Sentencia Penal 860/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6009/2021 de 22 de noviembre del 2023

RECURSO Alberto

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria 19/2021, de 20-7, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alberto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección 1ª, 106/2021, de 29-4, en el Procedimiento Ordinario 15/2019, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrelavega, que condenó a Alberto como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la prohibición de aproximarse a la menor, a su domicilio o cualquier otro lugar que frecuente a una distancia inferior a 300 metros, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el plazo de 5 años, y la medida de libertad vigilada durante 5 años, así como a que indemnice a la menor en la cantidad de 9.000 € y al S.C.S. en 69 €, se interpone el presente recurso de casación por dos motivos.

Primero por infracción de ley art. 849.1 LECrim por infracción de los preceptos recogidos en el art. 24.2 CE en relación con el principio de presunción de inocencia.

Segundo por infracción de ley, por considerar infringido precepto penal sustantivo, en concreto los arts. 850 y 324 LECrim y los arts. 183.1, 109 y 110 CP.

SEGUNDO.- Debemos por ello recordar, como hemos dicho en recientes SSTS 723/2023, de 2-10 y 782/2023, de 19-10, como la reforma operada por la Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

<LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

TERCERO.- Partiendo de estos presupuestos analizaremos los motivos del recurso.

El primero, como ya hemos indicado, por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por infracción de los preceptos recogidos en el art. 24.2 CE en relación con el principio de presunción de inocencia.

3.1.- Previamente debemos señalar que aunque el motivo se articule por la vía del art. 849.1 LECrim, dado que el precepto que se dice infringido no es otro que el art. 24 CE, lo que plantea en realidad, y así se comprueba por el desarrollo del motivo, es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia que asiste al encausado.

El recurrente confronta las declaraciones del acusado y de la víctima, de manera que a su juicio, el testimonio firme y sin contradicciones del primero que nunca se negó a la prueba de ADN ni a cotejo alguno y que siempre ha negado los hechos, resulta más convincente que el testimonio de la menor, al que califica de contradictorio e incoherente y en ocasiones, dirigido por la madre.

Examina seguidamente los diferentes medios de prueba practicados y llega a la conclusión de que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del recurrente, puesto que el relato de los testigos y fundamentalmente de Dª. Remedios y su familia no se corrobora de las pruebas practicadas, incluidos el informe médico forense y la prueba de ADN.

El motivo reitera su personal valoración de la prueba, como hizo en el recurso de apelación, sin que refute los argumentos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que es la recurrida, que analizó el material probatorio, consistente, en primer lugar, "la declaración de la víctima Remedios, que tenía nueve años de edad y una minusvalía del 90 % cuando ocurrieron los hechos, diagnosticada de magacitalovirus, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, y DIRECCION007 con problemas conductuales asociados. El testimonio de la menor se valora minuciosamente en cuanto a los parámetros de credibilidad, verosimilitud, persistencia en la incriminación y corroboraciones periféricas. El tribunal de instancia valora las contradicciones y divergencias existentes en las distintas manifestaciones de la menor excluyendo la tipificación principal instada por las acusaciones conforme al artículo 183.3 del Código Penal, condenando al procesado recurrente por la comisión de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal por los tocamientos, lo que no se revela erróneo pues el testimonio de la menor es persistente en cuanto a los tocamientos que le realizó el procesado en los genitales así como que le lamió el pecho , testimonio no solo persistente sino que además viene corroborado y objetivamente contrastado por la identificación genética del procesado, las periciales y testificales.

