Sentencia Penal 855/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6757/2021 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación del acusado Elias contra sentencia de fecha 27 de octubre de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

SEGUNDO.- ÚNICO.- Al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 183.1º y 3º y 14.1 del Código Penal.

Se articula el motivo único por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

En consecuencia, y dado que se articula por la vía del error iuris el motivo hay que señalar cuáles fueron los hechos probados que constan en la sentencia que ha sido confirmada por el TSJ:

"El acusado Elias, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1987, en NUM001, natural de Marruecos, con antecedentes penales no computables, residente en DIRECCION000, el día 26 de junio de 2018 conoció a Hernan, nacido el NUM002-2003, y a Iván, nacido el NUM003-1999, ambos de Zaragoza, que estaban de vacaciones y se fueron a la pista de skate park donde se encontraron con una amiga de Hernan, Bárbara, de 13 años de edad en cuanto nacida el NUM004-2005. A continuación fueron al parking del edificio donde vivía Bárbara, sito en CALLE000 NUM006, a jugar a la pelota, subiendo después al domicilio de Bárbara a beber agua y, estando en el comedor, Bárbara les enseñó una caja de preservativos, sacando uno, y mirando a Iván que le preguntó la edad y dijo no quería tener ningún problema, que tenía 13 años de edad, cogiendo Bárbara de la mano a Elias y yendo a la habitación, cerrando la puerta. Una vez en su interior Bárbara se bajó los pantalones y quitó la camiseta y Elias se bajó los pantalones y se tocó los genitales, tumbándose la menor boca abajo y acto seguido, y con su consentimiento, Elias la penetró vaginalmente. Pasados unos minutos, Hernan tocó a la puerta de la habitación diciendo que tenían que marcharse y subiéndose los pantalones Elias, abandonando los tres el domicilio."

Ante estos hechos probados la Audiencia Provincial señaló al respecto que "Los hechos declarados probados con legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, con acceso carnal por vía vaginal, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal".

Y en la razón del proceso de subsunción añade que:

"Dicho delito se conforma por un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, en este caso los tocamientos y el acceso carnal por vía vaginal, hecho este que justifica la aplicación del subtipo agravado previsto en el apartado 3 del citado artículo; y de un elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los actos de contenido sexual que se ejecuten sobre menores de dieciséis años, cual es el caso de Bárbara, de 13 años. Y es que por razón de esta minoría de edad nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, de modo que resulta irrelevante el consentimiento de aquella en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste ( STS 2 de mayo de 2006 )."

Con ello, nos situamos en los siguientes datos:

a.- Acceso carnal con menor de 16 años de edad.

b.- Irrelevancia del consentimiento de la menor.

c.- El acceso carnal nos lleva a la aplicación del precepto aplicable a la fecha de los hechos del art. 183.3 CP sin violencia o intimidación que lleva al apartado 1º.

Ello llevó al tribunal de instancia a aplicar la pena de a la pena de ocho años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y accesorias y medidas.

Pues bien, pese a articular el motivo por la vía de infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM el recurrente plantea en su recurso cuestiones atinentes a la valoración de la prueba, las cuales, como sostiene el Fiscal, deben ser absolutamente desestimadas de plano por resultar inviable el planteamiento de cuestiones atinentes a valoración de prueba ante un único motivo que gira sobre error iuris ex art. 849.1 LECRIM, y vistos los hechos probados hay que indicar, ya de salida, la correcta subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena tipificados al momento de los hechos en el art. 183.1. y 3 CP por recogerse un acceso carnal sin violencia con menor de 16 años de edad.

El recurrente incide en que no hubo penetración, pero con el cauce elegido del art. 849.1 LECRIM reiteramos que consta en los hechos probados que Bárbara se bajó los pantalones y quitó la camiseta y Elias se bajó los pantalones y se tocó los genitales, tumbándose la menor boca abajo y acto seguido, y con su consentimiento, Elias la penetró vaginalmente.

Resulta incontestable que hubo penetración. Consta en los hechos probados y el cauce elegido por el recurrente hace inaplicable el debate sobre la valoración de la prueba.

