Sentencia Penal 158/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 534/2022 de 22 de febrero del 2024

RECURSO Jorge

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, nº 311/2021, de 15-12-2021, en el Procedimiento de Apelación 166/2021, que desestimó el recurso interpuesto por el acusado Jorge, contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 22-3-2021, que condenó al acusado Jorge como autor de un delito de falsedad en documento mercantil sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses multa con cuota diaria de 20 €, así como a la mitad de las costas procesales incluidas las devengadas por la intervención de la acusación particular en idéntica proporción, y a la acusación particular al pago de la mitad de las costas procesales, y estimó parcialmente el recurso interpuesto por esta última contra referida sentencia dejando sin efecto su condena al pago de las costas procesales, que se declaran de oficio, se interpone el presente recurso de casación por el acusado Jorge por cinco motivos: el primero al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia art. 24 CE; el segundo al amparo del nº 1 art. 849 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 392.1 y 390.1.1º CP; el tercero por infracción de ley del nº 1 art. 849 LECrim, por indebida aplicación del art. 392.1 con relación al art. 390.1.2º CP; y el quinto por infracción de ley del nº 1 del art. 849 LECrim, por indebida inaplicación de los arts. 123, 16, 248, 250.1.7º y 77 CP en relación al art. 240.3 LECrim.

SEGUNDO.- Debemos por ello, recordar la doctrina jurisprudencial (vid. SSTS 942/2023, de 20-12 y 79/2024, de 25-1, entre las más recientes), en orden a como la reforma operada por Ley 41/2015 en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal, supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

<LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

TERCERO.- Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto. Así, el motivo primero se articula por infracción de precepto constitucional conforme autoriza el art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 CE y la doctrina jurisprudencial del T.S. que lo complementa, particularmente en relación a los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria para ser prueba de cargo bastante para tener fuerza enervadora de la eficacia protectora del principio de presunción de inocencia.

Señala en síntesis que la declaración de hechos probados que son fundamento de la condena se funda en prueba indiciaria, tal como expresamente lo reconoce la sentencia dictada en grado de apelación, sin que concurran los requisitos que según la jurisprudencia debe reunir dicha prueba. Así, referida sentencia dice: "En definitiva, la sentencia acudió a la prueba de indicios para declarar la culpabilidad del acusado, pues partiendo del hecho acreditado de la existencia de una manipulación en un apunte del extracto (solo en uno, por cierto), a la hora de identificar al autor de la alteración tuvo en cuenta que la única persona que la pudo hacer fue el acusado, directa o indirectamente, pues él fue el que solicitó el extracto a la entidad bancaria y lo entregó a su abogado para que lo aportara al procedimiento civil, y que solamente a él le podía beneficiar...".

De ello deduce que al decir la sentencia "partiendo del hecho acreditado", se refiere a un solo indicio, solamente aquel que pueda ser calificado de "necesario" y, no en todos los casos, de "cualificado", tendrá eficacia probatoria. Si son de otra naturaleza, deben ser varios. Y en el caso no se sabe cómo se ha producido la discordancia entre el apunte del extracto, ni su forma o autoría, aunque un solo indicio apunta a que es plausible que fuera el acusado porque no se ocurre por ahora otra explicación, pues a falta de periciales y testificales es la conjetura más razonable. Pero esto no es bastante en un Estado de Derecho si no se quiere rebajar el nivel de garantías procesales hasta unos extremos muy peligrosos para la seguridad jurídica, y si subsisten dudas debe concluirse a lo más favorable en favor del reo. El nivel de garantías adecuado en un Estado de Derecho impone esta conclusión.

El motivo deviene improsperable.

3.1.- La sentencia recurrida, esto es, la dictada en apelación, analiza en los fundamentos de derecho segundo y tercero, el motivo articulado por la vía de la presunción de inocencia respecto a la falsedad del apunte del extracto bancario y la autoría del hoy recurrente.

Hemos de partir de que no se discute la existencia de una disparidad en solo uno de los apuntes o partidas entre el extracto que el acusado aportó al procedimiento de inventario y liquidación de sociedad de gananciales (folio 1.280), y los otros dos que se unieron al mismo, aportado uno por la Sra. Dulce -ex exposa del recurrente- (folio 809) y otro por el BBVA a requerimiento del Juzgado de 1ª Instancia (folio 967), que lo acordó a la vista de las discrepancias que había observado.