3.2.- En cuanto a la credibilidad del testimonio de la menor no existen razones para pensar que su testimonio estuvo alentado por móviles espurios ni por sentimientos de odio o venganza, tampoco el testimonio de sus padres. Tal y como relató en juicio el acusado , lo que quedó corroborado por el testimonio de la menor y sus padres ,nos encontramos ante una relación de amistad consolidada desde hacía muchos años fruto de la cual el acusado, a diario, iba a casa de los padres de Remedios, tomaban café, estaba con la niña , la solía llevar a su casa a ver a los perros e incluso en ocasiones, dada la confianza mutua, cuando el padre no podía llevar a su hija al médico, el acusado le llevó a la madre y a la pequeña al médico. Que el día 18 de mayo de 2018 el acusado estuvo en casa de Felisa con la menor Remedios un rato en el domicilio y a media mañana , el acusado y la menor se fueron en coche a la casa del acusado para que la niña jugara con los perros regresando a los 15-20 minutos, quedó acreditado tanto por el testimonio del acusado como por la madre de la menor y el testimonio de la niña, de lo que se infiere que durante un cierto tiempo el acusado y la niña estuvieron solos, disponiendo del tiempo necesario el recurrente para la comisión de los hechos por los que viene condenado. La circunstancia de no notar nada extraño la madre cuando el acusado dejó a la niña en casa y que no fue hasta horas después cuando esta se percató que tenía sangre en las bragas , no resulta relevante en cuanto a la credibilidad y verosimilitud de los testimonios habida cuenta de que la menor, dado el grado de minusvalía que padecía, era una niña muy infantil que no era consciente del alcance y la trascendencia de lo que le hizo el acusado, razón por la cual cuando regresó a su casa se encontraba tranquila y no notó nada anormal su madre, teniendo la misma actitud cuando la agente de la Guardia Civil que declaró en juicio la exploró. Tampoco estamos ante una hemorragia masiva que se detectara a simple vista. Las verosimilitudes de los testimonios aparecen reforzadas con el hallazgo de ADN compatible con el perfil genético del acusado, descartando semen, en los pechos de la menor y en la braga de la menor que llevaba el día de los hechos. En uno de los pechos de la menor aparece saliva con un perfil genético coincidente con el acusado compatible con el hecho de chuparle el pecho tal y como relató la menor, en la zona de la braga delantera de entrepierna y trasera , según las pruebas periciales practicadas, aparecen marcadores genéticos de varón coincidentes con el acusado producidos por contacto, en los genitales externos se le objetivó enrojecimiento leve que indica contacto, zona enrojecida con puntos de sangre, lo que corrobora tocamientos en la zona genital por parte del acusado y que le chupó la zona mamaria, partes íntimas protegidas por ropa que únicamente pudieron tener saliva y ADN del acusado por contacto, lo que corrobora el testimonio de la menor en cuanto a que le tocó la zona genital , le hizo daño, y le lamió los pechos. En cuanto a la cadena de custodia la prueba testifical practicada acredita que la madre de la menor en cuanto constató que tenía restos de sangre en las bragas le cambió de ropa e introdujo en una bolsa la ropa manchada de sangre que llevó a la policía, así quedó corroborado por prueba testifical no existiendo ningún indicio, más allá de la alegación en términos de defensa, de una posible contaminación de las pruebas y / o ruptura de la cadena de custodia que queda excluida pues la saliva no aparece en la ropa sino en los hisopos mamarios zona a la que tal y como quedó acreditado por la pericial de los médicos forenses solo pudo llegar directamente o por contacto de la saliva con la mano. La huella genética del acusado en zonas íntimas de la menor solo tiene una explicación, el contacto directo del acusado con la menor a la que metió, lamiéndole los pechos.

Por todo lo cual debe concluirse, tal y como señala la Audiencia Provincial, que el tribunal sentenciador dispuso de la suficiente prueba de cargo para considerar que el acusado cometió el delito por el que viene acusado al haber quedado acreditados los hechos que se declaran probados, los cuales son constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, lo que motiva la desestimación del recurso de apelación."

3.3.- Razonamiento que debe ser asumido en esta sede casacional.

En efecto, existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Y en este extremo, no es posible admitir en sede de casación la impugnación de la valoración de la prueba cuando existe sentencia del Tribunal Superior de justicia en la que se analiza de forma racional la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, y con un reflejo detallado en torno a cómo se ha efectuado la declaración de la víctima en las sucesivas fases. Y, sobre todo, teniendo en cuenta el alto grado de victimización que se produce en estos supuestos y en el criterio mantenido por esta sala respecto a los parámetros a tener en cuenta con relación a la declaración de la víctima que han sido apreciados en este caso por el Tribunal de instancia y analizados por el TSJ como se describe con detalle en la sentencia.