Expone a continuación la queja del conocimiento de la edad de la menor, cuando consta en los hechos probados que estando en el comedor, Bárbara les enseñó una caja de preservativos, sacando uno, y mirando a Iván que le preguntó la edad y dijo no quería tener ningún problema, que tenía 13 años de edad, cogiendo Bárbara de la mano a Elias y yendo a la habitación, cerrando la puerta.

Es evidente que consta el conocimiento de la edad, y además con una relevante diferencia en torno al límite de la misma situada en los 16 años y los 13 de la menor.

Resulta inviable, por ello, que el recurrente pretenda introducir un motivo de presunción de inocencia en el motivo único que plantea que lo es por infracción de ley, lo que metodológica y procesalmente es inadmisible, ya que no respeta el resultado de hechos probados que admite dos datos:

1.- Que hubo penetración.

2.- Que conocía la menor edad de la víctima.

A partir de ahí el recurrente elabora una queja sobre la existencia de error en la valoración de la prueba planteando que no hubo penetración según resulta de la versión de víctima y acusado y que concurría un error vencible en cuanto a la edad de la menor.

En consecuencia, de salida, el planteamiento del recurso y del motivo debe dar lugar, como hemos apuntado, a la desestimación del recurso, ya que el planteamiento del error iuris da lugar a la desestimación del mismo, por cuanto está correctamente conformado el proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena del art. 183.1 y 3 CP.

En cualquier caso, aunque se apele a la vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, que, insistimos, es inviable articularlo en el motivo único que se ejercita por la vía del art. 849.1 LECRIM recordemos que ha existido ya recurso de apelación resuelto por el TSJ.

Por ello, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado ya las pruebas. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Ante ello, el TSJ señala sobre la cuestión atinente al conocimiento de la edad, descartado el recurso planteado, que:

"La sentencia apelada dice sobre este punto: "El acusado sabía que la menor tenía 13 años, porque ella lo dijo, Hernan y Iván lo sabían, Hernan tenía 14 años de edad y ella era menor, y Iván se lo pregunto en el comedor y dijo que no quería mantener relaciones sexuales porque ella tenía 13 años, y el acusado estaba presente en el comedor, la edad de Bárbara salió a relucir en varias ocasiones, ella la dijo, Iván se lo preguntó aunque él manifiesta no haberlo escuchado, pero claramente había diferencia de apariencia física y mental, todavía faltaban tres años para dieciséis, acababa de cumplir los 13 años, se veía claramente era menor de 16 años. Hernan tenía 14 años y ella era menor que él, el acusado claramente podía apreciar la corta edad de Bárbara pues había 17 años de diferencia de edad con él. Las facultades mentales de cada uno son diferentes. Incluso cuando se van del domicilio, Iván manifiesta que el acusado dijo que no hizo nada porque era demasiado pequeña, también Elias reconoce que se fue porque no quería líos, y vio como los otros dos chicos no aceptaron sus proposiciones."

Resultaba evidente la edad de la menor, o, al menos, que se trataba de una menor de 16 años y la diferencia de edad notable que existía, pese a lo cual el recurrente tuvo acceso carnal con ella, siendo el consentimiento irrelevante.

Con ello, en el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el TSJ en su sentencia se evidencia que este proceso concurre y que se expone de forma racional el análisis llevado a cabo en cuanto a la prueba tenida en cuenta, y, así, se expone que:

"Tras el visionado del acto del juicio oral se alcanza la conclusión de que la valoración realizada por el tribunal de primera instancia está ajustado a la lógica vulgar y a la común experiencia, pues ante todo la menor denunciante manifestó que dijo en presencia del acusado y de los otros dos chicos que iban con ellos que hacía seis días que había cumplido 13 años; además, los dos chicos, que presenciaron cómo la menor les mostraba una caja de preservativos y parecía insinuar que no le importaría tener una relación sexual, haciendo bromas todos ellos sobre los preservativos, declinaron tener relación sexual con la menor dada su corta edad, cosa que expresaron en presencia del acusado; y fue entonces cuando la menor se insinuó al acusado y éste aceptó irse con ella a una habitación en donde tuvieron la relación sexual objeto de enjuiciamiento, siendo de resaltar que, cuando esa relación sexual se hubo producido, el acusado comentó a los dos chicos que en realidad no había hecho nada con ella debido a que era pequeña. De todo lo cual se infiere que no hay el menor atisbo de duda acerca de que el acusado sabía que la denunciante era menor de edad, y pese a eso decidió mantener con ella una relación sexual que constituye el delito por el que ha sido condenado. Por lo que la valoración realizada por la sentencia impugnada sobre este punto concreto es ajustada a sentido y acorde con la lógica usual y con la experiencia común, sin que quepa tildarla de arbitraria, absurda, caprichosa o inconsistente, lo que obliga a desestimar este motivo del recurso."