El apunte referido fechado al 8-2-2011, en el extracto que se aportó por el acusado, se anotaba un ingreso en cuenta de 20.041 €, haciendo constar como concepto del mismo " Jorge Derecho Real", cuando está acreditado, y no se discute, que referido ingreso lo había efectuado su hermana Marisol, constando en el original del extracto " Marisol Derecho Real".

Conclusión a la que llega:

- Por la testifical de Marisol, quien en el juicio declaró que fue ella quien, en metálico, realizó el ingreso, para pagar parte de los gastos de la herencia de su madre que se habían satisfecho con dinero de la cuenta ganancial, que en la oficina bancaria le pidieron el DNI y que hizo constar que era pago de derechos reales.

- Es verdad que el documento dubitado -el extracto aportado por el acusado- no fue objeto de prueba pericial alguna y como expone la sentencia de la Audiencia, parecía razonable que se hubiera practicado en instrucción pero, como con acierto precisa el Ministerio Fiscal en su documentado informe oponiéndose al motivo, "dos consideraciones cabe hacer respecto de esa ausencia de pericial: primera, que no se contaba con el original del extracto dado que la que se aportó al juzgado fue una copia del documento, como ocurre desde que se utiliza LEXNET, estando el documento original en poder del acusado y que, según declaró en el plenario el abogado que defendía sus intereses en el procedimiento civil, se destruyó tras remitir la copia al juzgado, impidiendo de este modo contar con él; y, segunda, que en la medida en que el Banco fue requerido para aportar el extracto, no era necesaria -pese a lo dicho en la sentencia- la referida pericial, pues bastaba con comprobar que el apunte no era coincidente entre ambos documentos."

- Por último que el extracto enviado por el Banco es el correcto se extrae, mediante un razonamiento lógico de la sentencia, del hecho de que la propia mecánica del funcionamiento de los sistemas informáticos hace imposible que se emitan documentos sobre un mismo acto en los que se hagan constar datos contradictorios. Es posible que a la hora de grabar una operación el empleado que la realiza pueda introducir un dato erróneo, pero una vez grabados los datos, el sistema siempre ofrecerá la misma información, por lo que resulta imposible que, dependiendo de quién sea la persona que reclame, aparezcan datos distintos.

3.2.- Respecto de la autoría, necesariamente hemos de partir de que el delito de falsedad, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, no es un delito de propia mano. En efecto, es claro, y está fuera de toda discusión, que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano (por lo tanto, puede ser tenido por probado aunque no exista una pericia que establezca la autoría personal por parte del acusado) siendo irrelevante el que no se haya acreditado que el recurrente intervino materialmente en su falsificación, estando perfectamente acreditado que gozaron del dominio funcional sobre el hecho de la falsificación.

En este sentido la STS 797/2015, de 24-11, insiste en que el delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien, en concierto con él, se aprovecha de la acción, con tal de que tenga dominio funcional sobre la falsificación.

Siendo así, en el caso concreto que analizamos:

- Es el acusado quien, en calidad de demandado en el procedimiento civil sobre liquidación de gananciales nº 261/2016, Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla, aportó, a través de su representación procesal, un extracto bancario de la cuenta que en su día abrió en el BBVA.

- La mención del nombre del acusado en el apunte cuestionado del extracto que él mismo aportó es inexplicable, pues no fue él quien hizo el ingreso, y no correspondían a él, sino a su hermana, los derechos reales abonados con dinero ganancial, que en parte se devolvían.

- Fue él quien reclamó y obtuvo el extracto del BBVA y quien lo aportó.

- Era el único interesado en la alteración y el único a quien podía beneficiarle. De hecho, el referido apunte venía a negar un crédito que le era reclamado en el procedimiento de liquidación. Señala la sentencia que la representación procesal de la Sra. Dulce presentó escrito (folios 772 y 773) solicitando que se incluyera en el activo un crédito de la sociedad frente al Sr. Jorge por la suma de 20.041 € de que dispuso para el pago de los impuestos derivados de la adjudicación de la herencia de su madre, al que contestó el procurador del acusado en escrito de 29/11/16 (folio 787), oponiéndose a lo solicitado por la contraparte alegando que "existe un ingreso por parte del Sr. Jorge por importe de 20.041€, con fecha 08/02/2011, mediante el que se efectuó el reintegro de dicha suma", remitiéndose para ello a lo que constaba en la página 193 del extracto que él mismo había aportado.