3.4.- No olvidemos que en la declaración de la menor víctima de los hechos, el recurrente prescinde de aspectos tan relevantes como la corta edad de aquella -no tenía todavía 10 años de edad- y que además presentaba un DIRECCION007 y de desarrollo madurativo con una minusvalía del 79%, por lo que no puede exigírsele la misma precisión o exactitud y firmeza que a una persona adulta, y en relación a sus posibles contradicciones, esta Sala tiene declarado, SSTS 585/2020, de 5-11; 741/2022, de 20-7; 1016/2022, de 18-1-2023; 108/2023, de 16-2; 603/2023, de 13-7; 723/2023, de 2-10, entre las más recientes:

"La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)."

Por ello, debemos solo insistir ( STS 108/2023, de 16-2) en que por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (vid. STS 2/2021, de 13-1, que introdujo el concepto de progresividad de la declaración de la víctima).

Y además, según señala la STS 774/2017, de 30-11 "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancia. De hecho esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento."

El motivo -tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- minimiza el hecho de que, en lo esencial, existe una línea constante y coherente en el relato coral de lo que en la tesis de la acusación y del tribunal de primera instancia y de apelación fue un episodio de abuso sexual. Coherencia que resulta del carácter sustancialmente coincidente en lo fundamental de las declaraciones testificales, y de datos comprobados como la comunicación inicial a la madre y la rápida asistencia sanitaria que recibió la menor víctima del abuso sexual. La corroboración de la versión de la víctima mediante las pruebas periciales y la existencia de elementos objetivos que encajan en la versión ofrecida: existencia de manchas de sangre en las bragas, enrojecimiento de los genitales externos, restos de saliva y lesiones visibles que presentaba la víctima a raíz de los hechos en partes de su anatomía cubiertas por la ropa, que encajan perfectamente con los hechos en una percepción de la realidad normalmente vivida. En definitiva, no parece necesario insistir en las dificultades probatorias del caso, pero las circunstancias concurrentes, captadas por la inmediación de que disfruta el tribunal de primer grado, unidas a la existencia de corroboraciones objetivas significativas, permiten superar aquellas dificultades.

CUARTO.- El motivo segundo por infracción de ley al ser errónea la aplicación del art. 850 y 324 LECrim.

El motivo debe ser desestimado.

4.1.- En primer lugar, articulado el motivo por infracción de ley, art. 849.1, infracción de preceptos penales sustantivos, el recurrente considera infringidas dos normas procesales, los arts. 850 y 324 LECrim, contraviniendo la doctrina jurisprudencial de esta Sala, por todas 85/2022, de 27-1, que viene proclamando, que el concepto de "precepto penal sustantivo" contempla exclusivamente las normas que definen los tipos penales u otras disposiciones normativas llamadas a conformar una conducta delictiva (así acontece con las llamadas normas penales en blanco o con aquellas otras disposiciones que fundamentan la presunta vulneración de un precepto contenido en el Código Penal o en una ley especial de dicha naturaleza). Cuando se alude a otra norma del mismo carácter no se piensa en normas penales, sino en normas sustantivas. Quedan así excluidas las disposiciones de carácter procesal. Su trascendencia a efectos casacionales surge solo cuando su transgresión comporta un defecto procesal recogido en los arts. 850 y 851 LECrim o cuando quebranta el derecho de la parte a un proceso con todas las garantías o implica infracción de otros preceptos constitucionales ( art. 852 LECrim: presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, principio de legalidad...). Si interpretásemos el art. 849.1º LECrim como comprensivo de cualquier infracción de la legalidad (procesal, constitucional y no solo la sustantiva), sobrarían todos los demás motivos de casación: habría que eliminar sin contemplaciones los arts. 850 a 852 de la Ley Procesal. El recurso de casación perdería, además, su tradicional naturaleza extraordinaria convertido en un medio de impugnación incluso más amplio y flexible que la apelación".