Con ello, el TSJ ha visionado el juicio oral y se ha apreciado la prueba practicada y el cotejo con la valoración llevada a cabo por el tribunal de instancia, siendo correcta y acertada la valoración llevada a cabo en cuanto al conocimiento del recurrente de la menor edad de la víctima, aspecto que cuestiona ahora.

Nos encontramos, así, ante una menor de 16 años y tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 se ha establecido una presunción "iuris et de iure" que implica que dicha menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, con la única excepción del supuesto contemplado en el art. 183 quater, que no es de aplicación al caso enjuiciado además de la diferencia de edad existente. No puede olvidarse que a la fecha de los hechos el procesado contaba con 30 años y la menor recién cumplida los 13 años, diferencia de edad que descarta, per se, la proximidad a la menor por grado de desarrollo y madurez.

No cabe apelar a la tesis del error ex art. 14 CP en casos tan evidentes como el que ahora nos ocupa en donde ha quedado probado el conocimiento de la menor edad, consta en los hechos probados, ha sido valorada la prueba debidamente en este punto por el tribunal de instancia, y dada debida contestación por el TSJ ante el recurso de apelación planteado.

Hay que recordar lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 930/2022 de 30 Nov. 2022, Rec. 2811/2020:

"El acceso sexual con menores de edad es hecho sancionado en el CP en la protección de los menores frente a actos sexuales sobre ellos realizados por mayores de edad y que se contempla, precisamente, en la propia garantía y protección de los menores como víctimas frente a los ataques frente a ellos realizados como reflejó claramente la LO 8/2021, de 4 de Junio, de protección de la infancia."

Sobre la cuestión atinente al error hemos tratado también en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 478/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 10205/2019 donde se añade que:

"La teoría del "desconocimiento interesado" por el autor de la edad de la menor en los delitos sexuales.

El "desconocimiento interesado" no es cauce para exonerar su conducta cuando contaba con 39 años y altera su edad para conseguir el fin pretendido. Alegar desconocer la edad cuando es evidente que se conoce, y así consta probado no le exonera de su responsabilidad. El autor no puede ampararse en una mera mención acerca de que no sabía la edad que tenía para apelar a un "interesado" error, que no puede ser aplicable cuando existe probanza de que ese error no existía, ni podía existir. La tesis del desconocimiento interesado de la edad del menor corre en paralelo y en la misma dirección que otras teorías como la de la ignorancia deliberada bajo las que no se puede construir que la mera ignorancia de los elementos del tipo, en este caso la edad, les exime de responsabilidad penal. Por otro lado, debemos realizar las siguientes observaciones:

1.- Se constata la diferencia de edad relevante entre agresor y víctima que la triplica.

2.- La circunstancia de que no concurriera un resultado lesivo no determina la inexistencia de agresión sexual

...Incluso en supuestos de "indiferencia ante la edad del menor" esta Sala ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 390/2018 de 25 Jul. 2018, Rec. 2223/2017 que:

"Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre , "asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito"".

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 322/2019 de 19 Jun. 2019, Rec. 10029/2019:

"No basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre ; 163/2005, de 10 de febrero ; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo ). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( STS núm. 22/2007, de 22 de enero ). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre )."

En este caso concurre, también, una notable diferencia de edad, y, además, en los hechos probados así consta que conocía la edad de la menor que es evidente que es menor como así se refleja con detalle en ambas sentencias.