- La demandante presentó escrito solicitando que por parte de la asesoría jurídica del BBVA se remitieran los extractos bancarios de la cuenta a que correspondían desde el 5/10/2002 y el 30/6/2016, lo que el juzgado acordó mediante providencia de 9 de enero de 2017, corroborándose tras su recepción la disparidad existente.

- Por lo tanto, no se trata de un solo indicio aislado, sino de prueba testifical de cargo que es corroborada por la indiciaria.

3.3.- La sentencia recurrida, para justificar la suficiencia de la prueba de cargo, concluye:

"En definitiva, la sentencia acudió a la prueba de indicios para declarar la culpabilidad del acusado, pues partiendo del hecho acreditado de la existencia de una manipulación en un apunte del extracto (solo en uno, por cierto), a la hora de identificar al autor de la alteración tuvo en cuenta que solicitó el extracto a la entidad bancaria y lo entregó a su abogado -sin que conste la intervención de otras personas- para que lo aportara al procedimiento, y que solamente a él le podía beneficiar, infiriéndose de tales indicios, a través de una deducción racional, lógica, fundada en máximas de experiencia fiables y suficientemente motivadas, dicha autoría, no observándose ningún error patente en la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia."

Consecuentemente, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de la prueba indiciaria y testifical de la denunciante, con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 323/2017 de 4 de mayo).

CUARTO.- El motivo segundo por infracción de ley previsto en el núm. 1 del art. 849 LECrim, por infringirse con su indebida aplicación contraria a la doctrina jurisprudencial que los complementa, los arts. 392.1 y 390.1.1º CP.

Considera que no son antijurídicas las conductas falsarias inocuas, intrascendentes, o no lesivas del bien jurídico protegido, ya que se trataría de una manipulación sin potencialidad lesiva alguna en este caso concreto atendidas sus circunstancias particulares.

Así, señala que la reclamación de este crédito por la Sra. Dulce no hubiera prosperado al carecer de toda potencial eficacia lesiva por extemporánea, dado que propuso la adición cuando ya había precluido el acto procesal en el que podía hacerse, esto es, la comparecencia para la formación de inventario ante la Letrada de la Administración de Justicia y estas razones fueron acogidas por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Sevilla y por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, que rechazaron la inclusión de las partidas por extemporáneas.

Añade la inexistencia de mutatio veritatis, porque el ingreso de dinero fue cierto y no se cuestiona y que quién fuera la persona que lo pagara es del todo intranscendente.

El pago y el concepto -devolución derechos reales-, por lo que la verdad no está mutada.

El motivo se desestima.

4.1.- Las falsedades llamadas inocuas son aquellas que no afectan ninguna de las funciones jurídicas del documento, por ello numerosa jurisprudencia exige que la "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010, de 18-2; 880/2010, de 27-10; 312/2011, de 29-4; 843/2015, de 22-12).

4.2.- Por lo demás, no es preciso que se introduzca el documento en el tráfico jurídico o que sea admitido dentro del mismo para que se considere ejecutado y consumado el delito de falsedad. La jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que no se requiere un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento ( SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; 312/2011, de 29-4).

Y también se tiene dicho que la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño llegue o no a causarse ( SSTS 309/2012, de 12-4; 227/2019, de 29-4).

En efecto -como hemos dicho en STS 290/2022, de 23-3-: "no debe confundirse la atipicidad con la frustración del acto falsario. Cuando el acto falsario se descubre a tiempo o cuando no llega a entrar en el tráfico jurídico por causas ajenas a la voluntad del falsificador, pese a que la falsedad cometida tiene por sí misma aptitud para lesionar el tráfico jurídico, no existe un acto atípico."

4.3.- En el caso presente, la sentencia recurrida considera que: "No puede decirse que la alteración llevada a cabo fuera inocua, inútil o intrascendente. Por el contrario, puede calificarse de esencial.

