13 años, 9 meses y 1 día a 15 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, 18 años y 9 meses, por aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 CP. La no concurrencia de circunstancias, igualmente permitía recorrer la pena en toda su extensión en atención a las circunstancias del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 66.1.6ª CP).

Los hechos cometidos sobre Candelaria en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, serían sancionados conforme a lo dispuesto en el art. 181.1, 2, 3 y 4 e) CP con pena de prisión de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años. Nuevamente, la no concurrencia de circunstancias, igualmente permitía recorrer la pena en toda su extensión en atención a las circunstancias del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 66.1.6ª CP).

Igualmente le correspondería la imposición de las penas y medidas de seguridad previstas en el art. 192 CP.

2. El Tribunal de enjuiciamiento, en la determinación de la pena por los hechos relativos a la persona de Alicia, que puso en su extensión máxima de 15 años, sin acudir a la mitad inferior de la pena superior, tomó en consideración que "el mínimo imponible (por tratarse de un delito continuado y por la aplicación del tipo agravado de prevalimiento) ya es de catorce años y tres meses de prisión y se han absorbido en un único delito dos agresiones sexuales con acceso carnal y dos agresiones (o una agresión y un abuso) sin acceso carnal".

En relación al delito de agresión sexual del que fue víctima Candelaria explicó el Tribunal que "se impone la pena en el mínimo legal de trece años y seis meses de prisión (por la concurrencia del prevalimiento), al no haberse aportado razones que justifiquen una penalidad superior".

El órgano de revisión no ha considerado adecuado revisar las penas impuestas, explicando que "para el delito continuado de agresión sexual, se impuso al penado la pena de prisión máxima imponible por las razones que se exponen en la sentencia que encabeza esta Ejecutoria.

Manteniéndose el mismo máximo legal tras la Ley Orgánica 8/2022, no cabe modificación alguna de la pena impuesta, tal y como para un supuesto similar ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-11-2022, rec. 10018/2022, nº 927/2022 , dado que "no habiendo sido modificado por la Ley Orgánica 10/2022 , el límite máximo legalmente previsto para la sanción de estas conductas, --límite máximo que resolvió imponer, de manera fundada, el órgano de primera instancia, y respaldó el Tribunal Superior--, la nueva regulación legal no puede, en este caso concreto, considerarse más favorable para el acusado".

En lo que concierne al delito de agresión sexual, el marco penológico sí ha sido modificado, de tal forma que de conformidad con lo dispuesto en el art. 181.1 , 2 , 3 y 4 e) del Código penal la pena a imponer sería de doce años y seis meses a quince años de prisión.

Podría estimarse que resulta más favorable para el penado esa nueva legislación, en especial porque en la sentencia tan solo se dijo respecto de dicho delito que "se impone la pena en el mínimo legal de trece años y seis meses de prisión (por la concurrencia del prevalimiento), al no haberse aportado razones que justifiquen una penalidad superior".

Ahora bien, no puede desconocerse que la comparación entre ese nuevo marco penológico y el vigente en la fecha de los hechos debe valorar igualmente una modificación relevante en la descripción de los tipos penales. En efecto, en el art. 183 del Código penal vigente en la fecha de los hechos la víctima de las agresiones o abusos debía ser menor de trece años de edad, mientras que en el texto aprobado por la Ley Orgánica 8/2022 la víctima debe ser menor de dieciséisaños de edad (límite de edad que fue modificado por la Ley Orgánica 1/2015).

De este modo, la edad de la víctima de la agresión por la que ha sido condenado el penado se encuentra ahora muy por debajo del límite de edad que determinaba el tipo penal por el que se le condenó.

Siendo evidente que cuanto menor es la edad de la víctima de una agresión sexual mayor es el desvalor de la conducta del agresor, no puede aceptarse que la sanción mínima impuesta entonces para esa conducta deba convertirse sin más consideraciones en el nuevo mínimo legal.

Por el contrario, atendiendo precisamente a esa edad inferior a los trece años de la víctima de la agresión, se estima razonable mantener la pena de trece años y seis meses de prisión que, dentro de la mitad inferior de la pena imponible (de doce años y seis meses a quince años de prisión), tiene en cuenta ese mayor desvalor de los hechos derivado de la menor edad de la víctima del delito.