4.2.- En segundo lugar, el motivo tras exponer los fundamentos dados a esta cuestión en las sentencias de instancia y apelación que la desestimaron, dado que las diligencias previas se incoaron el 10-05-2018 y antes del transcurso del plazo máximo de 6 meses se acordaron todas las diligencias de investigación, a excepción del informe pericial psicológico aportado por la acusación particular que no ha sido ratificado en juicio. Conforme al apartado 7. del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por el artículo 5 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de garantías procesales, "las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos",de lo que cabe concluir que son válidas las diligencias de instrucción practicadas. A mayor abundamiento, resulta de aplicación la modificación del artículo 342 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el artículo único de la Ley 2/2020 de 27 de julio, vigente desde el 29 de julio de 2020, que amplía el plazo máximo de duración de la instrucción a doce meses desde la incoación de la causa que , conforme a la Disposición Transitoria de la citada Ley , será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente Ley supuesto que nos ocupa, ya que cuando entró en vigor el procedimiento de sumario no se había declarado terminado.

El recurrente reitera lo manifestado por la defensa en el acto del juicio oral, la aplicación indebida del art. 324 LECrim al no haberse declarado causa compleja el presente proceso y haberse excedido el tiempo de instrucción por más de seis meses, sin que quepa aplicar la Disposición Transitoria de la Ley 2/2020, de 27-7, habida cuenta que el auto de procesamiento que pone fin a la instrucción es de fecha 3-6-2019, anterior a la citada Disposición que amplió el plazo máximo de instrucción a 12 meses.

Reitera por ello que todas aquellas diligencias practicadas con posterioridad a 11-10-2018 deben declararse nulas, no siendo válidas a los efectos de enjuiciar al acusado ni ser tenidas en cuenta como prueba de cargo.

4.3.- El motivo debe ser desestimado. La fase de instrucción no finaliza con el auto de procesamiento sino con el de conclusión del sumario, y todas las diligencias probatorias habían sido acordadas dentro del plazo inicial de 6 meses, aunque fueran recibidas con posterioridad, por lo que son válidas, conforme el art. 5 Ley 41/2015, de 5-10.

QUINTO.- Resta pronunciarse sobre la posibilidad de aplicar retroactivamente la LO 10/2022, de 6-9, para lo que se dio traslado a las partes.

5.1.- La defensa del acusado, por escrito fechado al 12-1-2023, interesó la aplicación del nuevo art. 181.2 párrafo 2, que en estos casos, en atención a la menor gravedad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes incluyendo las circunstancias personales, podrá imponerse la pena inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el art. 181.4 CP.

El Ministerio Fiscal por escrito fechado al 10-2-2023, estimó que no era de aplicación al caso el subtipo atenuado, dado que nada hay en los hechos que confiera al caso una menor gravedad.

La acusación particular, por escrito fechado al 13-2-2023, consideró que no procedía la rebaja de pena, apuntando la posibilidad de que fueran de aplicación los subtipos agravados de los apartados c) y e) del art. 181.4.

Aunque la posibilidad de aplicar los subtipos agravados antedichos sería discutible dado que la sentencia de instancia descartó la concurrencia de los subtipos agravados de los apartados 4 a) y d) del art. 183.1 anterior a la reforma, que serían equivalentes a aquellos, no procede la revisión solicitada.

5.2.- En efecto, como precisa el Ministerio Fiscal, nada hay en los hechos probados que confiera al caso una menor gravedad que la que presentan la generalidad de los supuestos en que sin violencia o intimidación se ejecutan actos de contenido sexual sobre una menor sin introducción. Por el contrario, la edad de la menor, la relación de confianza que unía a los padres de esta con el autor, la circunstancia de que la menor, no olvidemos de 9 años de edad, sangrara manchando las bragas, lo que activó las sospechas de la madre y el descubrimiento de los hechos y sobre todo la circunstancia de que el propio Tribunal de enjuiciamiento descartó la imposición de la pena en el mínimo legal, conducen a excluir el subtipo atenuado.

SEXTO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).