Es cierto que solo se modificó una palabra, cambiando " Marisol" por " Jorge", pero el cambio podría haber resultado trascendente a la hora de que el juez de primera instancia decidiera si procedía incluir o no, en el activo de la comunidad de gananciales, un derecho de crédito por importe de 20.041 euros.

La Jurisprudencia ha proporcionado criterios para delimitar qué elementos de un documento son esenciales a los efectos del delito de falsificación, remitiéndose a las funciones del mismo, dependiendo del objeto del proceso en el que son presentados como prueba. Así, las STS de 29-10-2003, nº 1403/2003, y de 27-04-2009, nº 541/2009, se refieren a las funciones de perpetuación, de garantía y probatoria, siendo ésta última la que estaba llamado a cumplir el documento que el acusado aportó.

Otra cosa es que, a la postre, la manipulación llevada a cabo no produjera efecto alguno en el procedimiento de liquidación, lo que obedeció a motivos de índole procesal, ajenos a la voluntad del acusado, al entender el juez civil que solo podían formar parte del inventario aquellas partidas del activo y del pasivo que hubiesen solicitado las partes en la comparecencia que previamente se había celebrado, entre las que no se encontraba el derecho de crédito que la Sra. Dulce pretendió con posterioridad que se incluyera, pues en cualquier caso, dicha petición dio lugar que se diera traslado de la misma a la otra parte, y a que se incorporara a las actuaciones el extracto que se recabó del banco."

Razonamiento acertado, pues como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo:

"Que no prospere la reclamación de la cuantía por razones de extemporaneidad en la reclamación y no por la naturaleza del documento afectará -como mucho- a la estafa procesal objeto de acusación, pero no a la falsedad.

El importe y concepto no se mutan, es cierto. Pero sí que se muta, y es un dato esencial, la persona que efectúa el ingreso en la cuenta.

El factum señala que "el acusado realizó desde la citada cuenta ganancial los siguientes cargos renombrados como "IMPUESTOS TRIBUTOS":

- 3.342,10€.

- 3.541,54€,

- 15.045,16€.

- 15,943,00€,

Estos cargos obedecían a pagos del Impuesto de Sucesiones de la madre del acusado, Jorge, cuya mitad correspondía al acusado y la otra mitad a la hermana de éste, Marisol".

En total se cargan en la cuenta 37.871 euros, de lo que eran deudores por mitad ambos hermanos. Pues bien, no es intrascendente que quien efectúa el pago de su parte sea el recurrente o su hermana, cuando la reclamación se efectúa al acusado en un procedimiento de liquidación de gananciales en el que aquella no es parte. La alteración de quien haya sido el autor del abono de su deuda es un elemento esencial de la partida del extracto bancario."

QUINTO.- El motivo tercero por infracción de ley previsto en el núm. 1 del art. 849 LECrim, por la indebida aplicación contraria a la doctrina jurisprudencial que lo complementa, el art. 392.1 con relación al art. 390.1.2º CP, y que de haber sido aplicados conforme a esta doctrina, debieron conducir a la absolución del acusado o, alternativamente, a su condena conforme al art. 395 CP.

Argumenta que la fotocopia de un documento sería un documento privado, al aportarse una fotocopia no autenticada del extracto bancario. Si la copia no está autenticada no puede asimilarse al original. Añade que el ánimo de "perjudicar a otro" que exige el art. 395 no concurre, pues en este caso no se perjudicaría a persona concreta alguna, dado que la "sociedad de gananciales", que era la hipotética titular del crédito, no solo no es una persona, sino que técnicamente carece de toda personalidad jurídica.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

5.1.- La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 11/2015, de 29-1 y 577/2020, de 4-11, tiene declarado:

"(...) las fotocopias serán sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original y como tal documento puede ser alterado en sus elementos esenciales o aparentar la intervención de personas que no la han tenido. Cuestión distinta es cuando de lo que se acusaba es del delito de falsificación de documento oficial o mercantil, en estos casos la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación. De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil no podía homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá equipararse en tales supuestos, a un documento privado que la parte obtiene para su uso, sin que pudiera alcanzar el parangón de documento público, oficial o mercantil ( SSTS. 1219/2011, de 21 de noviembre, 220/2011, de 29 de marzo, 620/2005, de 11 de mayo), pero si la fotocopia de un documento oficial (o mercantil) se añadían elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legitima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública. En consecuencia, cuando por las circunstancias subjetivas u objetivas en que la fotocopia se utiliza, ésta es idónea para generar plena confianza en su autenticidad, debe ser calificada como fotocopia autenticada y por lo tanto, constituye objeto material idóneo del delito de falsedad. Lo decisivo, en definitiva, será la trascendencia jurídica que pueda derivar de la información proyectada en el soporte u objeto material cuyo sentido o contenido se manipula o altera ( STS. 21.1.2005).

En definitiva, la más reciente jurisprudencia respecto al valor de las fotocopias en relación con el delito de falsedad documental, sentencia núm. 386/2014, de 22 de mayo, distingue los siguientes supuestos:

1º Las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, si bien la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo en el caso de que la misma fuese autenticada.

Aunque no quepa descartar en abstracto que la fotocopia pueda ser usada en algún caso para cometer delito de falsedad, lo cierto es que tratándose de documentos oficiales esta caracterización no se transmite a aquélla de forma mecánica. Y, por tanto, textos reproducidos carecen en principio y por sí solos de aptitud para acreditar la existencia de una manipulación en el original, que podría existir o no como tal ( STS. 25 de junio de 2004).

2º Por ello una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado ( sentencia núm. 939/2009, de 18 de septiembre).

3º La doctrina anteriormente expuesta es aplicable a los supuestos de falsedad material, es decir cuando la falsedad se lleva a efecto alterando el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ( artículo 390.1.1 del Código Penal).

4º En el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ( artículo 390.1.2° del Código Penal), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular ( sentencia núm. 1126/2011, de 2 de noviembre).

Igualmente en los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase. No se trata de una fotocopia que se quiere hacer como que responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original.

Como hemos dicho en las sentencias núm. 183/2005, de 18 de febrero; 1126/2011, de 2 de noviembre, la confección del documento falso, con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como puede ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, ninguna que el resultado induzca a error sobre autenticidad."

En el mismo sentido, señalábamos en la 297/2017, de 26 de abril que "(...) una fotocopia de un documento no es equiparable al original del mismo documento. Por ello, las alteraciones realizadas sobre la fotocopia solamente podrán ser consideradas como falsedad de documento privado, punibles si concurren las demás exigencias típicas contenidas en el artículo 395 del Código Penal. Sin embargo, como acertadamente razona el Tribunal de instancia, cuando utilizando una fotocopia se confecciona un documento que se pretende que sea considerado como un documento oficial, o dicho con otras palabras, cuando mediante una fotocopia se simula un documento oficial, la falsedad, en estos casos tipificada en el artículo 390.1.2º del Código penal, habrá de referirse a la clase de documento simulado, De manera que se tratará de un delito de falsedad en documento oficial."

5.2.- En el caso que nos ocupa, tal como se deduce del hecho probado y señala la sentencia de apelación: "El documento falsificado no es una fotocopia, sino el original obtenido del BBVA, que fue aportado por copia en el procedimiento civil vía LexNet. Así resulta de la declaración en el plenario del acusado y el abogado que le defendía en el proceso de liquidación de gananciales."

Por ello la sentencia considera probado que se ha falsificado el documento original que tenía el recurrente, no una fotocopia. La sentencia recurrida entiende que el extracto de cuenta bancaria presentado informáticamente es la copia en la que consta la alteración del original.

La STS 500/2015, de 24-7, señala que la cuestión sobre el carácter del documento en fotocopia que ha sido alterado, es una materia de especial dificultad y la cuestión no puede solucionarse con fórmulas simplistas o equivalencias exentas de matices -fotocopia de documento oficial es documento privado salvo que esté autenticada-.

La regulación que se hace en la LEC del valor probatorio de las copias reprográficas: arts. 326, que otorga fuerza probatoria a los documentos privados si no son impugnados, y 268 que permite la presentación informática, pone de manifiesto en documentos privados o mercantiles que se aportan a un proceso, como aquí sucede, que no se trata de una fotocopia sino de la manera de presentar mediante la informática lo que se hace pasar por una copia auténtica del original que se ha alterado.

