Sentencia Penal 871/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7297/2021 de 23 de noviembre del 2023

RECURSO Apolonio

PRIMERO.- El motivo primero por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 del art. 850 LECrim, por haber denegado alguna diligencia de prueba que fueron propuestas en tiempo y forma, y con ello es causante de indefensión y vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

Aduce la defensa que desde la fase de instrucción sostuvo que nos encontramos ante unos hechos integrables de la figura del delito provocado y que las pruebas inadmitidas acreditarían que la iniciativa de proponer el delito contra la salud pública partió de los agentes encubiertos que, además, eran quienes dirigían toda la actividad de Apolonio, inducido por el ardid que le tendieron, ejecutó y reconoció.

Las pruebas propuestas y denegadas fueron:

- Que, por Comisión Rogatoria a Estados Unidos, se oficie a la compañía Google INC sita en 1600 AMPHITHEATER PARKWA Y MOUNTAIN VIEW, CA 94043, ESTADOS UNIDOS, para que informe acerca de las conexiones y accesos a la cuenta de correo electrónico benalmadenaencalma2015@gmail.com. Así como fecha de creación de dicha cuenta de correo, así como la dirección IP desde la que la cuenta fue creada. Dicha prueba se solicita dado que una vez que se accedió, por parte de la Letrada de la Administración de Justicia a dicha cuenta, los mensajes, en su totalidad habían sido borrados. Así como seguimos manteniendo que dicho email fue creado por la Guardia Civil y nunca por el Sr. Apolonio.

- Una vez se identifique la IP desde donde se accedió se requiera a los operadores telefónicos con red propia nacional al objeto de que identifiquen el terminal a través del cual se hizo la misma, así como su titularidad y la geolocalización. Esto es identificación de la BTS a través de la cual actuaba dicha IP en caso de tratarse de telefonía móvil, o bien la dirección en la que la línea se encuentra domiciliada en caso de tratarse de un fijo. Igualmente se solicitan cuantos metadatos obren en su poder asociados a las mismas.

- Que se oficie a la Comisaría de Policía Nacional de Villagarcía de Arousa, o aquella que el Juzgado estime procedente a fin de aportar, mediante volcado, el registro de las personas alojadas en el referido hotel Natursun que conste en la base de Policía Nacional "HOSPEDERÍAS", la cual es de ámbito nacional y accesible desde cualquier comisaría.

- Que se requiera a la capitanía del puerto, al objeto de verificar el extremo manifestado por D. Jenaro, de que D. Matías le ha vendido una embarcación a un amigo de su hijo llamado Miguel.

- Que se incorpore al presente procedimiento testimonio de resoluciones de archivo de procedimientos y sentencias absolutorias en relación con D. Apolonio, en procedimientos en los que este haya sido investigado.

- La Comisaría General de Policía Judicial UDYCO, que aporte cuanta documentación le consta sobre investigación desarrollada entre el 8 de junio de 2015 y 16 de junio de 2016 que al parecer se basaba en una vigilancia discreta constante en el escrito 18.909 y, en particular, el escrito 18.909, así como el Juzgado que autorizaba dicha vigilancia.

- Que se oficie al CITCO, el nuevo centro de inteligencia sobre terrorismo y crimen organizado, que aporte mediante volcado cuantos datos le consten en su base de datos, así como las actas de coordinación de las operaciones realizadas, todo ellos con respecto al Sr. Apolonio ya que coinciden la investigación conocida de Guardia Civil con la que reseñamos oculta de Policía Nacional, pues según dicha reseña ésta transcurre desde 8/6/2015 hasta 16/6/2016.

- Que se oficie a la Dirección General de la Guardia Civil para que remita lo anteriormente expuesto en el fichero INTPOL.

- Que se oficie a la Comisaría General de Policía Judicial del Cuerpo Nacional, para que remita lo anteriormente expuesto en el fichero GATI.

- Que se oficie a la Dirección General de la Guardia Civil para que remita lo anteriormente expuesto en el fichero SIGO (Sistema Integrado de Gestión Operativa).

- Que se oficie a la Dirección General de la Guardia Civil para que remita los antecedentes policiales del Sr. Apolonio. o Que se oficie a la Policía Nacional para que remita los antecedentes policiales del Sr. Apolonio.

- Que se oficie al Sistema de Registro de Investigaciones para que aporte cuantas operaciones le consten en su base de datos que hayan tenido relación alguna con el Sr. Apolonio.

- Que se oficie a la Policía Nacional de Vigo a fin de que identifique a los agentes que el día 29 de agosto de 2015 integraban el indicativo Z 50, a fin de que dichos agentes sean citados para prestar declaración en calidad de testigos en el acto del juicio oral.

- Que se oficie a Instituciones Penitenciarias para que remitan cuantos datos consten en sus bases de datos sobre don Jenaro, con DNI NUM137, hijo de Luis Alberto y Micaela, nacido en Pontevedra el NUM138 de 1957, así como de don Roberto, cuyos datos personales constan en las presentes actuaciones. Todo ello al objeto de acreditar la estancia en prisión en el año 1992 y en el Centro Penitenciario de A Lama en el año 2016.

- Que se oficie a la DGT para que remita cuantos datos consten sobre el vehículo Peugeot 508 con matrícula .... FCH, el vehículo Ford Mondeo con matrícula .... BPY y el vehículo BMW Serie 3 con matrícula .... YMP, así como que se identifique a los titulares de dichos vehículos dado que esta defensa ha intentado acceder a la DGT y con dichas matrículas nos dicen que no se puede facilitar la información de estos vehículos por lo que podemos concluir que se tratan de vehículos policiales. Se aportan como documentos 6 y 7 copia del pantallazo del aviso referido.

Por auto de tres de febrero de dos mil veintiuno se declaró que la prueba de la Comisión rogatoria a Estados Unidos (primera y segunda prueba solicitada) era dilatoria, debiendo haberse practicado durante la instrucción y que los hechos que se pretendían probar podría probarlos mediante las declaraciones de los agentes y aquellos otros medios de prueba que se consideraran oportunos.

Asimismo, continuaba el auto de 3 de febrero diciendo que no se admitían las pruebas que consistían en oficiar a las Comisarías de Policía Nacional, Guardia Civil, capitanía del puerto, CITCO, etc., por ser genéricos, no concretándose los hechos objeto de prueba mediante los mismos, y que la defensa podría corroborar los extremos que se consideren mediante la declaración de los testigos y peritos admitidos.

La prueba sobre oficiar a Instituciones Penitenciarias fue denegada por el auto de 3 de febrero indicando que no procede porque podía acreditarse mediante la declaración de las partes, siendo hechos objetivables. Y finalmente se deniega la prueba de oficiar a la DGT por ser impertinente.

Con fecha 5-3-2021 se presentó por la defensa escrito por el que formulaba protesta y reclamación contra la decisión adoptada sobre las pruebas anteriores.

1.1.- El desarrollo del motivo hace necesario recordar como esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada establece en sentencia 199/2023, de 21-3, con cita de la 545/2014, de 26-6, que para la prosperabilidad de un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)>>.

1.2.- Siendo así, el motivo debe ser desestimado, la sentencia recurrida se pronuncia sobre esta pretensión en el fundamento de derecho primero "Cuestiones previas nº 1" planteadas por Apolonio, apartados 1-3, en el que se destacan diversas resoluciones que sucesivamente fueron denegando distintas diligencias interesadas por la defensa.

Así, tal como reseña el Ministerio Fiscal en su documentado informe oponiéndose al motivo: providencia de 21-7-2017; auto 18-10-2017 de la Sección 4ª Audiencia Provincial Pontevedra, rechazando el recurso; providencia 22-1-2018; auto 29-10-2018, Sección 4ª de la misma Audiencia que desestimó un recurso de apelación; auto 9-4-2018; auto de la Sección 4ª Audiencia de 29-10-2018, que desestimó un recurso de apelación a la vista de la contestación policial de 9-2- 2018, resoluciones que llevaron a la Sala de instancia a razonar como:

"Las pretensiones de la defensa fueron reiteradamente desestimadas en la instancia y en la apelación, dada la generalidad o falta de concreción sobre la información preprocesal a recabar de las bases de datos policiales y la falta de justificación de su relevancia e incidencia de la prueba. También para este Tribunal, reiteradas aquí por la vía de las cuestiones previas, son injustificadas ante la inexistencia de indicios que, como dice la doctrina jurisprudencial, apuntan a la posible existencia de información no reflejada en las actuaciones que condicione el contenido de la prueba y que sugiera razonablemente que su verificación tendría capacidad para aportar un eficaz reforzamiento de las tesis de la defensa", para concluir que "no encontramos en el resultado expuesto afectación de ningún derecho fundamental del Sr. Apolonio en relación con el derecho de defensa en la presente causa, porque no encontramos indicio alguno que apunte a la tesis de persecución policial para implicarle en un delito provocado."

Razonamiento que debe ser asumido por esta Sala casacional, por cuanto valoradas las declaraciones prestadas en el juicio oral, examinadas las documentales aportadas, la sentencia recurrida concluyó que no encontraba indicio alguno que avale la tesis de la defensa. Ausencia que es un dato revelador y suficiente a la hora de efectuar ese análisis ex post que comporta la vía casacional en orden al eventual aporte de aquellas diligencias.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 3 del art. 850 LECrim, por haberse negado el Presidente del Tribunal a que el testigo, agente con código Luis, contestara a las preguntas que se dirigían al mismo por el letrado de la defensa, siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

Señala en concreto dos preguntas dirigidas a aquel testigo:

¿Qué ofrece usted o qué aporta al supuesto plan criminal del Sr. Apolonio?

El agente indicó que eso estaba clasificado como secreto y que no contestaba y el Presidente del Tribunal la dio por contestada.

¿Cómo se identificó el agente en la primera reunión al Sr. Apolonio?

El agente se negó a contestar por ser secreto, actuando el Presidente de la misma forma.

Considera el motivo que esta negativa del testigo -avalada por el Presidente- afecta a un elemento esencial de la prueba, de nuevo, como en el caso del motivo anterior, se trataba de verificar de quién partió la iniciativa del plan criminal, en definitiva, de saber si es el recurrente, Sr. Apolonio, quien propone a los guardias civiles la comisión del hecho delictivo o si, por el contrario, se trata de una incitación, que llevaría a la conclusión de que se trata de un delito provocado.

2.1.- La sentencia recurrida en el punto 1.4., fundamento jurídico primero, apartado primero, analiza la intervención del referido agente y descarta ese delito provocado -a la vista de la prueba practicada- lo que será estudiado en los motivos séptimo y octavo del presente recurso.

Por ello, las eventuales respuestas a aquellas dos preguntas nada decisivo aportarían a la causa, siendo importante resaltar que no basta que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- por la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y, en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal. Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa" que se contiene en el art. 850.3 LECrim ( SSTS 2612/2001, de 4-12; 1064/2005, de 30-9; 1323/2009, de 30-12).

TERCERO.- El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con los arts. 238, 240 y 11 LOPJ. Por vulneración de los arts. 24 CE, art. 14.3 y 6 b) CEDH y de lo establecido en la Directiva 2012/13 UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22-5-2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, por la denegación del acceso a las grabaciones telefónicas, mensajes, datos registrados en la instalación de los GPS de los vehículos y copia del volcado de los sistemas de almacenamiento y teléfonos intervenidos al recurrente.

En el desarrollo del motivo se argumenta como:

"Por diligencia de fecha 21 de enero de 2020 se requirió a las partes a fin de aportar un dispositivo para dar traslado y el trámite de instrucción de las actuaciones.

Esta defensa, una vez examinado el contenido y observando que falta material, presenta un escrito el 26 de febrero por el cual se solicitaba el traslado íntegro de las actuaciones.

Por diligencia de ordenación de 10 de junio se nos facilita copia a las defensas de las piezas separadas, pero no así del contenido de los audios de las grabaciones, los volcados de los sistemas de almacenamiento y de los datos GPRS. Es por ello que por escrito de 3 de julio de 2020 se reitera nuevamente la solicitud del traslado del material que faltaba. Dicho escrito fue contestado por la diligencia de ordenación de 15 de julio de 2020, indicando que "no ha lugar a lo solicitado ante la imposibilidad de realizar copias de todo lo peticionado". La cual también fue recurrida y denegado por el decreto de 2 de noviembre de 2020.

Dado el valor de los mismos, de las evidencias electrónicas, se convertía en ineficaz e inviable el análisis real de los mismos.

En el trámite de conclusiones provisionales esta defensa plantea como motivo de nulidad, nuevamente a la Sala que se nos de traslado de la totalidad de los materiales incorporados a la causa, como son las evidencias electrónicas (audios, grabaciones telefónicas, datos de estas, etc.). Pues bien, la Sala argumenta en la sentencia que en realidad la negativa al acceso está amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad aduciendo los artículos 18. 1 y 3 CE, "en relación con contenidos ajenos a los hechos" esgrime el artículo 588 ter i LECrim."

La parte recurrente considera que está facultada legalmente para examinar la totalidad de las actuaciones en aras de salvaguardar su derecho de acceso a la totalidad del expediente configurado por la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22-5-2012 DOUE 1/6/2012 relativa al derecho de información en los procesos penales, actualmente transpuesta en la LECrim, así como el derecho de defensa.

Asimismo referido acceso debe ser en tiempo y forma, bien dando traslado de la causa, en original o copia o permitirse que se realice copia a la parte, todo ello para su conservación, contraste y estudio detallado, para poder realizar, en su caso, con las debidas garantías, el juicio oral y proponer en su caso prueba y realizar pericial sobre lo solicitado.

Cita igualmente el art. 6.3 CEDH apartado b) derecho a disponer de tiempo y facilidades para la defensa, y el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: .... b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; (...)."