En realidad, si se tiene en cuenta que en el momento de sufrir la agresión la menor tenía 6 años de edad (tal y como se desprende del relato de hechos probados de la sentencia), la procedencia y proporcionalidad de la pena impuesta en su momento es indiscutible incluso a la vista del nuevo marco penológico".

3. A la vista de lo expuesto, resulta que nos encontramos con la descripción de unas conductas que coinciden en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionadas en la LO 10/2022 con una pena inferior (en este caso por rebajar el suelo). No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

De esta forma, en relación a Alicia, el Tribunal que dictó la sentencia ejecutoria, manifestó expresamente su decisión de imponer la pena en el máximo de 15 años, y lo hizo de manera razonada y fundada. Entendió que esa era la pena que correspondía a la infracción cometida. La modificación posterior del límite inferior no afecta por tanto a la decisión del Tribunal, quien pudiendo imponer pena menor conforme a la anterior legislación, no lo hizo. Y ese máximo no ha variado, sigue siendo de 15 años.

En definitiva, la decisión adoptada por el auto que rechaza revisar la sentencia respecto a la menor Alicia es ajustado a derecho, ya que la pena impuesta en la ejecutoria atiende a criterios de proporcionalidad conforme a la Ley Orgánica 10/2022, sin infracción de las normas generales de aplicación de las penas prevista por los arts. 61 a 72 CP.

En lo que concierne a los hechos perpetrados en la persona de Candelaria, la pena de prisión impuesta a D. Martin lo fue en su mínima extensión de 13 años y 6 meses.

El hecho de que la edad de la víctima de la agresión por la que ha sido condenado el penado (7 años, según el hecho probado) se encuentre ahora muy por debajo del límite de edad que determinaba el tipo penal por el que se le condenó, lo único que significa es que el legislador ha mantenido la elevación de la edad del consentimiento sexual de los 13 a los 16 años, introducida con la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, adecuando con ello nuestra legislación a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y mejorando de esta forma la protección de los menores, como así se expresa en el preámbulo de la citada ley. La agresión sexual perpetrada sobre una niña de 7 años es muy grave, pero no lo es más porque el legislador haya ampliado la edad del consentimiento sexual. De hecho, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, pese a elevar la edad del consentimiento sexual en el sentido expuesto, mantuvo el marco penológico aplicable conforme la anterior legislación, tanto para el tipo básico como para los tipos agravados.

Así pues, en nuestro caso, los elementos valorativos expuestos en la sentencia ejecutoria, llevaron al Tribunal a imponer al acusado pena de 13 años y 6 meses, mínima pena que corresponde al delito continuado de agresión sexual anteriormente definido, como así lo expresa explícitamente el órgano sentenciador.

Por ello, como señalábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 566/2023 de 7 de julio, continuar imponiendo una pena de 13 años y 6 meses de prisión años de prisión, próxima a la mitad de todo el recorrido posible de la pena, cuando en su día se impuso en su extensión mínima, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad. Y además, cuando se utiliza la franja mínima, tampoco podemos hacer entrada a este criterio de la proporcionalidad, pues existe otro que es el de acomodación al criterio judicial expresado en su día por los jueces del fallo revisable, que es el que debe prevalecer sobre todo lo demás.

Ello no obstante, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determinaría la aplicación de lo dispuesto en el art. 192 CP conforme a la redacción dada por la citada ley. Tal precepto obligaría a imponer al penado medidas como la libertad vigilada e inhabilitación para determinadas actividades.

Igualmente, el art. 76 CP establece un límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena, que, en el caso analizado, se sitúa en veinte años, tanto en la legislación vigente en el momento de los hechos (LO 5/2010) como en la LO 10/2022). Y tal límite no se va a ver alterado, aunque rebajemos en un año la pena impuesta al penado por el delito de agresión sexual cometido en la persona de la menor Candelaria (de 13 años, 6 meses y 1 día de prisión a 12 años, 6 meses y 1 día de prisión).

En consecuencia, la revisión de esta pena, en el sentido interesado por el penado, redundaría en un perjuicio para el mismo, pues junto al cumplimiento efectivo de veinte años de prisión, se le impondrían otras penas y medidas ( art. 192 CP) que ahora no pesan sobre él.

Procede por ello la desestimación del recurso formulado por D. Martin.

CUARTO.- La desestimación del recurso formulado por D. Martin, conlleva la imposición a éste de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.