El alegato de no conocer la edad de la menor en supuestos como el actual lleva a su inmediata desestimación ante la plasmación de su evidencia, como en este caso se declarar probado y resulta con claridad de la prueba practicada y se corresponde con la valoración de la prueba de la sentencia de instancia y el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria efectuado por el TSJ.

El ámbito de protección de los menores en materia de ataques a su sexualidad se basan en la objetivación de la edad que en la actualidad se sitúa en los 16 años para protegerles, siendo irrelevante el consentimiento, ya que la responsabilidad penal del autor se erige en el "aprovechamiento" de la edad de los menores para tener acceso carnal con ellos, ante lo que el Estado de derecho debe actuar con mecanismos de protección a la víctima y sanción penal a los autores de este tipo de hechos.

Hay que recordar que en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio se recoge que:

""En el ámbito de los delitos sexuales, junto al acrecentamiento del nivel de protección de las víctimas, especialmente de aquellas más desvalidas, ha de mencionarse la necesidad de trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. Resulta indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor."

Y con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, el artículo 183 tipificó los abusos y agresiones sexuales a los menores de dieciséis años. Su Exposición de Motivos contenía el siguiente párrafo tercero del apartado XII:

"De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Y se establecen agravaciones si, además, concurre violencia o intimidación, o si los abusos consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. En el caso de los menores de edad -de menos de dieciocho años- pero mayores de dieciséis años, constituirá abuso sexual la realización de actos sexuales interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima."

Así, como apunta el Fiscal, en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica.

Con respecto a la existencia de la penetración que da lugar a la condena por acceso carnal, aunque el motivo se sustancie por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y que sea improcedente realizar remisiones a valoración de prueba señalar que el TSJ ha expuesto de forma contundente a este respecto que:

"Como se dice en la sentencia apelada, basándose en el informe pericial obrante en autos, existió una relación sexual completa por vía vaginal entre el acusado y la menor denunciante porque en la vagina de ésta aparecieron restos de semen de aquél. A partir de ahí cualquier consideración que quiera hacer el apelante puede tener unas connotaciones más o menos moralizantes sobre la mayor o menor sinceridad de la menor por no recordar exactamente lo sucedido o sobre la mayor o menor rectitud de su comportamiento por haber incitado al acusado a tener esa relación sexual, pero no pueden alterar la realidad fáctica apreciada pericialmente, ni tampoco puede eliminar la realidad de que la menor tenía 13 años recién cumplidos, teniendo el acusado una edad de 30 años, por lo que aun admitiendo que el comportamiento de ella no era aceptable desde el punto de vista de un adulto maduro, ya que no estuvo bien que ella mostrase al acusado una caja de preservativos o que ella le cogiese de la mano para llevarlo a la habitación, no es posible desentenderse del hecho de que el acusado, que conocía la escasa edad de la menor, según luego se verá, debió abstenerse de seguir el juego de insinuaciones de la menor y debió oponerse a tener una relación sexual con ella, radicando ahí el delito por el que ha sido condenado".

La convicción del tribunal de instancia respecto a la existencia de la penetración es corroborada por el TSJ ante la prueba pericial concluyente, y pese a la negativa del recurrente basada en la exposición de la menor, por lo que resulta irrelevante esto último cuando en el devenir de las diligencias practicadas y la prueba del plenario se llega a una conclusión de que existió penetración basado en un dato científico incontestable explicado suficientemente por el TSJ en su sentencia, que es lo que se reclama en estos casos, como se ha expuesto, ante un recurso de casación en estos términos, pese a insistirse, como ya hemos señalado, que en el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM es insostenible el planteamiento del error en la valoración de la prueba, pese a lo cual se incide en este punto que el TSJ ha analizado debidamente el proceso de la correcta valoración de la prueba llevada a cabo y la concreta prueba que ha permitido enervar la presunción de inocencia, pese a la disidencia del recurrente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Con respecto a la posible aplicación de la LO 10/2022, de 6 de Septiembre a este caso señalar que la pena impuesta es la de ocho años de prisión ex art. 183.1 y 3 CP.