Y refiere la STS 312/2021, de 13-4, que señala: "a. Las partes personadas, y en particular los encausados, tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, sin más excepción que la derivada de su declaración de secreto ( art. 302 LECrim)."

Añadiendo: "Sólo cuando una de las partes presente indicios fundados de que la actuación policial o preprocesal puede haber quebrantado sus derechos fundamentales, incurrido en irregularidades, o discurrido de un modo que pueda afectar a la validez de la prueba o del procedimiento penal, así como cuando aporte indicios de coexistir circunstancias en la investigación que puedan afectar a la fuerza incriminatoria del material probatorio, se justifica, por los principios de equilibrio y defensa, autorizar tal prospección, siempre limitada a los estrictamente necesario y bajo control judicial."

Alternativas que, según el recurrente, concurren a la vez, dado que la tesis de la defensa de que nos encontramos ante un delito provocado, podría haber sido probada con un análisis exhaustivo y riguroso de los materiales probatorios obrantes en el Juzgado.

3.1.- El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

La pretensión del recurrente fue planteada en la instancia y analizada por la Audiencia, de forma ciertamente exhaustiva y detallada, en el fundamento jurídico primero, punto 1, apartado 1.1., y concluye que no concurren las infracciones alegadas, razonando:

"Las grabaciones íntegras de las intervenciones telefónicas, evidencias digitales volcadas del sistema Sitel en formato DVD, se encuentran unidas a las actuaciones. Como declararon, el agente de la GC instructor TIP NUM139 y el teniente jefe del grupo E.D.O.A TIP NUM140 que llevó la investigación, todos los datos derivados de las evidencias digitales obtenidas se encuentran en las actuaciones y no se ha dejado de trasladar al juzgado ningún dato, precisando que la descarga de las grabaciones la hace el sistema SITEL y es íntegra, sin que se pueda modificar. En los DVD aportados como evidencias digitales originales que contienen los volcados realizados por el sistema, están las grabaciones íntegras que comprenden tanto las comunicaciones como los metadatos asociados, incluso posicionamientos, toda la actividad del teléfono intervenido y así se puede constatar en dichos DVDs.

Del mismo modo, en relación con el volcado de los datos contenidos en los teléfonos móviles intervenidos, el agente de la GC NUM141 que efectuó el informe-análisis del resultado del volcado de dichos terminales ((ampliatorias 14,TOMO IV PIT f. 1246 y ss), declaró que en su informe se reflejan todos los datos y metadatos y aportan las evidencias digitales completas a la causa; en el mismo sentido el GC NUM142 "los datos informáticos y metadatos asociados al contenido de esos teléfonos los reflejan en el volcado de los datos"(f. 1287 y ss PIT).

En cuanto a los datos de los sistemas instalados en los vehículos, declaró el TIP NUM140 que ninguno ha sido instalado en vehículo de Apolonio en el curso de esta investigación, sino en vehículos de otros acusados.

Constando todos los datos en las evidencias unidas a las actuaciones, debemos también concluir que no les fue sustraído a ninguna de las defensas, el acceso a la integridad de los soportes originales en la forma que la ley establece; más aún, ninguna de las otras defensas que ahora se adhieren a la queja, denunció antes la falta de acceso y la defensa de Apolonio tampoco invocó la falta de acceso a lo largo de toda la instrucción de la causa y/o interesó ese acceso conforme al contenido del derecho que la ley le reconoce.

No es hasta el momento del traslado que previene el art. 627 LECR ya ante esta Audiencia, cuando la defensa de Apolonio pide tener copia íntegra, de los audios de las grabaciones telefónicas y mensajes, de los datos asociados a las intervenciones telefónicas y datos GPRS, de los datos registrados a razón de la instalación de dispositivos de localización por sistema global de navegación por satélite en los vehículos de los procesados, del volcado de los sistemas de almacenamiento de los equipos, dispositivos y teléfonos móviles intervenidos (f. 90 Tomo I PAP).

A su pretensión respondió la Diligencia de Ordenación del LAJ del 15/07/2020 (f. 97 TI PAP) en la que le fue denegada la copia íntegra que pedía, pero se le facilitaba el examen íntegro de las actuaciones. En dicha diligencia se le dice que no ha lugar ante la imposibilidad de realizar copias de todo lo peticionado y porque tuvo conocimiento de esas diligencias durante la fase de instrucción y actualmente están a su disposición ante esta Audiencia para su visionado y comprobación. Recurrida en reposición por la defensa, el Decreto del LAJ del 2/11/2020 rechaza el recurso (f.155) indicándole que: "se pone a disposición de las partes las grabaciones para que puedan examinarlas a su entera complacencia; el Ministerio Fiscal ha tenido el mismo acceso a las grabaciones que las partes, no habiéndose entregado ninguna copia que no haya sido igualmente entregada a las partes, manteniéndose incólume el principio de igualdad de armas que aduce el recurrente".

Por lo demás, le ha sido dada copia íntegra de la totalidad de actuaciones escritas (f. 38, 62,65 T.I PAP).

Lo que pretende la defensa es una copia con la integridad de las grabaciones descargadas por el sistema -evidencias digitales(DVDs)- que comprendería también aquellas comunicaciones relativas a la vida íntima de las personas que no guarden relación con los hechos y esto es algo que no amparan las normas que invoca y en particular, por lo que al derecho interno respecta, el art. art. 588 ter i LECRIM que regula ese acceso porque una copia íntegra podría infringir el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y el derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 y 3 CE) en relación con contenidos ajenos a los hechos.

Dicho precepto establece la obligación del juez de instrucción, a que previa a la entrega de copias a las partes, lleve a cabo un filtro de las comunicaciones intervenidas. En consecuencia, las copias a entregar deberán limitarse, a aquellas comunicaciones que pudieran tener relevancia para el procedimiento, preservando el resto de la intimidad del afectado del conocimiento ajeno, sin perjuicio del procedimiento que dicho precepto regula para que las partes tomen conocimiento de las grabaciones y soliciten la adicción o exclusión de algunas en las copias que se le hubieran entregado ( en este sentido también, Circular 2/2019 del 6 de marzo de la Fiscalía General del Estado).

Constan en autos las transcripciones que se consideraron de interés para la causa y consta también su cotejo por el/la LAJ con las evidencias originales (f.3006 T9 PPL). La parte pudo a lo largo de la instrucción examinar las evidencias originales y solicitar, conforme dicho precepto regula, las adicciones que a su derecho conviniesen, pero no lo hizo y lo que pretende es por primera vez ya concluso el sumario, una copia íntegra desconociendo la regulación del art. 588 ter i LECrim, sin atenerse a las limitaciones y procedimiento que establece dicho precepto para ante el juzgado de instrucción y ello quejándose de una desigualdad de armas en relación con el Ministerio Fiscal, cuando no existió diferencia alguna porque tanto las partes como el Ministerio Público, dispusieron del mismo traslado de la información unida a la causa.

A mayor abundamiento la protesta es ambigua, no precisa qué datos y/o metadatos no ha podido conocer ni de qué manera ello afectó a su derecho de defensa. Se limita a invocar que pueden existir otras conversaciones de interés para la defensa que no hubieran sido seleccionadas, pero nada precisa y pudiendo haberlo comprobarlo no lo hizo. Por otra parte, no afecta al derecho de defensa el que sean transcritas por los investigadores únicamente las conversaciones que estimen de interés para la investigación, siempre y cuando se presente también al juzgado, como aquí ha sucedido, la evidencia digital original con el contenido íntegro de todo lo grabado para el acceso de las partes."

En efecto, tal como hemos dicho en STS 312/2021, de 13-4, citada en el recurso:

"1.3. La Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, recoge en su artículo 6 el derecho de todo sospechoso o acusado a ser informado sobre la infracción penal que se le atribuye, debiendo ser informado con un grado de detalle que permita el ejercicio efectivo de los derechos de defensa.

Más allá del derecho del encausado a ser informado de los hechos y del delito por el que es sometido a proceso o acusado, la Directiva complementa la ilustración debida en su artículo 7. En él se establece el derecho de todo detenido a que se le faciliten los documentos relacionados con el expediente de su detención, de manera que pueda impugnar la privación de libertad de forma efectiva y, con carácter más general, reconoce el derecho de cualquier investigado a tener acceso a la totalidad de las pruebas materiales que estuvieran en posesión de las autoridades competentes, para salvaguardar así la equidad en el proceso y poder preparar su defensa.

Concretamente, el precepto establece:

" 1. Cuando una persona sea objeto de detención o privación de libertad en cualquier fase del proceso penal, los Estados miembros garantizarán que se entregue a la persona detenida o a su abogado aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes y que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o de la privación de libertad.

2. Los Estados miembros garantizarán que la persona acusada o sospechosa o su abogado tengan acceso al menos a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, el acceso a los materiales mencionados en el apartado 2 se concederá con la debida antelación que permita el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa y a más tardar en el momento en que los motivos de la acusación se presenten a la consideración del tribunal. Si llegan a poder de las autoridades competentes más pruebas materiales, se concederá acceso a las mismas con la debida antelación para que puedan ser estudiadas.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3,siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal. Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha decisión se someta a control judicial.

5. El acceso en virtud del presente artículo se facilitará gratuitamente".

1.4. La Directiva fue objeto de reciente trasposición a nuestro ordenamiento jurídico por medio de la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

En lo que aquí interesa, y con respecto a los detenidos y presos, la trasposición supuso la modificación del artículo 520 de la LECRIM, incorporando una mención expresa al derecho que tienen a acceder, con anterioridad a la interposición del recurso, a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de su detención o privación de libertad.

Respecto de los investigados en general, el legislador modificó el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se regula el derecho de defensa, señalándose de forma clara y precisa que toda persona a la que se impute un acto punible tendrá derecho a ser informada de los hechos que se le imputan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y en los hechos imputados, recogiéndose además el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa, sin más excepción que la recogida en el artículo 302 de la Ley procesal respecto del secreto de las actuaciones."

Continúa diciendo referida sentencia 312/2021 que:

" 1.6. Esta Sala ya ha expresado en su STS 795/2014, de 20 de noviembre, que la salvaguardia de la equidad del proceso y de la preparación de la defensa, que la Directiva 2012/13/UE garantiza al reconocer el derecho de todo encausado a acceder a la totalidad de las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes (art. 7.2 de la Directiva), se proyecta sobre la totalidad de las pruebas materiales, a favor o en contra; si bien el derecho no abarca al conocimiento de las fuentes o el origen de la investigación estrictamente policial.

Repasábamos en aquella resolución los antecedentes normativos históricos existentes al respecto. Concretamente decíamos "Ya la Real Orden de 4 de octubre de 1861, extendiendo lo dispuesto en las de 6 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851, dispensaba a los comisarios e inspectores de policía de revelar en juicio el nombre de sus confidentes, y lo mismo se vino previniendo en disposiciones posteriores que reglamentaron los servicios de policía y vigilancia; también la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 7 de octubre de 1889 , 13 de noviembre de 1890 , 9 de abril de 1968 , 22 de marzo de 1986 ó 635/2008 de 3 de octubre) afirmó la impertinencia de las preguntas dirigidas a estos fines " salvo determinadas circunstancias"; y el acuerdo sobre principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, publicado por Orden de 30 de septiembre de 1981 con carácter provisional hasta que se dictare la norma legal de rango adecuado, adoptó la Resolución 690 del Consejo de Europa relativa a la Declaración sobre la Policía, estableciendo -principio número quince- que los miembros de dichos Cuerpos no están obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que colaboran con ellos " salvo cuando su actuación hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles". Congruentemente, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dedica un capítulo, a modo de código deontológico, a los que titula " Principios básicos de actuación", que sigue las pautas marcadas en la citada resolución del Consejo de Europa, y en el " Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley" de la Asamblea de las Naciones Unidas, imponiendo a los miembros de los cuerpos policiales un " absoluto" respeto a la Constitución -que por mor del principio de igualdad no consiente parcelas de inmunidad-, donde asimismo les sigue eximiendo de revelar las fuentes de información " salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la ley les imponga actuar de otra manera" (artículo 5.1 y 5 )".

Asimismo, recordábamos en aquella sentencia que la doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Asuntos Kostovski , de 20 de noviembre de 1989 -& 44-, o Windisch , de 27 de septiembre de 1990 -& 30-).

1.7. No carecen de razón los recursos cuando sostienen que el origen o el contenido de esta investigación preprocesal puede afectar a la estrategia de defensa de los acusados.

La salvaguarda de la equidad del proceso, o de un proceso con todas las garantías para la defensa, comporta que los acusados no sólo tengan acceso a las pruebas materiales existentes a favor o en su contra, sino también a cualquier material que pueda proyectarse sobre la validez de la prueba de cargo o sobre su alcance demostrativo. En un Estado de derecho, la discusión sobre la validez constitucional del proceso de obtención de las pruebas se constituye como una garantía más de los derechos fundamentales de los ciudadanos, además de manifestarse como un elemento esencial del derecho a un proceso con todas las garantías, tanto por ser preciso para discriminar si procede la aplicación de la regla de exclusión de los elementos de prueba obtenidos, directa o indirectamente, con quebranto de los derechos fundamentales ( art. 11 de la LOPJ), como por ser también una aportación precisa para poder sustentar argumentadamente las razones que, a juicio de la defensa, podrían o deberían desvirtuar, o al menos contextualizar, la fuerza incriminatoria de su resultado.

Así puede extraerse de la propia doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH):

En su sentencia de Kamasinski contra Austria, de 19 de diciembre de 1989, en el & 87, el Tribunal recoge como finalidad del acceso al dosier, el poder controlar las pruebas de cargo.