El extracto aportado al proceso aparenta ser el documento -presentado mediante copia vía Lexnet- expedido por la entidad bancaria y apto para surtir sus efectos propios. Es decir, tras retocar el original, la copia del mismo ya alterado ha sido presentada como prueba documental en un procedimiento judicial abierto.

5.3.- Por último, el perjuicio sí podría ir dirigido en su causación a la sociedad de gananciales, con independencia de su naturaleza jurídica -es cierto que la jurisprudencia civil ( STS 18-2-2009) no considera a la comunidad de gananciales una persona jurídica, señalando además que (...) "el patrimonio ganancial manifiesta un supuesto de comunidad de bienes. Se trata de una especial comunidad, la propiedad en mano común: lo que sucede en ella es que unos bienes o un patrimonio pertenecen en titularidad compartida a un conjunto de personas (en este caso del matrimonio, al esposo y la esposa): los sujetos son protagonistas de la titularidad de un patrimonio que, al carecer de personalidad jurídica, no es sujeto, sino objeto del derecho, del poder de dominación de los cotitulares"- o, en todo caso y como aquí acontece, a uno de los integrantes de la sociedad en el momento de su disolución.

SEXTO.- El motivo cuarto por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por infringirse, con su indebida inaplicación contraria a la doctrina jurisprudencial que lo complementa, el art. 21.6 CP, al no contemplarse a pesar de la duración completamente exorbitante de la causa vista su complejidad, sin culpa respecto del acusado.

Alega que se han empleado 5 años para: 1º) practicar tres diligencias testificales y una documental en fase de instrucción y, 2º) señalar y celebrar un juicio que ha durado 2 horas.

Particularmente destaca el lapso de tiempo entre señalamiento y juicio (1 año y medio) y que el acusado se limitó a presentar recursos en la pieza de responsabilidad civil, que se vieron coronados por su completa estimación material.

Cuestiona su carácter de cuestión nueva señalado por la sentencia recurrida, por entender que ello no es predicable respecto al lapso de tiempo entre señalamiento y juicio (año y medio) dado que cuando presentó escrito de defensa aún no existía esa dilación tan acusada; y en todo caso se señala mediante diligencia de ordenación de 25-9-2019 y fija como día para el juicio el día 9-3-2021, igualmente que la dilación se debe a la epidemia COVID 19, y dado su carácter excesivo, entiende que debe apreciarse como muy cualificada.

El motivo deviene improcedente.

6.1.- Como hemos dicho en SSTS 528/2020, de 2-10; 370/2021, de 4-5; 78/2023, de 9-2; 533/2023, de 29-6, la reforma introducida por LO 5/2010, de 22-6, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

6.2.- Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

6.3.- Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2004. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

6.4.- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.

6.5.- En el caso presente tal cuestión fue planteada ex novo ante el TSJ, que en su sentencia ya destacó que se trataba de una cuestión nueva que no se planteó, como era exigible, en el trámite de conclusiones definitivas -momento en que ya se había producido el distante señalamiento del juicio-, y no obstante respecto a esto último, señaló "que el retardo en celebrar el juicio se ha debido a causas no imputables a la Administración de Justicia, al estar prácticamente paralizada la actividad judicial debido a la pandemia de Covid19 que tan gravemente ha afectado a nuestra nación.

Y con relación a la duración del procedimiento se observa que admitida la querella interpuesta por la perjudicada el 1/9/17, se dictó auto de acomodación a Procedimiento Abreviado el 19/7/18, remitiéndose a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento el 15/7/19, una vez formulados los correspondientes escritos de calificación provisional, interponiéndose en esta fase intermedia del procedimiento diversos recursos de apelación que ralentizaron la tramitación.

En cualquier caso, no se especifican, como es exigible, los periodos concretos en los que, a juicio del apelante, se produjeron retrasos o paralizaciones indebidas, por todo lo cual no puede acogerse la atenuante impetrada."