El recurrente plantea en su escrito de traslado a los efectos de la antes citada Ley, y concurriendo el acceso carnal ya expuesto, que debería aplicarse el art. 181.1 y 3 del Código Penal que se modificó por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que determinaría la aplicación retroactiva de la nueva norma aplicándose la pena mínima de seis años de prisión que marca la misma y accesorias en el caso de acceso carnal.

Pues bien, hay que señalar que en la sentencia de instancia se recoge en el FD nº quinto que "se le impone la pena mínima de 8 años de prisión", con lo que, trasladando este caso a la LO 10/2022, hay que apuntar que el art. 181. 1 y 3 CP donde se recoge el tipo penal aplicado rebaja la pena a la de seis a doce años en el arco penológico frente a la de ocho a doce años del texto anterior.

Es por ello, por lo que debe aplicarse la doctrina de la Sala marcada en el Pleno del Tribunal Supremo celebrado los días 6 y 7 de Junio de 2023 siendo la pena mínima aplicable con arreglo al momento de los hechos de 8 años de prisión y de 6 años de prisión la mínima aplicable en este caso en la LO 10/2022, por lo que debe rebajarse la pena a la de 6 años de prisión y accesorias como indicamos, incluida la del art. 192.3 CP.

En este caso y atendiendo, por ejemplo, a lo dispuesto en la sentencia de esta Sala 587/2023 de 12 Jul. 2023, Rec. 10542/2023:

"1.- La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP , obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.

2.- Las bases sobre las cuales ha de ser efectuada esta comparación dimanan de los criterios generales de aplicación del artículo 2.2, que en la Ley Orgánica 10/2022 no se ven sometidos a matización alguna al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias.

3.- La LO 10/2022 no estableció regla transitoria alguna, pudiendo haberlo hecho, por lo que ha de regir en sus propios términos el art. 2.2 CP .

4.- La bajada del suelo de la pena privativa de libertad resulta inconcusamente una previsión más favorable.

Pues bien, hemos señalado en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 523/2023 de 29 de Junio que:

"El artículo 2.2 del Código Penal resulta particularmente respetuoso con el principio de retroactividad de las disposiciones penales favorables. ... el artículo 2 del Código Penal , después de dejar sentado que no será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración (principio de legalidad, que conlleva la radical prohibición de la aplicación retroactiva de normas desfavorables), establece también, en su número 2, que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena".

...El art. 2.2 del Código Penal no necesita complemento alguno. Contiene una regulación bien explícita. No se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo."

En consecuencia, de lo expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1.- Se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, que reformó el código penal tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 10/2022 , que es objeto de la primera garantizar la protección de las víctimas y evitar el efecto no deseado de aplicación de las penas mínimas que se fijaron en la Ley Orgánica 10/2022 .

Ello supone un reconocimiento al establecimiento en esta última norma de la LO 10/2022 de una bajada de las penas mínimas que estaban introducidas en el código penal y que han sido modificadas en la Ley Orgánica 4/2023 con el fin expuesto en la Exposición de Motivos de que es importante blindar la ley en favor de las víctimas y evitar el efecto no deseado de una posible aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales.

Ello determina de nuevo la subida en la Ley Orgánica 4/2023 de las penas mínimas que se fijaron en la Ley Orgánica 10/2022 , y que ha determinado que en los casos de que la pena impuesta sea la mínima de la anterior redacción del código penal se hayan fijado penas mínimas más bajas en la Ley Orgánica 10/2022 , y que a la hora de ponderar si son más beneficiosas las mínimas de esta norma que la anterior del texto penal siempre tienen que operar en beneficio del reo, lo que constituye una actuación del tribunal revisor de obligado cumplimiento si el legislador baja las mínimas imponibles.

2.- Se fija también en la Ley Orgánica 4/2023, que el objetivo de la misma es que en casos graves no se impongan penas bajas para referirse a las mínimas que rebajó la Ley Orgánica 10/2022 .

3.- Con ello, lo que resulta evidente es que la Ley Orgánica 4/2023 ha venido a paliar el problema originado por el establecimiento de penas mínimas más bajas que el anterior código penal y que ha provocado una bajada de penas en beneficio del reo siempre cuando el tribunal de enjuiciamiento haya puesto la pena mínima al entender que no concurre el requisito de la gravedad del hecho a la hora de individualizar la pena.