En el caso Rowe and Davis contra Reino Unido, de 16 de febrero de 2000, la acusación había ocultado qué testigos de cargo habían cobrado la recompensa que públicamente se había ofrecido pagar a los que aportaran una información que permitiera la detención de los responsables de los hechos que se investigaban. La ocultación había impedido que el Juez de primera instancia pudiera pronunciarse sobre la conveniencia o la necesidad de esa información para contrastar la credibilidad de los testimonios de cargo frente a los testigos de descargo que sostenían que, al momento del delito, los acusados estaban en un lugar diferente al de los hechos. Sobre la base de esa exclusión de información, se proclamó que los acusados habían visto quebrado su derecho a un proceso equitativo por haberse impedido valorar la solidez de los elementos de su condena (& 66)."

Ahora bien:

" 1.9. El derecho a conocer la información que pueda resultar relevante para el material probatorio no es de configuración absoluta y sin modulación.

El artículo 7.4 de la Directiva 2012/13/UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales, dispone que: "No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal. Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha decisión se someta a control judicial".

Como la Directiva proclama, la ocultación de los elementos con incidencia en el valor o en la fuerza probatoria del material aportado es posible, si bien sometida a dos límites infranqueables: ni la restricción puede comportar el vaciamiento del derecho del encausado a un proceso con todas las garantías, ni su limitación puede dejarse a la consideración de la policía judicial o de las acusaciones, sino que sólo la autoridad judicial puede ponderar la oportunidad de cualquier ocultación que resulte controvertida.

El TEDH, en su sentencia Rowe and Davis vs. Reino Unido ya apuntada, al analizar la trascendencia de la ocultación de los datos que resulten relevantes sobre la credibilidad de los testigos de cargo, recogió que el control sobre la oportunidad del acceso de la información correspondía al Tribunal de primera instancia, pues a él atañía valorar la declaración de la prueba testifical y ponderarla con el resto de la pruebas aportadas; un control que no podía ser desplegado por el Tribunal de apelación, en atención a que los magistrados de alzada, para valorar la pertinencia de los elementos no revelados, dependían de los informes del Tribunal. En todo caso, la sentencia no proclama ninguna objeción a que el control judicial se realice en grado devolutivo si la ocultación de determinados datos se proyecta sobre extremos que el Tribunal de apelación pueda evaluar con igual alcance que la autoridad judicial de instancia, y siempre que la controversia se introduzca adecuadamente en el proceso.

1.10. A diferencia de algunos ordenamientos jurídicos en los que se arbitra un incidente contradictorio específico para resolver la dicotomía entre la posibilidad de ocultar o la necesidad de aportar el material investigativo que pueda tener repercusión en la prueba, la transposición de la Directiva Comunitaria al ordenamiento español, al no introducir cambios específicos en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, refleja que la judicialización de la decisión corresponderá al Juez de Instrucción. A él incumbe practicar las diligencias propuestas por las partes cuando no las declare inútiles o perjudiciales ( art. 311 de la LECRIM), siendo su decisión denegatoria susceptible de corrección en alzada en los términos de los artículos 311, 766 y 631 de la Ley Procesal. Todo ello, sin perjuicio de la facultad del órgano de enjuiciamiento de autorizar los elementos probatorios que, en su caso, soliciten las partes (arts. 785 y 786.2 para el procedimiento abreviado o 659 para el procedimiento ordinario), o excepcionalmente al órgano de apelación (art. 790.3).

En todo caso, la decisión debe quedar sometida al criterio rector de la admisibilidad de los materiales que las partes reclamen para sostener y acreditar sus pretensiones. Como refleja la STS 1004/2016, de 23 de enero, con cita de la STS 210/2014, de 14 de marzo, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ), ha plasmado que este derecho no tiene carácter absoluto, sino que se ha de demostrar, por una parte, una relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas y, por otro lado, que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones, pues sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio, 359/2006 de 18 de diciembre y 77/2007 de 16 de abril).

Así pues, en lo que a este procedimiento interesa, para que la petición esté indebidamente denegada no solo debe existir correlación entre el objeto de la prueba y el instrumento que se propuso para su verificación, sino que razonablemente debe poder atribuirse a la prueba la capacidad de aportar un eficaz reforzamiento de las tesis de la defensa.

1.11. Finalmente puede concluirse que el derecho de las partes personadas a conocer las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes hace referencia al material que integra el procedimiento penal seguido ante los tribunales, sin otra exclusión que la que, de manera temporal, deriva del secreto de las actuaciones.

En modo alguno el derecho abarca a conocer el contenido de la investigación preprocesal, cuyo resultado final, al tener valor de denuncia o de mero objeto de la prueba ( art. 297 LECRIM), sólo sirve para el arranque del proceso penal y se materializa como referencia inaugural para el ejercicio del derecho de defensa en la forma procesalmente prevista.

No existe un derecho a que el encausado pueda desvelar el contenido y alcance de las colaboraciones policiales internacionales. En nuestra STS 884/2012, de 12 de noviembre, expresamente indicábamos que "cuando los servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos".

Pero tampoco existe un derecho a conocer o desvelar los métodos y las técnicas de investigación policial desarrolladas en nuestros límites territoriales, como no lo hay tampoco a conocer la identidad de los agentes que hayan intervenido en la investigación, cuando no tiene una repercusión legal sobre el material probatorio en el que pueda fundarse una eventual acusación. Los investigados sometidos a proceso penal carecen de un derecho que les ampare a desvelar los puntos de apostamiento policial, o la identidad de los confidentes, o la información recabada mediante técnicas de criminalística que perderían su eficacia si se divulgaran masivamente. No existe un derecho a conocer los instrumentos y materiales concretos de los que se dispuso la policía para la investigación y que podrían quedar desprovistos de eficacia para intervenciones futuras. Tampoco hay un derecho a conocer las indagaciones de otros delitos que puedan atribuirse a los mismos sospechosos pero que estén todavía en proceso de confirmación policial, menos aún si consideramos que, en su caso, deberán ser objeto de un procedimiento de persecución penal independiente ( art. 17.1 LECRIM). Como no resulta tampoco asumible que se conozcan aquellas investigaciones que ni siquiera afectan a los sometidos a proceso y que pueden arruinar otras actuaciones policiales de obligada persecución de la criminalidad.

Sólo cuando una de las partes presente indicios fundados de que la actuación policial o preprocesal puede haber quebrantado sus derechos fundamentales, incurrido en irregularidades, o discurrido de un modo que pueda afectar a la validez de la prueba o del procedimiento penal, así como cuando aporte indicios de coexistir circunstancias en la investigación que puedan afectar a la fuerza incriminatoria del material probatorio, se justifica, por los principios de equilibrio y defensa, autorizar tal prospección, siempre limitada a los estrictamente necesario y bajo control judicial.

Es evidente que los mecanismos de investigación proscritos por un sistema de garantías no pueden ser aprovechados en el proceso penal con el insubstancial discurso de que se desplegaron antes de que el proceso penal se iniciara. En modo alguno resulta admisible que el procedimiento penal venga trufado de materiales incriminatorios que arranquen de intervenciones ilegales u otros mecanismos técnicos que resulten lesivos a los derechos fundamentales y que no estén debidamente autorizados. No pueden tolerarse pruebas obtenidas en registros domiciliarios ilícitos o en actos de tortura. No es asumible que determinadas actuaciones, como coacciones, sobornos o incluso ingenuos incentivos, puedan minar la credibilidad de la información que a su través se obtenga, pero que se oculte a la defensa la existencia del elemento que erosiona su credibilidad. La autoridad judicial no puede consentir una realidad procesal así, como tampoco puede asumirla sin prestarle una notable atención, pues de otro modo estaría legitimando la actuación misma y coadyuvando al quebrantamiento de la Justicia a partir de la evaporación de un derecho de defensa real y eficaz.

Pero los instrumentos de control de una sociedad democrática tampoco se disponen para romper, de una manera banal, la organización operativa de sus instituciones. Toda estructura de la administración pública se construye para una actuación eficaz y desde la credibilidad de que observa un funcionamiento adecuado, pues está dotada de los sistemas de control externos e internos que el legislador democrático ha considerado preciso introducir, y opera con el compromiso de rectitud y honradez que es predicable del colectivo profesional -como sujeto individual- del que se dotan las instituciones públicas para cumplir sus funciones.

Consecuentemente, hemos dicho reiteradamente que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos ( STS 85/2011, de 7 de febrero, entre muchas otras). Nuestra jurisprudencia es también estable en indicar que a la hora de evaluar la oportunidad de una intervención telefónica, el juez ha de estar a los indicios aportados por los grupos policiales actuantes, sin que deba abrir una investigación judicial que supervise la investigación policial. Y de forma más detallada, decíamos en nuestra STS 202/2012, de 12 de marzo, con cita abundante de otras varias, que: "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho". O en la sentencia 795/2014, de 20 de noviembre, en relación a la pretensión de la defensa de conocer las bases de datos de los archivos policiales, expresábamos que: "el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada; y en autos, el recurrente, en modo alguno justifica cómo afecta el desconocimiento de las bases de datos que deseaba examinar a su derecho de defensa".

1.12. Con todo ello, podemos concluir que:

a. Las partes personadas, y en particular los encausados, tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, sin más excepción que la derivada de su declaración de secreto ( art. 302 LECRIM).

b. Este derecho se extiende a conocer actos jurisdiccionales limitativos de derechos fundamentales realizados en otro procedimiento judicial, cuando de su legitimidad dependa la validez del medio probatorio que le afecta y no se hayan ya incorporado al proceso ( arts. 579 bis y 588 bis i de la LECRIM).

c. El derecho de las partes a conocer y examinar las actuaciones procesales, plasmado en los artículos 118, 627, 780.1 y 784.1 de la LECRIM no faculta conocer la investigación preprocesal que no se haya reflejado en las actuaciones.

d. Excepcionalmente, cuando se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometen la validez de la prueba o que razonablemente pueden condicionar su credibilidad o su capacidad indicativa, afectando con ello al derecho de defensa de las pretensiones de las partes, estas pueden solicitar de la Autoridad Judicial competente que incorpore, únicamente, los extremos concretos de la investigación prejudicial que reflejen tales condicionantes.

e. En esos supuestos, la Autoridad judicial realiza un doble análisis de la pertinencia y necesidad de la indagación peticionada ( arts. 311, 659, 785 y 786.2 LECRIM).

Desde una consideración externa, se ha de evaluar si concurren indicios fundados de que pueda existir información no reflejada en las actuaciones que condicione el contenido de la prueba y, además, que sugiera razonablemente que su verificación tendrá capacidad para aportar un eficaz reforzamiento de las tesis de la defensa.

El examen interno se activa en los supuestos en los que el precedente control se supere. En tal coyuntura, la Autoridad judicial solicitará información sobre los extremos afectados, revisará la realidad subyacente, y resolverá desde la consideración de su pertinencia y de una real necesidad para la defensa. La información se limitará a los extremos precisos, y los datos que se declare que no son finalmente necesarios para el procedimiento no romperán el principio de reserva judicial que perfila el artículo 311 de la LECRIM y que nuestro legislador recoge como regla rectora para el material que resulta irrelevante respecto del resultado del sumario ( arts. 574 y 587 LECRIM)."

3.2.- En el caso presente, con independencia de que al recurrente se le ofreció la posibilidad de examinar, visionar y comprobar las grabaciones, lo cierto es que el argumento de que la investigación se había llevado a cabo a raiz de la intervención de agente encubierto, si esta circunstancia fuese como el recurrente describe, el eventual relato del agente encubierto no sería un instrumento de prueba de la actuación delictiva que aquí se enjuicia, sino el método para obtener la información y desencadenar la investigación que permitiera recabar las pruebas que han conducido a la condena, dado que la actuación del agente encubierto pasó por la autorización judicial legalmente exigida, la reserva estaría avalada por la regulación establecida en el art. 282 bis de la ley procesal que contempla la posibilidad de ocultar la identidad del agente y que solo obliga a que se facilite a la autoridad judicial la información obtenida por el agente encubierto, cuando constituya un elemento probatorio respecto de los hechos objeto de investigación, no cuando se trate de sospechas policiales que vayan a ser objeto de indagación y deban ser tributarias de elementos probatorios distintos y específicos.

CUARTO.- El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional a amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con los arts. 238, 240 y 11 LOPJ, por vulneración de los arts. 18 y 24 CE, vulneración de lo establecido en la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22-5-2012 relativa al derecho a la información en los procesos penales, derecho a un proceso con todas las garantías al impedirse acceso a las bases de datos policiales.

Solicita que la Sala declare que aquella denegación de prueba reseñada en el motivo primero, constituye además una vulneración de derechos fundamentales cual es el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, por cuanto la denegación al acceso a las bases de datos policiales vulnera aquellos derechos y por ello debe declararse la nulidad de la sentencia absolviendo al recurrente o retrotrayendo las actuaciones a la fase intermedia dando vista de la documentación solicitada como son los datos obrantes en las bases de datos policiales.

El motivo debe ser desestimado al ser reiteración de lo sostenido en los motivos primero y tercero, por lo que repetimos lo que sobre tal cuestión resolvió el Juzgado de Instrucción y la Audiencia Provincial en su fundamento jurídico primero, apartado primero, punto 1.3., en cuanto, entre otras consideraciones, razona:

"Reiteró pretensión por escrito del 2/10/2017, (f. 2576-2580 T8 PPL) ampliándola a todas las bases de datos policiales: CITCO, Dirección General de la Guardia Civil fichero INTPOL, Comisaría General de Policía Judicial fichero GATI, Dirección General de la Guardia Civil fichero SIGO, Bases de datos de antecedentes policiales de Policía y Guardia Civil, Sistema de Registro de Investigaciones, con el fin de aportar a la causa "cuantas operaciones consten en las bases de datos que hayan tenido relación alguna con Apolonio". La pretensión fue rechazada por providencia del 18/10/2017 (f. 2629) y ratificado el rechazo por auto del 24/11/2017 que desestimó su recurso de reforma (f. 2978 T9 PPL), así como por un auto de la Secc IV de esta Audiencia Provincial del 2/03/2018 (f. 3155 y ss T9 PPL)."