6.6.- Razonamiento acertado, pues aun siendo cierto que el tiempo transcurrido entre la diligencia de ordenación para señalamiento de juicio, 25-9-2019, y el día fijado para su celebración 9-3-2021, pudiera ser excesivamente largo, también lo es -y así lo resalta el Ministerio Fiscal en su informe de oposición al motivo-, "las circunstancias del año 2020, en cuanto a la suspensión de los plazos procesales como circunstancia fáctica derivada de la misma existencia del Coronavirus Sars Cov 2. De hecho, en ese tiempo no se formuló queja por el acusado por la fecha del señalamiento o la tardanza.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma, ha traído consecuencias en el ámbito de la Administración de Justicia. En concreto, en materia procesal-penal se ha dispuesto la suspensión de determinados plazos a través de dos de sus Disposiciones adicionales, la segunda y la cuarta.

La Disposición adicional segunda estableció la suspensión de plazos procesales.

"1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. En el orden jurisdiccional penal la suspensión e interrupción no se aplicará a los procedimientos de habeas corpus, a las actuaciones encomendadas a los servicios de guardia, a las actuaciones con detenido, a las órdenes de protección, a las actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria y a cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer o menores.

Ahora bien, a ello se añade lo dispuesto en el Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, cuyo art. 2 amplía algunos plazos al decir:

"Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente".

En este Real Decreto Ley se opta por el reinicio del cómputo de los plazos procesales y por no tomar en consideración, por tanto, el plazo que hubiera transcurrido previamente a la declaración del estado de alarma."

Y en todo caso, en esas fechas, la demora no permitía una atenuante muy cualificada, como pretende el recurrente, única que podría tener efecto práctico real, al estar la pena impuesta en la mitad inferior y cercana al mínimo posible.

SÉPTIMO.- El motivo quinto por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 LECrim, por indebida inaplicación, contraria a la doctrina jurisprudencial que lo complementa, de los arts. 123, 16, 248, 250.1.7º y 77 CP, en relación con el art. 240.3 LECrim, al excluir la imposición de costas a la acusación particular, a pesar de haber considerado el Tribunal de instancia que se trataba de instrumentalizar el proceso penal para obtener un rendimiento civil, haciendo uso exagerado, torticero y manifiestamente abusivo de los instrumentos que pone el proceso penal a su servicio.

Discrepa del pronunciamiento de la sentencia recurrida que revocó la de instancia en cuanto a la imposición de la mitad de las costas a la acusación particular, y considera que no se debe excluir tal imposición, al faltar el elemento ético que debe guiar toda actuación procesal (mala fe) o el planteamiento objetivo y ordenamiento externo que vehicula la acción procesal (temeridad) que es lo que aquí acontece.

7.1.- Previamente es necesario destacar (vid. STS 72/2021, de 28-1) que pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o el actor civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 LECrim). Por ello la condena en costas no se concibe ya como sanción, sino como resarcimiento de gastos procesales.

Siendo así, en relación al art. 240.3 LECrim que prevé la eventual imposición de las costas al acusador no oficial o actor civil, si hubiera actuado con temeridad o mala fe, la jurisprudencia viene señalando ( SSTS 410/2016, de 12-5; 682/2016, de 26-7; 207/2018, de 3-5) que dicha fuente normativa exige una interpretación que se ha ido configurando en las siguientes pautas que se extraen de las sentencias dictadas por esta Sala:

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). No obstante, las expresiones de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

Por ello la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no solo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 291/2017, de 24-4).

f) Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida, que aparezca no en el momento inicial, sino a lo largo de la tramitación que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Pero si así acontece el tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de su comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 720/2015, de 16-11; 682/2016, de 26-7; 212/2017, de 29-3; 340/2017, de 11-5; 621/2017, de 18-9).

g) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

h) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

7.2.- En el caso presente, es correcta y conforme con la anterior doctrina jurisprudencial, la decisión de la sentencia del TSJ al señalar que: "no puede decirse que la pretensión de la acusación particular de que se condenase al acusado como autor de un delito de estafa careciera de toda consistencia, ni que fuera notoria su improcedencia. Por el contrario, partiendo de que el acusado había aportado a las actuaciones civiles un documento falsificado con el que pretendía liberarse de la deuda que mantenía con la sociedad de gananciales, engañando al juez sentenciador, no era descabellado mantener la acusación por tal delito."

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).