Así, en beneficio del reo, si la norma penal modificada en la Ley Orgánica 10/2022 rebaja la mínima que sirvió de baremo por abajo en la horquilla punitiva para la imposición de la pena, ello determina a las claras que fue esa la voluntad y espíritu del legislador en beneficio del reo.

De esta manera, si el legislador de la Ley Orgánica 10/2022 quiso rebajar las penas e imponer una pena mínima más baja en determinados tipos penales, la individualización judicial de la pena fijada por el tribunal sentenciador al mínimo conlleva que si la reducida gravedad del injusto supone la aplicación de la pena imponible en la mínima y la reconsideración de la pena fijada en la reforma del código penal por Ley Orgánica 10/2022 supone una reducción de ese mínimo imponible deba aplicarse esa pena mínima nueva que fija la reforma penal ante la menor gravedad del injusto cometido por el autor del delito.

4.- Se reconoce, también, en la Exposición de Motivos el carácter irreversible de la Ley Orgánica 10/2022 , en tanto en cuanto los efectos provocados por la misma determinan la necesidad de la retroactividad de la citada normativa, en virtud del principio de la retroactividad de la norma más favorable y del artículo 25 de la Constitución , así como del artículo 9.3 de la Carta Magna y art. 2.2 CP .

5.- Se trata, con todo ello, de mantener la mínima impuesta si el tribunal de enjuiciamiento fijó la mínima imponible y el análisis acerca de cuál es la aplicación penológica de la reforma penal al mismo hecho en la imposición de la pena mínima.

6.- También, en los casos de rebaja de penas, tanto se trate de revisión como de casos no enjuiciados pendientes de sentencia, recursos de apelación o casación la imposición de la pena más favorable con arreglo a los criterios de la Ley Orgánica 10/2022 llevará aparejada la imposición de la pena del art. 192.3 CP . Se trata, pues, de aplicar el bloque completo de la LO 10/2022 si se aplica la rebaja de la pena.

7.- Fuera del marco de la pena mínima que se modifica en la LO 10/2022 en los supuestos indicados, si la pena fuera impuesta por el tribunal de enjuiciamiento por determinar el análisis de la gravedad del injusto que no mereciera la imposición de la pena mínima a imponer según la horquilla del arco de la pena fijado por la Ley en cada caso, determinará que la pena se considera ajustada al marco legal y no se revisa. Por ello, en algunos casos podría caber la circunstancia de que la pena mínima fijada en sentencia no se adapte a la pena mínima de la LO 10/2022 en base a la motivación individualizada al caso concreto por el que se entienda que no merece una mayor rebaja penal por las circunstancias concurrentes y la gravedad del caso concreto.

8.- No es aplicable la DT 5ª CP de 1995 y que la revisión de la pena impuesta ha sido acorde a la interpretación jurisprudencial."

Por ello, dado que la pena mínima prevista en el precepto objeto de condena se rebajó a la de seis años de prisión, siendo la mínima impuesta la de ocho años de prisión (y operando en el escenario de pena mínima impuesta) se procede a la rebaja de la pena en aplicación retroactiva de la LO 10/2022, de 6 de Septiembre y se fija en la de seis años de prisión, en base a que es la mínima fijada en la citada Ley Orgánica 10/2022 ante estos hechos, frente a la de ocho años de prisión que era el "suelo penológico" del tipo penal aplicable al momento de los hechos.

Ahora bien, debe aplicarse también la pena del art. 192.3 CP como postula el Fiscal de Sala en su escrito, ya que como apuntamos en la sentencia antes citada:

"Con respecto a la aplicación del art. 192.3 CP debe estimarse este motivo en cuanto a que sobre la obligatoriedad de la imposición de dichas penas, la STS 930/2022 al aplicar la nueva redacción de la ley, señaló: "Hay que tener en cuenta que la aplicación de la LO 10/2022 debe serlo en su conjunto, y si se rebaja la pena de prisión en un año a la que le correspondería debe aplicarse la accesoria prevista en el actual esquema normativo, que lo es la del actual art 192.3 párrafo CP ".