Para concluir que: "No encontramos en el resultado expuesto afectación de ningún derecho fundamental del Sr. Apolonio en relación con su derecho de defensa en la presente causa, porque no encontramos indicio alguno que apunte a su tesis de la persecución policial para implicarle en un delito provocado."

QUINTO.- El motivo quinto por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 LECrim. Concretamente se considera vulnerado el derecho, ínsito en el derecho del art. 24 CE por una investigación prospectiva. Se trata de una pesquisa general que vulnera el principio acusatorio.

Argumenta que en el caso presente un guardia civil busca y obtiene el acceso al recurrente fingiéndose corrupto dentro del marco de una investigación policial al objeto de incriminarle en algún delito.

En el momento del inicio de la investigación y hasta bien avanzada esta, no existió delito concreto a investigar, tan solo la decidida voluntad de hacerlo sobre, al menos, el recurrente Apolonio, dado el fracaso de intentos previos.

Se incurre en inquisición general pues trata de averiguar no ya delitos cometidos, sino por cometer de un ciudadano determinado para preconstituir prueba no hubiera hecho denunciado alguno concreto.

Para ello parte del oficio inicial de la EDOA de 19-11-2015 en el que únicamente se señala "la posibilidad de que en el transcurso de la cita reseñada ... pudiera proponerle su colaboración en alguna actividad ilícita, aprovechando su cargo como Agente de la Guardia Civil." Oficio en el que se basarán los decretos dictados por la Fiscalía y el auto inicial de intervención de las comunicaciones, y con cita de jurisprudencia de esta Sala 2ª y del TEDH y del TC, trata de acreditar que la causa se ha basado en una actividad investigadora prospectiva inquisitorial o pesquisa general, expresamente prohibida.

5.1.- El motivo se desestima.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, que niega la validez constitucional del sacrificio del derecho proclamado en el art. 18.3 CE para la práctica de investigaciones prospectivas "... el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STS 550/2013, de 26-6). Del mismo modo, ha considerado presagio de una investigación prospectiva, basada en meras hipótesis subjetivas, el "... vacío de datos concretos y la precariedad indiciaria." ( STS 1005/2010, de 11-11). Y es que nos hallamos ante una investigación prospectiva, cuando la solicitud policial o del Ministerio Fiscal se construya sobre "... meras conjeturas de la posible participación de los investigados en un delito, brillando por su ausencia las sospechas vehementes y fundadas con una base empírica, mínimamente consistente y real que permitan afirmar que los recurrentes eran sospechosos de traficar con drogas" (...). El juicio sobre la legitimidad de la actuación injerencial efectuado por el juez ha de contar con los presupuestos objetivos desde una perspectiva ex ante sin que sea aceptable una justificación "ex post" ( SSTS 1263/2011, de 11-11; 567/2013, de 8-5).

En similar dirección la STS 810/2021, de 22-10: "El estado actual de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala permite afirmar que el principio de especialidad impone la prohibición de intervenciones prospectivas, mediante las que los poderes públicos se inmiscuyen en la intimidad del sospechoso con el exclusivo objeto de indagar qué es lo que encuentran. El principio de especialidad exige que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas o telemáticas esté siempre relacionada con la investigación de un delito concreto cuyos elementos ya se dibujan, al menos, en el plano indiciario que permite el estado incipiente del proceso."

"Por razón de su vigencia, "...no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales ( STS 393/2012, 29 de mayo)."

5.2.- No obstante lo anterior, como precisa el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no es esto lo que ha ocurrido en el presente procedimiento, pues situado el comienzo de la investigación supuestamente prohibida, en el oficio de 19-11-2015, el apartado B de los hechos probados identifica actuaciones muy concretas durante ese mes y año, actuaciones que se sitúan a lo largo de todo el mes, actividades que precedieron el referido oficio y al viaje del 20 de noviembre a la localidad de Benalmádena. La lectura del apartado A) de los hechos probados "... desde luego desde el mes de noviembre de 2015 y hasta el de mayo de 2016 en que fue desmantelada por la operación policial, la introducción en España de partidas de drogas y estupefacientes, principalmente cocaína ...", y las concretas actuaciones plasmadas en el apartado B) constituyen la concreción de esa base objetiva para comenzar la investigación. La cuestión se aborda con mayor precisión en el fundamento jurídico primero, punto primero, apartado 1.4, dedicado al análisis del delito provocado. En lo que ahora nos ocupa, dice la sentencia:

"Contrariamente a la tesis de la defensa, los agentes de la guardia civil afirmaron que el origen de las presentes se desencadena por el informe del brigada NUM136 sobre los comentarios que Roberto, con antecedentes por tráfico de drogas y conocido del Brigada, hizo a éste acerca de si conocía a alguien (algún agente) por el puerto de Marín. Según declaró el brigada NUM136 Roberto le decía, "si conocía muchos agentes de Marín, el tiempo que llevaba aquí y al final le dijo que estaba estudiando ahí una cosa, que ya desde el tiempo del tabaco habían tenido relación siempre con guardias del puerto, sobre todo de Marín y que de vez en cuando sacaban algo de mercancía por ahí. No dijo tan claro desde el principio, pero venía diciéndole eso, que le interesaba tener alguien de mano que tuviera relación o amistad con algún agente que les ayudara a sacar mercancía por el puerto de Marín"; comentarios con los que, según los agentes, buscaba un agente corrupto que pudiera posibilitar la entrada de sustancias estupefacientes por dicho puerto, y que precisamente el 13/11/2015 le había citado (al brigada) para reunirse con él en las bodegas de su propiedad Bodegas Núñez, todo lo cual el brigada puso en conocimiento de su superior, Capitán Jefe de la Unidad Orgánica de Policía Judicial, quien decidió abrir una investigación. La reunión del 13/11/2015 fue cubierta por vigilancia de la guardia civil, tuvo lugar en el lugar convenido Bodegas Núñez entre Roberto, el brigada y la persona que acudió allí, tratándose ésta de Apolonio.

[...]

A raíz de esa información del brigada sus superiores solicitan y es concedida la autorización de un agente encubierto- Luis-(f. 1 a 23 PAE el 20/11/2015) ya que el 19/11/2015 Roberto contacta con el Brigada para reunirse al día siguiente con quien pudiera estar dispuesto desde la guardia civil, a ayudar a pasar la droga por el puerto de Algeciras.

[...]

Antes de esta reunión, ya con los primeros comentarios de Roberto al brigada y sobre todo en lo comentado por Apolonio al brigada en la reunión del 13/11/2015 en Bodegas Núñez, se pone de manifiesto la existencia previa del plan criminal,".

En definitiva, la investigación policial que se traslada a Fiscalía y al Juzgado revela una actividad delictiva relacionada con el tráfico de drogas, señalando lugares y personas con las que habrían de concretarse las operaciones.

SEXTO.- El motivo sexto por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el art. 24, por falta de motivación válida a la hora de motivar la cuantía de la pena. Se tiene en cuenta para no hacerlo en la mitad inferior. Los hechos constitutivos del delito contra la salud pública, se utilizan además para agravar el grupo criminal y dado que la pena por separado aquí sí se castiga dos veces.

El recurrente renuncia al motivo, por lo que carece de desarrollo.

SÉPTIMO.- El motivo séptimo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ. Nulidad de actuaciones en virtud de los arts. 238 y 240 LOPJ, por prueba ilícita y delito provocado, al amparo del art. 11.1 LOPJ y arts. 9.3, 10 y 24 CE, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, principio de legalidad y derecho a un juicio con todas las garantías.

Plantea la defensa su particular hipótesis para justificar la idea del delito provocado y que llevó al recurrente Apolonio a aceptar el desarrollo del plan que le propusieron los Guardias Civiles ante el aumento del grado de facilidad y ofrecimiento, destacando como la operación policial surgió precisamente cuando Apolonio manifestó que no iba a llegar a ningún acuerdo condenatorio en el procedimiento que se seguía contra él ante la Audiencia Nacional (Operación Manzanas Blancas) en el que resultó absuelto. El Sr. Apolonio fue detenido el 2 de junio en este procedimiento, precisamente después de haber dejado clara su negativa rotunda a aceptar un acuerdo, que el resto de las partes ya había asumido, y que el representante del Ministerio Fiscal pretendía extender a la totalidad de los acusados en el procedimiento de la Audiencia Nacional por el que se esperaba hubiera sido condenado.

En definitiva, solicita la nulidad de la sentencia por tratarse de un delito provocado, dado que la única prueba que consta en autos para desvirtuar la presunción de inocencia sobre el delito contra la salud pública es nula de pleno derecho por tratarse de un delito provocado, y de todo lo actuado, al amparo de los arts. 238 y 240 LECrim, así como del art. 11 LOPJ en relación con los arts. 10, 9.3 y 24 CE, a partir de la intervención del agente encubierto y su incitación engañosa.

7.1.- El desarrollo del motivo hace necesario partir de que en cuanto a los agentes encubiertos, ya decíamos en STS 104/2011, de 1-3, que su regulación en el art. 282 bis, tiene su antecedente en el Derecho alemán. El término "undercorver" o agente encubierto, se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito.

Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos, debiéndose aclarar que es preciso diferenciar esta figura del funcionario policial que de forma esporádica y aislada y ante un acto delictivo concreto oculta su condición policial para descubrir un delito ya cometido o cuando -supuesto de las SSTS. 25.6.2007 y 6.2.2009- un funcionario policial lleva a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el art. 282 bis, lo que no implica que no pueda servir válidamente como testigo respecto de lo visto y oído en tiempo anterior -lo que diferenciará uno y otro tiempo, es que la exención de responsabilidad penal, que regula el nº 5 de dicho artículo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al periodo previo.

Pues bien, tanto la doctrina penal como la jurisprudencia han abordado el análisis de esta figura desde la perspectiva del delito provocado, habiendo sido admitida la licitud de la infiltración policial -con anterioridad incluso a la LO. 5/99 de 13.1 que reguló en nuestro ordenamiento, por primera vez, art. 282 bis, la actuación de los agentes encubiertos- por el TC. S. 21.2.83 y por la Sala Segunda Tribunal Supremo como medio para descubrir actividades criminales en curso, considerando que estos comportamientos de los agentes se encuentran dentro de los límites que la Constitución ( art. 126), la Ley Orgánica Poder Judicial ( art. 443); la LECrim. ( arts. 282 y ss.) y la LO. 2/86 de 13.3 (art. 11) les imponen en el ejercicio de las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, por cuanto las fuerzas policiales para el cumplimiento de sus funciones cuentan con el procedimiento de la infiltración, actuando de incógnito y sin revelar su identidad, ni su condición pública, en organizaciones delictivas, con el fin de conocer sus plantes, de abortarlos, de descubrir a los autores de hechos punibles y de procurar su detención. Así las SSTS. 4.3.92, 21.6.93, 2.7.93, y 3.11.93 ya consideraban lícita la actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales, cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y, por tanto, tal infiltración es práctica policial que no ofrece ningún reparo.

El problema que suscitan los agentes encubiertos en lo concerniente a sus declaraciones y a la ponderación de las mismas, se refiere, por lo general, a casos en los que se pretende hacer valer mediante testigos de referencia, las informaciones proporcionadas por el agente infiltrado sin que éste haya comparecido en el juicio oral (ver SSTC. 146/2003 de 14.6, 41/2003 de 27.2, 119/2002 de 25.11), no siendo factible tal posibilidad.

Situación, en todo caso, perfectamente diferenciable de la provocación delictiva o mediación engañosa, que supone injertar en otra persona el dolo de delinquir y cuando esto se hace con la colaboración policial -se dice en la STS. 1166/2009 de 19.11- se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión --elemento subjetivo-- bien que sin poner en riesgo ningún bien jurídico, pues en la medida que lo apetecido es la detención del provocado -- elemento objetivo--, toda la operación está bajo el control policial por lo que no hay tipicidad ni culpabilidad, ya que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus eventuales consecuencias --elemento material--, siendo estos tres elementos los que vertebran y arman la construcción del delito provocado, figura que como también se ha dicho por esta Sala es distinta a la actividad del agente encubierto, figura regulada en el art. 282 bis LECriminal, que tiende exclusivamente a hacer aflorar a la superficie, la actividad delictiva de quien por su propia voluntad y sin instigación ajena, está dedicado a una actividad delictiva, o como se dice, entre otras STS 1114/2002, "....cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre los que la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir a sancionar el delito....".

Las SSTS 204/2013, de 14 de marzo y 277/2016, de 6 de abril, en cuanto al delito provocado recogen y sintetizan los contornos de la doctrina jurisprudencial:

"1. El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania, en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008,: "Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso".

En la citada STEDH Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que (54) "...el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

2. Advertía esta Sala en la STS de 20 febrero 1991, que "El problema del tratamiento jurídico penal que corresponda al delito provocado en general y, en particular, a la provocación policial para la comisión de un delito, que tan poca atención ha merecido al derecho positivo comparado y que tan sólo se la dispensaron la Doctrina Científica y la Jurisprudencia, es, sin duda, un problema de política criminal, que como tal, se halla íntimamente enlazado o enraizado con el sistema político general imperante en cada país, por ello, no puede recibir el mismo tratamiento en aquellos países en los que impera un régimen autoritario en los que en el campo del Derecho Penal, prima el aspecto o la actividad represiva so pretexto de la seguridad que en aquellos países, como el nuestro, en los que se halla implantado un régimen o un Estado Social y Democrático de Derecho, del que son ingredientes esenciales del sistema el principio de legalidad y la interdicción de la posible arbitrariedad de los poderes públicos, como expresamente se proclama en el n.º 3.º del art. 9 de la Constitución y en los que, como consecuencia, se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables aunque su finalidad fuere la de llegar a lograr la mayor efectividad en el cumplimiento de las leyes atinente a la prevención y represión de la delincuencia, o sea, que la absoluta legalidad o licitud es exigible tanto para los fines como para los medios utilizados para lograrlos".

Esta doctrina ha sido mantenida con posterioridad en sus líneas básicas. En la STS nº 863/2011 se decía que el delito provocado "...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de 25 de Enero, y nº 467/2007, de 1 de Junio)". Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000; 313/2010; 690/2010; 1155/2010, y 104/2011.

En distintos precedentes se ha estimado la existencia de tal clase de actuaciones incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo, lo que ha conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los efectos de la estimación a los no recurrentes.

En la STS nº 1552/2002, se aprecia delito provocado en tanto que se considera que no está probado que el acusado tuviera en su poder o bajo su disposición la droga antes del acuerdo con quien opera como agente provocador en connivencia con la policía.

En la STS nº 1366/1994, al igual que en el caso anterior, se entiende que no hay prueba de que los acusados tuvieran en su poder la droga antes de la intervención del agente provocador. Por el contrario, parece que se hicieron con ella "...tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís", por lo que se aprecia delito provocado y se acuerda la absolución de los recurrentes y de los no recurrentes.

Se dice textualmente en esta sentencia que "No hay constancia de que los inculpados poseyeran ya la dicha droga con anterioridad y de que, mediante la intervención del agente encubierto, aflorara y se descubriera esa previa posesión, antes bien lo que se desprende de los hechos es que los acusados, tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís, se procuraron esa droga en la cantidad expresada y con el propósito de obtener ganancias económicas como retribución de su intermediación por la adquisición por el que se presentaba como interesado en su compra,...".

Y en la STS nº 1672/1992, se considera delito provocado cuando la acción de los intermediarios entre el agente provocador y los propietarios de la droga tiene lugar solo tras la intervención del primero.

... Por el contrario, de todos esos datos resulta que la operación se inició tras ofrecer el confidente un comprador para la droga que pudiera tener Noemi, y que ésta solo comenzó a actuar después de tal ofrecimiento. Que obtenida la droga por alguno de los acusados, se fijó la fecha de la operación de transporte, lo que el confidente comunicó a la Guardia Civil, con datos suficientes como para que pudiera instalar un control y que éste resultara efectivo. Y que como consecuencia de esa información se instaló efectivamente tal control de vehículos, y que ello determinó la incautación de la sustancia, lo cual constituía su única finalidad".

Estamos ante un caso de ideación previa criminal. La actuación policial se limita a comprobar una dedicación preexistente y a sumarse a una operación concreta ya preparada -según subraya el hecho probado- siguiendo la técnica del agente encubierto.

En dirección semejante y con afán recopilador la STS 395/2014, de 13 de mayo. También la aludida STS 835/2013 aborda este tema:

"La sala de instancia ha rechazado con razón el calificativo de agente provocador para el agente infiltrado. Y es que, como resulta entre otras de la STS 1166/2009, de 19 de noviembre, la provocación delictiva es una inducción engañosa, que supone generar en otro el propósito de delinquir; lo que no se da cuando este, es decir, el sujeto investigado es el dueño de la iniciativa criminal, al haber tomado por su cuenta la decisión de llevar a cabo una acción penalmente antijurídica.

Y, en contra de lo que se sostiene, el modo de discurrir del tribunal de instancia, está lejos de banalizar la significación de lo aportado por el agente, pues lo que hace -saliendo al paso de la pretensión de convertirle en provocador, inductor, por tanto, del delito- es situar tal contribución en su contexto real: esto es, el de una operación que presuponía cuantiosa financiación; el eficaz contacto con proveedores de una sustancia ilegal de alto precio, ubicados en otro continente y no accesibles a cualquiera; la disposición de costosos medios de transporte y personal de confianza; operación a la que, al fin, aquel habría prestado su concurso, concretamente, en el paso del filtro aduanero. En este punto, concurre, además, la particularidad con la que se argumenta en la sentencia, de que el control de la aduana tampoco podría considerarse tan infranqueable como para concluir que, de no ser por la colaboración del agente, habría resultado imposible llevar a buen término la importación. Que es como decir que no todas las que se consuman con éxito (que, sabido es, no son pocas) obtienen ese resultado debido a la implicación en ellas de un agente policial, que es lo único que permitiría conferir a esta un carácter por completo determinante, que no tuvo"... "Según jurisprudencia, asimismo consolidada, de este tribunal (por todas STS 39/2012, de 10 de mayo), la figura del agente encubierto se distingue porque el que actúa como tal no crea las condiciones materiales del delito ni induce a ejecutarlo, sino que, sabiendo por un medio legítimo que está en curso de realización y podría llegar a cometerse, actuando con autorización judicial al efecto, se infiltra en el grupo criminal, mimetizándose dentro del mismo con alguna contribución accesoria, no determinante, para neutralizarlo y propiciar la detención de sus componentes. Tal es el papel desempeñado por el funcionario policial tantas veces aludido, cuya aportación, no irrelevante, se inscribió en el curso de un articulado complejo de actuaciones precedentes, ajenas a su iniciativa, en cuanto debidas a otros sujetos, precisamente los que podría decirse, dueños del negocio criminal. Es lo que hace que el motivo no pueda estimarse".

7.2.- Siendo así, esta cuestión fue ya planteada en la instancia y desestimada por la Audiencia -fundamento jurídico 1º, punto 1, apartado 1.4., págs. 36 a 45. Analiza la intervención del referido agente, valorando las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, en particular el brigada NUM136, el agente " Luis", el testigo Jenaro, así como las declaraciones ampliatorias de los acusados Apolonio y Roberto, y con cita de la doctrina jurisprudencial aplicable, en particular la STS 591/2018, de 26-11, que admite la posibilidad, y aún la necesidad, de contactos previos incluso entre el agente encubierto y el sospechoso, sin que ello conlleve infracción de alcance constitucional. Se recoge en ella que: "La existencia de un contacto previo entre el recurrente y el agente encubierto, enmarcados en una relación derivada de las labores de prevención y captación de información propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en modo alguno conlleva una infracción de alcance constitucional... Carecería de sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigencia de que la autorización del agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previo entre la persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una red delictiva. Es contrario a elementales máximas de experiencia concebir la infiltración en un grupo criminal como la respuesta a una invitación formal a un tercero que, de forma inesperada, curiosea entre los preparativos de una gran operación delictiva. La autorización judicial, por sí sola, no abre ninguna puerta al entramado delictivo que quiere ser objeto de investigación. Antes al contrario, la cerraría de forma irreversible. De ahí que esa resolución tiene que producirse en el momento adecuado que, como es lógico, no tiene por qué ser ajeno a una relación previa que contribuya a asentar los lazos de confianza.

Con ello, ese contacto previo no excluye la validez de la petición policial de autorización posterior, y, por consecuencia, no se invalida el proceder de la actuación policial del agente encubierto que no viene viciada por el encuentro previo, sino que sirve de base para la adopción de la medida en la misma posición que la exigente y suficiente investigación previa policial como paso previo a instar por oficio la medida de injerencia en el secreto de las comunicaciones mediante el dictado del auto de intervención telefónica" (en el mismo sentido, STS 835/2013, de 6 de noviembre o STS 456/2016, entre otras).

Tampoco se puede perder de vista que la identidad del brigada y su condición de guardia civil nunca fue ocultada a los investigados y éstos la conocían. Como dice la STS 171/2019 del 28/03/2019 "el que uno de los funcionarios, en concreto un guardia civil, objeto de ofrecimientos constitutivos de delito de cohecho activo, simulase, siguiendo instrucciones de sus superiores, atender a dichos requerimientos delictivos, a fin de colaborar en el completo conocimiento y posterior acreditación, de las actividades de quienes pretendían corromperle, en modo alguno puede significar "provocación" para la comisión de un delito que, (..) ya se había cometido antes de la intervención (..) no buscada por él".

Y concluye:

"La tesis de la defensa no se sostiene por el resultado de las pruebas practicadas y por la falta de coherencia interna de las manifestaciones de Apolonio. Sus pretensiones sobre bases de datos policiales fueron dirigidas a una especie de inquisición general sobre una actuación policial preprocesal, sin indicio de ilegalidad ni de su posible incidencia en la validez de alguno de los medios de prueba practicados en esta causa.

Respecto a las actividades del agente encubierto Luis, nada se deduce de su actuación, de la que puntualmente se fue dando cuenta a la autoridad judicial, que constituya un incentivo a la comisión del delito. Los investigados siempre llevaron la iniciativa del desarrollo de sus actividades, Apolonio y Casimiro se comunicaban y reunían con " Luis", le facilitaban la información del estado de la operación, le facilitaron un código encriptado para la final verificación del número de contenedor en el que vendría la sustancia estupefaciente, un teléfono Blackphone dotado de un sistema encriptado para llevar a cabo sus comunicaciones, le facilitaron los datos del barco, del contenedor, del puerto de salida y del destino y Apolonio le hizo entrega, de varias sumas de dinero en distintas reuniones, para tenerle contento y asegurarse su colaboración.

No se acreditó ni un solo acto que pueda calificarse como intervención proactiva del agente hacia la comisión del delito o de incitación a su comisión."

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

OCTAVO.- El motivo octavo por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el art. 24 CE, derecho a la presunción de inocencia, dado que nos encontramos ante un delito provocado.

El motivo reproduce los argumentos del motivo precedente, pero desde la vía de la presunción de inocencia al no haber prueba válida practicada que acredite la disponibilidad mediata o inmediata siquiera de modo puntual de la droga que los agentes de la Guardia Civil ofrecen a los sentenciados. Únicamente lo que sí queda acreditado es que, de no haber actuado la Guardia Civil y concretamente, el agente encubierto, el recurrente no habría tenido ningún contacto con la droga, y menos para su adquisición, lo cual fue determinado por la proposición policial.

8.1.- Articulado el motivo como vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala tiene declarado SSTS 428/2013, de 29-5; 129/2014, de 26-2; 615/2016, de 7-4; 1010/2021, de 20-12; 46/2022, de 20-1; 261/2022, de 17-3; 125/2023, de 23-2, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, -prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

8.2.- En el caso presente, tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe, la sentencia recurrida "Desde el fundamento jurídico primero se han hecho las consideraciones sobre validez de la prueba, los otros dos aspectos: existencia de material probatorio y razonamientos conducen al fundamento jurídico tercero, punto 1º, apartado en el que se detalla cómo se inician las actividades, concretando de forma pormenorizada las reuniones "para tratar del desarrollo de la actividad delictiva", viajes a Sudamérica, circunstancias de la detención y efectos aprehendidos. Todo ello, explicitando las fuentes y medios de prueba de los que resulta."

8.3.- Asimismo la sentencia de la Audiencia, fundamento de derecho tercero "Valoración de la prueba. Autoría.", analiza también la tesis de la defensa y concluye que su versión resulta claramente exculpatoria y la rechaza, remitiéndose a cuanto ha dicho para rechazar la tesis del delito provocado, "reiterando que la aportación de información y medios que atribuye a policía y guardia civil sirviéndose del agente encubierto, no se sostiene con el resultado de las pruebas, ni conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, además de que sus alegaciones son genéricas, faltas de concreción, no sabe o no recuerda.

Su versión no explica que estuviera en múltiples reuniones no solo con el agente encubierto Luis, sino también con otros acusados, entre ellos Benigno y su padre Bruno, de quienes el agente encubierto no oyó hablar; que hubiera viajado a Sudamérica en las ocasiones referidas, así como la duración y circunstancias de su estancia allí, pues si como dice toda la operación estaba controlada en origen por la guardia civil, no se entiende que le mandaran efectuar ese viaje cuando sobraban las restantes pruebas con las que contaba la guardia civil para incriminarle. Tampoco explica que fueran él y Casimiro quienes entregaron a Luis un teléfono de seguridad, así como la tarjeta SIM, que fuera él quien entregó a Luis los datos del contenedor con la droga, ni su iniciativa en mantener sucesivas reuniones con Luis según resulta de la declaración de éste corroborada por el contenido de los mensajes que dejó en la bandeja de borrador de la cuenta de correo y transcritos en los informes operativos del agente encubierto y que el acusado no niega.

No afecta al reconocimiento implícito de esos mensajes que cuando se procedió judicialmente a su volcado, el 14/11/2019, en virtud de auto de la Sección 4ª de esta Audiencia, no pudo comprobarse ningún mensaje alojado en su borrador ni constaban las últimas conexiones (f. 3530 T10PPL) habiendo manifestado el NUM140 que la guardia civil no efectuó su borrado y que pudieron hacerlo los propios investigados.

La intervención hasta aquí referida y acreditada de este acusado, pone de manifiesto su iniciativa en la operación de narcotráfico y su activa aportación personal, así como de medios materiales para su buen fin."

NOVENO.- El motivo noveno por infracción de ley, al amparo del nº 1 art. 849 LECrim, al haberse infringido los arts. 368 y 369.5, en relación con los arts. 16 y 62 CP, por entender que en el caso, la interpretación de tales normas debe concluir a apreciar una tentativa inidónea del delito contra la salud pública. Subsidiariamente, de entenderse que no estamos ante este supuesto, estaríamos ante un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

9.1.- Existe una ya consolidada doctrina jurisprudencial, vid. SSTS 294/2012, de 26-4; 191/2016, de 8-3; 985/2016, de 11-1-2017; 597/2017, de 24-7, según la cual la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir "aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico".