Y, en consecuencia, ya hemos expuesto que entendemos más gravoso para el penado un año de privación de libertad que la mencionada privación de derechos. Por ello es más beneficioso reducir la pena privativa de libertad, pero aplicando el conjunto de la reforma penal y se trata, así, de aplicar el art. 192.3 CP de una pena que es preceptiva en su imposición y en el conjunto de las penas impuestas es más gravoso la privación de libertad, por lo que le beneficia la bajada de un año de la pena privativa de libertad, aunque en el conjunto deba aplicarse la pena de inhabilitación del art. 192 3 CP .

Más recientemente la STS 204/2023, de 22 de marzo , recuerda que la aplicación de la LO 10/22 , debe serlo en su conjunto y que si se rebaja la pena de prisión en aplicación de la LO 10/22 debe aplicarse la pena del art. 192. 3 del Código Penal .

En la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 523/2023 de 29 de Junio que se añade que:

"Distinta suerte ha de correr, sin embargo, el último de los motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Público. En relación subsidiaria con sus pretensiones anteriores, argumenta, con toda razón, que, si finalmente se estimara la procedencia de la revisión de la sentencia firme y, en consecuencia, resultaran de aplicación las normas contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre , dicha regulación debería resultar aplicada en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. La comparación entre las normas cuya vigencia se sucede en el tiempo, con carácter general, debe ser realizada de forma completa.

Así es, al menos, con toda evidencia, por lo que respecta a los extremos relativos a las consecuencias jurídicas que se incorporan en cada una de las normas que se suceden temporalmente, consecuencias asociadas a la comisión de las conductas delictivas que tratan de subsumirse en uno u otro marco normativo. Imposible sería conocer con precisión cuál pueda resultar la norma más favorable si, para dicha labor de selección, solo se tuviera en cuenta una parte de la nueva penalidad. La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre determina, en el nuevo artículo 192.3 que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave.

Por esa razón, la Audiencia Provincial en el auto que acordó revisar la sentencia firme, auto recurrido aquí, además de rectificar la extensión de las penas privativas de libertad impuestas en aquélla, debió también imponer esta pena accesoria, habida cuenta del carácter preceptivo de la misma para supuestos como el presente ("impondrá", establece taxativamente el precepto penal referido).

Naturalmente, nada hay en ello que pudiera vulnerar el principio acusatorio. Desde luego, la acusación se formuló de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos (que no contemplaba dicha sanción accesoria). Sin embargo, promovida, --por definición en eventual beneficio del condenado--, la posible revisión de la condena como consecuencia de la entrada en vigor de un nuevo texto legal más favorable, dicha calificación solo podrá alcanzarse a partir de las consecuencias jurídicas que la nueva norma anuda a la conducta ya enjuiciada, tomando aquella en su totalidad. Cuando la naturaleza de las penas, como en este caso, no resultara, total o parcialmente, idéntica (añadiéndose, como aquí, una pena privativa de derechos a la privativa de libertad), es el conjunto de dicha sanción el que deberá ser ponderado, la norma completa, para determinar cuál dentro de las concurrentes merece calificarse como más favorable, siempre naturalmente con audiencia del reo, en particular cuando pudieran existir dudas a ese respecto. La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada con la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra.

Del mismo modo, es claro que no se vulnerarían las exigencias derivadas del principio acusatorio cuando, por hipótesis, la nueva ley sustituyese una pena privativa de libertad por otra de diferente naturaleza (por hipótesis, privativa de derechos o de carácter pecuniario), por la que, evidentemente y por no existir entonces no se formuló acusación. Así lo hemos señalado, por ejemplo, en nuestras sentencias números 324/2023, de 10 de mayo , 285/2023, de 21 de abril ; o 235/2023, de 30 de marzo .

Con ello, además de las penas y medidas impuestas en la sentencia de instancia confirmada por el TSJ se debe añadir la del art.192.3 CP de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 11 años.

Con ello, se rebaja la pena impuesta a la de seis años de prisión más las accesorias y medida impuesta en sentencia y ex art. 192.3 CP la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 11 años.

CUARTO.- Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.