El Acuerdo de la Sala General de 25-04-2012 fijó que "el artículo 16 del Código Penal no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados valorados objetivamente ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico". Con ello se quiere decir que la conducta sería incluso punible como tentativa en el caso de que la sustancia transportada e intervenida no hubiese llegado a su destino cuando la intención de las partes y los medios desplegados ex ante hubiesen sido idóneos para ocasionar el resultado porque la voluntad criminal ya se habría manifestado, siendo el fundamento de la punibilidad de la tentativa, desde esta perspectiva, que por medio de su intento el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. ( STS 296/2016, de 11-4).

El Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2 del CP anterior que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito y ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir, cuando los medios utilizados son generalmente aptos para ocasionar el resultado delictivo y poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo, pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales.

Esta posición doctrinal no ha sido compartida por esta Sala 2ª, porque el art. 16 CP 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" (practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado). Objetivamente quiere decir, en la interpretación consolidada de esta Sala, que el plan o actuación del autor "objetivamente" considerados son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarios (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia del objeto, que carece de adecuación típica; y en general, los casos de inidoneidad absoluta.

Ahora bien, deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a la actual definición típica, los casos en que los medios utilizados "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aunque no lo sean en el caso concreto ( STS 899/2012, de 2-11, y las que en ella se citan).

La concepción contraria equivaldría prácticamente a la despenalización de la tentativa, opción, expresamente rechazada por el Legislador de 1995, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error del autor sobre la idoneidad de su acción. En todos los supuestos de tentativa, vistos "a posteriori", concurre algún factor ajeno a la voluntad del actor que ha impedido el resultado, es decir que ha hecho inidónea la acción, aunque objetivamente y desde una perspectiva abstracta y general, la acción era apta para producir el resultado deseado. ( STS 671/2015, de 22-10).

9.2.- En el caso presente, descartado el supuesto de entrega vigilada y de delito provocado, no puede hablarse de tentativa inidónea que exigiría como presupuesto que la policía hubiese ya abortado el delito y la sustancia está ya "de facto" bajo el control policial, lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado, en el que tal como señala la sentencia recurrida:

"Estamos ante un supuesto de una investigación policial en marcha que utilizaba un agente encubierto para ir obteniendo información. Nada indica que la policía mediante la figura del agente encubierto tuviera el control de la sustancia estupefaciente.

La cocaína partió de origen controlada por los vendedores y los adquirentes, éstos fueron los que dieron al agente encubierto los datos de los contenedores y la operación podría haber sido abortada por vendedores o adquirentes si hubieran tenido alguna sospecha o alerta. En palabras de la STS 40/2017, "no puede hablarse de control policial absoluto hasta que la droga llega a ser efectivamente incautada. No puede asegurarse que ante un oportuno aviso se pudiese sustraer a la acción policial. La consideración de los hechos como tentativa inidónea exige como presupuesto que en el momento en que se concierta la colaboración, la sustancia esté ya de facto bajo control policial y no meramente iniciadas unas investigaciones con visos, mayores o menores, de culminar exitosamente"."

9.3.- Y en cuanto a la tentativa, como hemos dicho en STS 877/2014, de 22-12, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de éste tipo de delitos (ver STS. 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309(2003 de 3.10).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10).

Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP. cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan ( SS de 7 de enero de 1999, y otras posteriores como la 19.1.2001, recordaban la doctrina de la de 1.2.95 , según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88, 18.4.89, 6.390, 2.11.92, 15.2, 8.3, 29.6, 26.11 y 23.12.93, 24.1 y 23.2.94).

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. 28.2.2000, 3.12.2001, 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".

Por ello tratándose del envío de la droga por correo u otro sistema de transporte -se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada- es doctrina consolidada de la Sala que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida.

El tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza pues la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido), es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte, ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada ( SSTS 273/2014, de 7-4; 975/2016, de 23-12; 313/2017, de 3-5; 524/2017, de 23-12; 457/2019, de 8-10; 420/2020, de 22-7).

9.4.- En el caso presente, en los hechos probados -cuyo respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim- se señala en relación a este recurrente que: "en directa colaboración con Casimiro, igualmente intervino en la coordinación de la actuación de los otros partícipes y mantuvo reuniones con ellos, así como contactos y reuniones con el agente Luis, procurando la seguridad de sus comunicaciones a través de sus reuniones personales y con la utilización de sistemas encriptados de telecomunicación. Mantuvo contactos con los exportadores de la droga en Latinoamérica y fue entregando sumas de dinero al agente Luis al que trataron de corromper, entregándole también los medios técnicos de comunicación seguros que habían de emplear en su plan delictivo. Igualmente, en el mes de mayo del 2016, se encargó de la recepción y ocultación de la droga en España para su posterior distribución."

El motivo, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, deberá ser desestimado.

DÉCIMO.- El motivo décimo por infracción de ley, al amparo del nº 1 art. 849 LECrim, por indebida aplicación del delito de grupo criminal del art. 570 ter CP.

Sostiene que la sentencia recurrida no acoge la acusación del Ministerio Fiscal de organización criminal, pero considera que en este caso los condenados constituirían un grupo. Sin embargo, desde el máximo respeto a los hechos probados, no cabe apreciar más que una simple codelincuencia en la conducta desarrollada por los condenados.

Así, a lo largo de todo el relato de hechos probados se describe únicamente la relación o conexión del Sr. Apolonio con el otro condenado D. Casimiro, además de con el agente encubierto Luis. Respecto del resto de condenados, dada la práctica inexistencia de contacto, no se puede establecer una relación o unión que reúna los caracteres necesarios para la constitución de un grupo criminal.

Además existe otro dato relevante que excluye la existencia de grupo criminal. La jurisprudencia es clara, tanto la organización como el grupo criminal están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forma una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

10.1.- El motivo se desestima.

Para la adecuada resolución del motivo debemos señalar la doctrina de esta Sala en orden a la distinción entre organización, grupo criminal y supuestos de mera codelincuencia.

Así, en SSTS 577/2014, de 12-6; 454/2015, de 10-7; 714/2016, de 26-9; 720/2017, de 6-11; 86/2018, de 19-2; 119/2020, de 12-3; 375/2021, de 5-5, hemos señalado que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3- se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que "Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6, 371/2014 de 7.5, la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.

En las STS nº 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013).

La sentencia 277/2016 de 6.4, precisa como "La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013, se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

"1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP, se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal".

2º Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

Bien entendido que el hecho de que el recurrente no conociera a todos los integrantes del grupo no excluye su integración en el mismo. Conforme señala la STS 375/2021, de 5-5, con cita s. 289/2014, de 8-4, "el contacto personal no es necesario para subsumir los hechos en los tipos penales de organización criminal y grupo criminal" ya que "el precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación".

10.2.- En el caso presente, la sentencia de instancia considera probado que: " Casimiro, Apolonio; Benigno, Bruno, formaban parte de un grupo de personas que merced a sus relaciones y medios materiales dispuestos por ellos, tenía como finalidad última y exclusiva, desde luego desde el mes de noviembre de 2015 y hasta el de mayo de 2016 en que fue desmantelada por la operación policial, la introducción en España de partidas de drogas y estupefacientes, principalmente cocaína, para su comercialización lucrativa en el mercado ilícito, siendo conscientes del daño que para la salud pública generaban con su actividad."

Para a continuación destacar cuál era el cometido de cada uno de ellos.

Consecuentemente, tal como acertadamente concluye la Audiencia Provincial, "los hechos reflejan la preparación de una operación de tráfico de drogas, que por sus características, precisa de una mínima estructura relativa a la necesidad de contacto de los compradores en España con los vendedores en Sudamérica; a la preparación de todo lo necesario para la utilización y uso del medio de transporte elegido, traslado en contenedores por vía marítima por el sistema de gancho ciego, la búsqueda y comunicación con el agente encubierto y la disposición de medios de comunicación seguros; elementos todos que permitirían futuros actos de tráfico con tales aportaciones de medios personales y materiales, tal como pretendían como resulta del testimonio del agente Luis y puso de manifiesto el éxito del transporte de la cocaína hasta Algeciras.

En definitiva, aunque no se conozca el centro de decisiones y no se haya podido acreditar una estructura jerarquizada y con cierta rigidez, sí se está en presencia de más de dos personas concertadas para la comisión de delitos contra la salud pública, planificadas y coordinadas, mediante la programación de un plan delictivo, lo que evidencia la constitución e integración en un grupo criminal pues el concierto y modo de operar expuestos, no se corresponden con un supuesto de codelincuencia o de mero concierto criminal entre varias personas que se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito."

UNDÉCIMO.- El motivo undécimo por infracción de ley, al amparo del núm. 1 art. 849 LECrim, por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o subsidiariamente como atenuante simple del art. 21.6 CP, ha sido renunciado por el recurrente.

RECURSO Benigno

DUODÉCIMO.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y de los arts. 852 y 854 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE y la necesidad de condenar en base a prueba de cargo válida, eficaz y suficiente, siendo irracional la inferencia lógica que sustenta los hechos probados de la sentencia.

Para ello detalla los hechos probados que afectan a este recurrente, refiriendo como los acusados, entre ellos Benigno "formaban parte de un grupo de personas que merced a sus relaciones y medios materiales dispuestos por ellos, tenía como finalidad última y exclusiva, desde luego desde el mes de noviembre de 2015 y hasta el de mayo de 2016 en que fue desmantelada por la operación policial, la introducción en España de partidas de drogas y estupefacientes, principalmente cocaína, para su comercialización lucrativa en el mercado ilícito, siendo conscientes del daño que para la salud pública generaban con su actividad. Con tal finalidad realizaron los siguientes cometidos:

... Benigno, hijo del también acusado Bruno, participaba en el plan delictivo manteniendo contactos con los exportadores de la droga en Latinoamérica y reuniones personales con Casimiro, así como con Apolonio, sobre el desarrollo de la operación y se encargó de proporcionar medios encriptados de comunicación para evitar el control judicial de sus ilícitas actividades, como instrumentos esenciales en su desarrollo.

... Casimiro coordinó sus desplazamientos y reuniones personales con el resto de los acusados referidos, de modo que tras esta reunión del 17/02/2016 en el domicilio de Apolonio, se desplazó a Madrid el día 18 de febrero de 2016 para reunirse, primero con otro presunto implicado y después con Benigno en el centro Comercial Alcalá Norte, donde se ubica el negocio Encargo Express que regenta Benigno.

Con la misma finalidad, Casimiro volvió a reunirse con Benigno y también con Bruno el 19 de febrero de 2016 en el mismo lugar, Centro Comercial Alcalá Norte de Madrid.

- También con la misma finalidad, Casimiro se reunió el día 2 de marzo de 2016 con Bruno y Benigno para desplazarse posteriormente de Madrid hasta Vigo y recibir al día siguiente, 3 de marzo de 2016, en el aeropuerto de Vigo al otro presunto implicado, reuniéndose luego con Apolonio en el domicilio de éste en Baiona.

- El día 1 de abril de 2016, Casimiro y Apolonio acuden a reunirse, nuevamente, en la sede de Encargo Express con Benigno, para dar continuidad a la reunión que el día 31 de marzo de 2016 habían mantenido con Luis.

Los encuentros con los referidos Benigno y con Bruno se produjeron tanto en el negocio regentado por Benigno, Encargo Express, en el Centro Comercial Alcalá Norte de Madrid, como en otros espacios del propio Centro Comercial. El referido negocio era instrumentalizado para la ilícita actividad, así como la empresa Moneygram de la que Benigno constaba como apoderado en España.

......Entre los meses de febrero y mayo del 2016, Casimiro, Apolonio, otro presunto implicado y Benigno viajaron en distintos momentos a Latinoamérica (concretamente a Brasil y Colombia), con la finalidad de concretar las vicisitudes de la operación de narcotráfico con los exportadores sudamericanos de la droga.

...También en los días previos a la llegada del contenedor con la droga, Bruno realizó los envíos de dinero a Colombia correspondientes a pagos de la cocaína enviada. De igual modo y en estas mismas fechas, Benigno, disponiendo de un conocimiento inmediato sobre los aspectos esenciales de la dinámica criminal, proporcionó a Casimiro y Apolonio los teléfonos móviles cifrados, con la finalidad de garantizar el secreto de sus comunicaciones ante una eventual investigación judicial.

De los efectos objeto de incautación al dar lugar a la detención de los procesados, deriva que todos los dispositivos Blackphone ocupados contaban con un sistema de encriptación incorporado como teléfonos de seguridad y tenían el mismo número PIN, el número NUM008, además de que el Iphone de Benigno también tenía ese código de desbloqueo, pero con un cero más. Así, el número de desbloqueo NUM008 se empleaba en los siguientes terminales:

1. Teléfono Móvil Blackphone de color negro con IMEI: NUM009, de Benigno.

2. Teléfono móvil, marca Blackphone, con IMEI: NUM010, de Apolonio.

3. Teléfono móvil, marca Blackphone, con IMEI: NUM011, de Casimiro.

4. Teléfono móvil, marca Blackphone, con IMEI número NUM012 de Luis.

5. Y el mismo número con un cero más en el teléfono Móvil IPHONE color blanco IMEI: NUM013, de Benigno.

En el momento de la detención de Benigno y posterior registro domiciliario, le fueron intervenidos en su poder como instrumentos, efectos y ganancias procedentes de su actividad delictiva de narcotráfico:

1. Un teléfono móvil Blackphone de color negro con IMEI número NUM009, en cuya interior porta una tarjeta SIM desconociéndose la Operadora al hallarse manipulada.

2. Un teléfono móvil IPHONE color blanco IMEI número NUM013, portando en su interior Tarjeta SIM de la Operadora VODAFONE YU con número de serie NUM079.

3. La cantidad de 429 dólares en billetes.

4. La cantidad de 10.055 euros de dinero en efectivo.

5. Un ordenador marca HP, modelo ELITEBACK 8460 p, con número de serie NUM080.

6. Un ordenador MACBOOK, color gris, con código de barras NUM081.

7. Tres PEN DRIVE, marca CRUZER, SONNY 2GB y otro sin marca.

8. Un ordenador marca ASUS, modelo 67505.

9. Un PEN DRIVE, marca MICRO SD y un disco duro HITACHI con número de serie NUM082.

10. Un IPAD 32GB, con serial NUM143 y un IPAD, con serial NUM083.

11. Un teléfono móvil, marca ALCATEL, con número de IMEI NUM084.

12. Un teléfono móvil BLACKBERRY, con número de serie NUM085.

13. Un teléfono LG, modelo 450, con IMEI NUM086, conteniendo una tarjeta SIM, código PUK NUM087 T'MOBILE.com, número NUM088.

14. Un ordenador APPLE, color gris."

Expone a continuación unas consideraciones generales sobre la legalidad de la prueba, sobre la suficiencia de la prueba y el juicio sobre la motivación y la razonabilidad de la sentencia en orden a si el esquema argumental conforme al cual se motiva la convicción condenatoria, resulta racional y suficientemente motivado o si por el contrario ha de considerarse como irracional y carente de sustento lógico conforme al desarrollo de la prueba practicada.

Destaca que la sentencia recurrida incurre en una gravísima contradicción metodológica y deductiva que resulta evidente en sus propios términos. Contradicción que concreta del siguiente modo:

"Se afirma literalmente en los hechos probados: Benigno, hijo del también acusado Bruno, participaba en el plan delictivo manteniendo contactos con los exportadores de la droga en Latinoamérica (...).

Sin embargo en los fundamentos jurídicos, concretamente en el folio 78 de la sentencia se va a afirmar:

"(...) no encontramos, sin embargo, prueba suficiente para concluir que el Sr. Benigno fuera el representante en España de los proveedores sudamericanos y financiador de la operación de narcotráfico ...".

12.1.- Queja infundada. Con independencia de que la contradicción para que sea relevante como vicio in iudicando del art. 851.1, debe ser interna en el hecho probado, pues no cabe contradicción entre el hecho probado y la fundamentación jurídica, lo cierto es que los términos expuestos no evidencian contradicción, al ser dos situaciones distintas, pues se puede participar en el plan delictivo manteniendo contactos (hechos probados) y no ser representante en España de los proveedores sudamericanos ni financiador de la operación, máxime si la exclusión de esa cualidad de representante se deduce de las consideraciones de la sentencia sobre la distinción entre organización y grupo criminal (fundamento jurídico quinto) y la individualización penológica (fundamento jurídico octavo).

12.2.- Analiza a continuación la valoración de la prueba relativa a las reuniones personales con los coacusados Casimiro y Apolonio en el Centro Comercial Alcalá Norte de Madrid donde se encuentra el negocio Encargo Expres de Benigno, los días 18 y 19-2-2016, 2-3-2016, 1-4-2016, de la que la sentencia detalla asistentes, horarios, duración y adopción por alguno de los asistentes de medidas de seguridad, observación y vigilancia. Reuniones que pone en relación otros hechos de la causa en momentos significativos del desarrollo de la operación de narcotráfico, y precisa reuniones puntuales en zonas no accesibles al público.

Valora igualmente el viaje a Sudamérica en concreto a Cali (Colombia) a finales de abril con regreso el 11-5-2016, donde coincidió con otro presunto implicado.

Y existe, además, un tercer elemento de cargo cual es los teléfonos de seguridad Blackphone intervenidos a Casimiro y a Apolonio, así como el que éstos entregaron a Luis. El acusado Benigno admite haber proporcionado esos teléfonos si bien alega que responden a un acto de venta, pero no se ha acreditado por ningún tipo de prueba (documental, testifical) que la aportación por parte de Benigno de los tres Blackphone en poder de Casimiro, Apolonio y Luis respondiera a un negocio de venta.

12.3.- El Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, hace referencia a esa falta de aportación de factura o documento que podía haber permitido valorar los hechos de modo distinto, y ante la insistencia en el recurso de que:

"No consta ninguna factura acreditativa de la venta de los teléfonos. Lo cual no es en absoluto extraño, puesto que en las ventas de electrodomésticos de todo tipo solamente se emite factura si la solicita expresamente el cliente, sirviendo el propio ticket de compra como garantía. El hecho de que no haya factura, que tan alarmante le parece al Tribunal sentenciador, es un hecho absolutamente irrelevante; puesto que aun cuando no se pudiera probar si hubo compraventa, tampoco queda acreditado lo contrario, habiendo de jugar la duda hipotética a favor del reo."

La opción venta/entrega no es banal, cobra sentido como elemento de cargo cuando, como destaca la sentencia, coinciden el mismo pin de seguridad de los teléfonos, como coincide el sistema de encriptación y aplicación Silent Phone, a lo que se añade la valoración de los datos extraídos del volcado del teléfono Blackphone de Apolonio, del volcado del teléfono Blackphone de Casimiro. Todo esto, la coincidencia en el viaje, el estudio de las reuniones permite concluir, con acierto, que,

"En el presente caso, los indicios o hechos bases referidos, valorados en su conjunto e interrelación nos llevan a la racional conclusión de que Benigno participaba y participó en los hechos que enjuiciamos."

12.4.- El recurrente interpreta estos tres apartados probatorios de forma diferente de la sentencia, de forma más acorde a sus intereses, pero no es este el ámbito propio de este motivo por vulneración de presunción de inocencia cuando se invoca en esta sede casacional, como hemos dicho en numerosas sentencias -vid. SSTS 636/2015, de 27-10; 585/2020, de 5-11 y 607/2022, de 1-7, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo; 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril) o, en palabras contenidas en otros precedentes, siempre que esas alternativas a la hipótesis que justificó la condena no sean susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables (cfr. SSTS 848/2999, 27 de julio; 784/2009, 14 de julio y 625/2008, 21 de octubre). No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero; 89/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril, entre otras muchas).

Es, por tanto, en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar la queja de la defensa. Y ninguna de las alegaciones exculpatorias que se hacen valer tienen la entidad suficiente para desmembrar la consistencia del juicio de autoría formulado en la instancia.

Criterio reiterado en la STS 707/2021, de 16-9, que recuerda que: "el control casacional no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal".

12.5.- En este motivo la defensa va ofreciendo interpretaciones alternativas a los distintos datos incriminatorios, pero en cuanto al análisis individualizado de los distintos indicios, esta Sala SSTS 56/2009, de 9-3; 877/2014, de 22-12; 706/2016, de 27-9 y 199/2023, de 21-3, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

12.6.- Lo razonado incide en que la denuncia por falta de motivación de la sentencia debe ser descartada, dado que la sentencia respeta la doctrina jurisprudencial que refiere el recurrente, debiendo solo precisarse que la circunstancia de que el Juez o Tribunal descarte todas y cada una de las pruebas de descargo no determina la falta de motivación de la sentencia, sino que todo ello debe analizarse en su conjunto, todo, en base al análisis de la prueba de cargo y de descargo. Y es en ese análisis de contexto global donde se debe apreciar si existe falta de motivación o atención a aquellas pruebas de descargo que ha expuesto la defensa. Así, la circunstancia de que no se examinen por el Tribunal todas y cada una de las pruebas de descargo que ha propuesto no conllevará una falta de motivación si puede entenderse respondida en su contexto el arsenal argumental expuesto por la defensa con las pruebas de descargo que ha planteado.

Así, los extremos relatados por la defensa en cuanto a la prueba de descargo pueden no alterar la valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal en razón a su inmediación.

Lo que se exige del Tribunal es la constatación y referencia de "una prueba de cargo suficiente" para dictar la condena. Pero que no se admita la fuerza de la prueba de descargo no debe suponer que se vulnere la tutela judicial efectiva vía art. 24 CE, ya que lo que se exige es la comprobación de la suficiente motivación de la prueba de cargo tenida en cuenta, en comparación, evidentemente, con la prueba de descargo.

Por ello, no puede decirse que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas del que deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia.

DÉCIMO TERCERO.- El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 y 11.1 LOPJ y de los arts. 852 y 854 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE por falta de motivación de la pena.

Considera el motivo que la sentencia recurrida adolece de la más mínima argumentación para explicar porqué se ha optado por la imposición de una pena total de 8 años, 6 meses y dos días (7 años, 6 meses y 1 día por el delito contra la salud pública en su modalidad de grave daño a la salud y notoria importancia, y 1 año, 3 meses y 1 día por el delito de pertenencia a grupo criminal) en grado de autoría, máxime teniendo en cuenta que en los fundamentos jurídicos ya expuestos con anterioridad se descartan conductas principales como la mediación, la financiación y los viajes preparatorios.

13.1.- En cuanto a la concreta aplicación de las penas impuestas, la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 849/2013, de 12-11; 720/2017, de 6-11; 655/2020, de 3-12; 453/2021, de 27-5; 199/2023, de 21-3, tiene establecido que ciertamente el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el Art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el Art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el Art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del Art. 120.3 de la Constitución Española y el Art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del Art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el Art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del Art. 66 CP. y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

13.2.- En el caso presente, necesariamente hemos de partir de los delitos por los que ha sido condenado el recurrente son:

- Delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud -cocaína- en cantidad de notoria importancia -423,32 kg. con una pureza del 90,3% y un valor en el mercado ilícito de 56.509.945 €- de los arts. 368 y 369.5ª: "Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando fuera de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior." (pena base de 3 a 6 años -pena superior en grado: 6 años y 1 día a 9 años). La pena impuesta ha sido 7 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa del tanto al duplo en el importe solicitado por el Ministerio Fiscal de 100.000.000 €.

- Delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 b) "con la pena de seis meses a dos años si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave. La pena impuesta ha sido 1 año, 3 meses y 1 día de prisión.

La sentencia recurrida motiva la imposición de las penas en el fundamento de derecho octavo en el que razona que:

"En el presente caso, estamos ante un grupo criminal con un funcionamiento y una cierta complejidad que se proponía efectuar más de una operación de importación de cocaína desde Sudamérica y que tenía capacidad para ello como puso de manifiesto la introducción en España de la partida de cocaína aquí incautada. Estamos ante un supuesto como el de la STS 243/2021 del 17/03/2021, de grupos que "sin llegar a considerarse organizaciones criminales, y quedando dentro del concepto de grupo criminal, sin embargo estén próximos a aquellas, en cuyo caso el reproche de la conducta de quienes formen parte de estos no deberá ser igual al de quienes formen parte de otros grupos criminales con menor potencialidad delictiva" y también debe tenerse en cuenta la gravedad del hecho, importación por vía marítima de una importante cantidad de cocaína, así como sus métodos para la corrupción e implicación delictiva de un agente de la guardia civil que facilitara el filtro de la aduana, lo que nos llevará a aplicar, en uso de la libertad de arbitrio que la regla 6ª del art. 66 CP confiere en orden a la individualización de la pena, la pena a partir de su mitad superior, imponiéndola en mayor extensión a Apolonio y a Casimiro.

La actividad desarrollada por Apolonio y por Casimiro dentro del grupo criminal, ha sido más intensa y de mayor contribución que la de los otros partícipes, según ha quedado precisada en la declaración de hechos probados resultando que tanto Apolonio como Casimiro, así mantuvieron múltiples reuniones para llevar a cabo la actividad ilícita relacionándose entre sí y con los otros partícipes, fueron los únicos que se relacionaron con el agente encubierto Luis informándole de cómo iba el desarrollo de la operación y dotándole de medios materiales que antes habían conseguido (furgoneta para traslado de la sustancia, teléfono seguro), viajaron a Sudamérica para tratar en origen con los proveedores y estaban presentes en el momento y lugar buscado para recepcionar la cocaína una vez que ésta había llegado al puerto de Algeciras.

Consideramos que la distinción no infringe la garantía de igualdad dada su diferente y mayor contribución en la actividad criminal. (En este sentido SSTC 82/2001 del 26 de marzo; 1312/2003 del 15 de octubre o SSTS 532/2003 del 19 de mayo)."

13.3.- Consecuentemente, existe una motivación genérica para imponer las penas en la mitad superior, en concreto en su límite mínimo para Benigno y Bruno, para justificar a continuación las razones por las que a Apolonio y a Casimiro les impone penas más elevadas dentro de esa mitad superior. Motivación suficiente, no olvidemos que la cantidad de cocaína ocupada es casi 600 veces superior a la que se considera ya de notoria importancia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO CUARTO.- El motivo tercero por infracción de ley y doctrina legal, conforme lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 28.1, 368 y 369.5 CP en relación con el grado de participación del recurrente.

Entiende la defensa que los únicos hechos probados que son congruentes con la fundamentación jurídica de la sentencia, las cuatro reuniones de fecha 18 y 19 febrero, 2 marzo y 1 abril 2016 y la entrega de cuatro teléfonos encriptados: tres a Casimiro y uno a Apolonio, dicha actuación no puede enmarcarse en el ámbito de la autoría respecto de los delitos por lo que ha sido condenado el recurrente, sino, en todo caso, a la complicidad, dado que su actuación solo favorece a los favorecedores y no a la operación en sí, pues lo único que facilitaba es la comunicación encriptada entre ellos, supuesto que conforme al relato fáctico debería encuadrarse en un supuesto de complicidad y no de coautoría, cita en su apoyo las SSTS 120/2008, de 27-2, 322/2018, de 4-7, 783/2015, de 9-12.

14.1.- El motivo se desestima.

La sentencia recurrida resume la doctrina jurisprudencial con las circunstancias que permiten considerar la complicidad.

Así, la STS 313/2021, de 14-4, recoge como: "la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

Ahora bien, el legislador en el marco del delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, por ello como regla general en tal tipo delictivo, por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino; criterio asumido y declarado en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, por cuanto la aplicación de la complicidad permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar. Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Solo se comprenden en el marco de la complicidad casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas y así, sigue recogiendo la sentencia citada, se ha admitido, entre otros, en los siguientes supuestos: -tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 del 21/12/2009, RJ 2009,5853); - el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; - la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; - la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; - la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; - facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; - realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; - acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico;- la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS 312/2007 del 20/04/2007 (RJ 2007,2444; STS 960/2009 del 16/10/2009 (RJ 2009,5993); STS 656/2015 del 10/11/2015 (RJ 2015,5062); STS 292/2016 del 7/04/2016 (RJ 2016,3842)).

En el mismo sentido, entre otras muchas, las SST del 8/10/2019 (Rec. 10086/2019), en la que admitiendo la complicidad en el favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración, pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, precisa que: "(..) No obstante, una cosa es que alguien pueda actuar cumpliendo encargos y al servicio de otros, sin ocupar un escalón directivo sino auxiliar o de mero peón, y otra muy distinta es que en las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes se esté obligado a separar a los principales (para considerarles autores) de los subalternos, considerándose a estos cómplices pese a que su contribución objetivamente implique actos que el artículo 368 considera de autoría por facilitar o favorecer el tráfico y el consumo ilegal de drogas.

La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico. Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal configuradora de la responsabilidad en concepto de autor, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de transporte o de descarga de los alijos, al suponer una contribución esencial en términos de su funcionalidad concreta en el 'iter criminis', y no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas (...).

También la STS 375/2021 del 5/05/2021 (Rec. 10569/2020), excluye en el caso la complicidad dado que "difícilmente puede considerarse la conducta de la recurrente como ocasional o accesoria. Su intervención no fue la de un simple auxiliar eficaz para el éxito de la empresa criminal. No se limitó a prestar su vehículo para la actividad ilícita o a guardar en su domicilio sustancia estupefaciente o dinero procedente de tráfico ilícito, o incluso a realizar labores de vigilancia. Junto a ello procedió a la búsqueda de al menos un correo, Aurelia, a la que impartió instrucciones relativas a los trayectos y a la entrega, controlando incluso la entrega, actos todos ellos que configuran un claro supuesto de autoría del delito definido en artículo 368 del Código Penal. No puede considerarse su contribución al hecho ocasional o accesoria. Su intervención no constituyó una mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables o de escasa eficacia, sino que con su actuación contribuyó directamente al traslado de la droga desde Galicia a Mallorca. Por ello su aportación a la empresa era de carácter necesario y excede manifiestamente de la actuación accesoria del cómplice. Nos encontramos pues ante una forma de autoría concorde con el concepto expansivo tipificado en el artículo 368 del Código Penal".

14.2.- En el caso que nos ocupa, los hechos probados recogen en el apartado 1 como Casimiro..., Apolonio..., Benigno..., Bruno "formaban parte de un grupo de personas que merced a sus relaciones y medios materiales dispuestos por ellos, tenía como finalidad última y exclusiva, desde luego desde el mes de noviembre de 2015 y hasta el de mayo de 2016 en que fue desmantelada por la operación policial, la introducción en España de partidas de drogas y estupefacientes, principalmente cocaína, (precisamos nosotros, grupo en el que se incluye el recurrente)

[...]

Benigno, hijo del también acusado Bruno, participaba en el plan delictivo manteniendo contactos con los exportadores de la droga en Latinoamérica y reuniones personales con Casimiro, así como con Apolonio, sobre el desarrollo de la operación y se encargó de proporcionar medios encriptados de comunicación para evitar el control judicial de sus ilícitas actividades, como instrumentos esenciales en su desarrollo.

[...]

Tras describir las distintas reuniones, continúa el relato de hechos probados:

"Los encuentros con los referidos Benigno y con Bruno se produjeron tanto en el negocio regentado por Benigno, Encargo Express, en el Centro Comercial Alcalá Norte de Madrid, como en otros espacios del propio Centro Comercial. El referido negocio era instrumentalizado para la ilícita actividad, así como la empresa Moneygram de la que Benigno constaba como apoderado en España.

Entre los meses de febrero y mayo del 2016, Casimiro, Apolonio, otro presunto implicado y Benigno viajaron en distintos momentos a Latinoamérica (concretamente a Brasil y Colombia), con la finalidad de concretar las vicisitudes de la operación de narcotráfico con los exportadores sudamericanos de la droga.

[...]

También en los días previos a la llegada del contenedor con la droga, Bruno realizó los envíos de dinero a Colombia correspondientes a pagos de la cocaína enviada. De igual modo y en estas mismas fechas, Benigno, disponiendo de un conocimiento inmediato sobre los aspectos esenciales de la dinámica criminal, proporcionó a Casimiro y Apolonio los teléfonos móviles cifrados, con la finalidad de garantizar el secreto de sus comunicaciones ante una eventual investigación judicial". Conducta la descrita que implica una aportación de carácter necesario que excede de la actuación accesoria del cómplice. Nos encontramos pues, ante una forma de autoría concorde con el concepto expansivo tipificado en el art. 368 CP.

DÉCIMO QUINTO.- El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4, 11.1, 238.3 y 240 LOPJ y de los arts. 852 y 854 LECrim, con relación al art. 282 bis y concordantes del mismo cuerpo legal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, consagrado en el art. 24.2 CE y al derecho a la tutela judicial efectiva de nuestros tribunales, recogido en el art. 24.1 del mismo cuerpo legal, en relación con la nulidad de actuaciones en la configuración del agente encubierto.

La nulidad derivaría de las circunstancias concurrentes en la intervención del agente encubierto, dado que con la finalidad de legitimar esa figura el Ministerio Fiscal generó una ficción, la existencia de una organización criminal para así poder solicitar la participación en una investigación judicial de un agente encubierto.

La ficción vendría determinada por la inclusión en el Decreto de autorización de tres personas, entre ellas Dª Tamara, cuya única relación con los acusados Roberto y Apolonio era la de ser secretaria en la bodega propiedad de Roberto. Prueba de esta ficción es que la presencia de aquella en las actuaciones es absolutamente simbólica y jamás es investigada. No se aportan sus antecedentes, ni se decide su intervención telefónica, en ninguno de los informes policiales en los que se va dando cuenta del avance de la investigación se alude a ella, por supuesto no se la detiene y termina declarando lacónicamente como testigo en un folio, sin que comparezca ni el Fiscal. Nos hallamos -según el motivo- dante un verdadero fraude de ley en la composición inicial del grupo criminal que invalida de raíz el propio decreto de constitución del agente encubierto y también la posterior autorización judicial.

15.1.- La cuestión planteada fue analizada en el fundamento jurídico primero, punto 2, apartado 2.1. (folios 41 y ss.) de la sentencia recurrida, y es desestimada razonando como:

"Los agentes de la GC TIP NUM140 y TIP NUM139 explicaron el porqué de la referencia a Da. Tamara en la información trasladada al Ministerio Fiscal para autorizar el agente encubierto justificándola en que en ese primer momento, el brigada GC NUM136 trasladó a sus superiores que la referida, trabajadora de Bodegas Núñez, sería una persona de la máxima confianza de Roberto, mano derecha de éste y estaría al tanto de los hechos objeto de investigación, pero que una vez se puso en marcha la investigación ya a partir de los primeros resultados se pudo comprobar que esta persona no tenía intervención, por lo que no le prestaron atención."

15.2.- Explicación que la Audiencia considera razonable dado que para la autorización del agente encubierto no era necesario identificar o designar en el Decreto del Fiscal a tres presuntos partícipes, pudiendo fundamentarse su presumible existencia, sin que en ese momento se contara con la identificación de al menos tres de ellos. Y esa presumible existencia de una organización criminal se justificaba indiciariamente en la propuesta trasladada por Apolonio al brigada NUM136, consistente en la introducción de grandes cantidades de hachís desde Marruecos o de cocaína desde Colombia y Brasil, por vía marítima para lo cual buscaban la colaboración de un agente corrupto de la guardia civil que pasara el filtro aduanero y conforme a ello resultaba razonable pensar en la existencia de una delincuencia organizada pues aparte de Roberto y Apolonio, necesariamente tendría que haber otras personas, al menos en la parte exportadora.

En este sentido, la jurisprudencia tiene dicho que la creación de la figura del agente encubierto no requiere conocer la identidad de al menos tres miembros de una organización delictiva, sino que existan fundadas sospechas de que se trata de delincuencia organizada, aunque no se haya revelado la identidad de hasta tres de sus miembros.

Por todas, la SSTS 682/2019, de 28 de enero de 2020, dice:

"... Hay actividades llevadas a cabo por grupos organizados en que la investigación alcanzará a detectar solo a uno de ellos. Uno de los objetivos de la investigación será justamente identificar otras personas implicadas (lo que puede lograrse o no); y/o confirmar que en efecto los indicios de que se está ante una estructura organizada se confirman. Pero obviamente cuando se investiga por contarse con datos indicativos de esa realidad, que necesitados de confirmación pues son provisionales, pueden utilizarse los métodos previstos en las leyes para esas pesquisas que, por resultar más dificultosas, requieren medios especiales (entre ellos, el uso de agentes encubiertos). Lo exigible es que exista base indiciaria valorada en un juicio ex ante de esa realidad. Es indiferente que luego se confirme o no. La investigación basada en esas metodologías, habilitadas para casos especiales, será irregular cuando no exista esa, al menos, apariencia fundada de estar ante una organización criminal; incluso aunque luego se llegue a constatar que en efecto era una organización. Por el contrario, será válida y utilizable sin matiz alguno cuando se cuente con esos indicios fundados que luego se ven desvirtuados por la investigación desarrollada llegándose a la conclusión de que no existía estructura alguna, sino actuaciones individuales descoordinadas y desconectadas.

Que el agente solo conociese a dos personas y solo interactuarse con una no significa que no pudiera existir una organización; es más: contaba con datos que permitían llegar a la estimación contraria. Desde luego, aludir a una red preparada para el envío reiterado y sucesivo de droga a través del aeropuerto de MadridBarajas desde Ecuador, es algo que ineludiblemente evoca una organización. No puede sostener esa infraestructura solo una persona, con la exclusiva ayuda de otra que se limita a vigilar para que las entrevistas no sean captadas o controladas por nadie sospechoso. Que no se conozca a los demás integrantes de la organización; entre otras cosas porque un grupo de ellos debería permanecer en el país de origen de la droga para efectuar los envíos de forma coordinada con los que estaban en España, no hace desaparecer la organización. No son especulaciones; son premisas lógicas elementales. El sistema en el que participaba en aquellos primeros momentos el principal implicado exigía contar con unos proveedores concertados en los países de origen y de envío; y contar con circuitos en España para distribuir la droga. No podía hacerlo todo él. Ni siquiera le bastaría la exclusiva ayuda de su esposa.

Ese panorama legitima el uso de esa medida de investigación (agente encubierto) que, por otra parte, no es necesariamente intrusiva de derechos fundamentales. Dos personas instaladas en España para importar droga desde Colombia a través de envíos en vuelos regulares reclaman el concurso planificado de otras personas necesariamente. Entender que había indicios de una actividad organizada no es voluntarismo; es pura y sencilla lógica bastante elemental...".

DÉCIMO SEXTO.- El motivo quinto se formula al amparo del art. 5.4, 11.1, 238.3 y 240 LOPJ y de los arts. 852 y 854 LECrim en relación con el art. 282 bis y concordantes del mismo cuerpo legal, todo ello por vulneración del art. 24.1 CE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva de los tribunales y del art. 24.2 CE que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la nulidad de actuaciones en registro domiciliario realizado sin presencia de letrado que vulnera la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 17.3 CE.

El argumento del recurrente sostiene que:

"la Jurisprudencia de este alto Tribunal es clara y así lo recoge la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Segunda de 21/12/17, cuando establece que: Durante el registro la autorización del detenido, la expresión de su voluntad, debe ser practicado en condiciones de asesoramiento y asistencia letrada requerida por el artículo 520 de la Ley de enjuiciamiento criminal......cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 2610; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011 , de 12; 794/2012, de 11-10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras)."

16.1.- El motivo se desestima.

La presencia de un letrado en la entrada y registro no es una exigencia derivada de la ley Procesal Penal, que no regula ese derecho, pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios ( SS 022/2005, 429/2004, 697/2003, 314/2002, 1133/2001) ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la ley Procesal Penal ( STS 17-4-2002).

El art. 520 LECr. que regula la asistencia letrada al detenido en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro.

Lo que si es necesario, como ya hemos señalado, es que si el afectado por la diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado.

Y si es preceptiva la presencia del letrado para que un detenido preste su consentimiento del registro.

En definitiva, la intervención del letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el art. 17.3 CE ni por los Pactos internacionales suscritos por España, estando circunscriba como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad que el mismo se objete. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituye infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías ( STC 1202/2006, de 23-11).

Más recientemente las SSTS 113/2022, de 10-2 y 51/2020, de 17-2, recuerdan:

"La jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha señalado la innecesaridad de que, en el desarrollo de la diligencia de entrada y registro, se encuentre presente letrado que asista al afectado por la medida de intromisión. Así, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 308/2020, de 12 de junio se pronuncia al respecto en los siguientes términos: "baste decir para rechazar la denuncia sobre vulneración de derechos fundamentales que son innumerables las resoluciones de esta Sala que declaran la innecesaridad de que esta diligencia procesal se lleve a cabo con asistencia del Letrado, a tenor de lo dispuesto en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que únicamente exige esta asistencia letrada del detenido para las diligencias de identificación y de declaración, no para los registros domiciliarios. No es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos. La intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto ( STS 23- 11-06).

16.2.- En el caso presente, la sentencia recurrida, fundamento jurídico 1, punto segundo, apartado 2, precisa que: "Pese a que Benigno se encontraba detenido e incomunicado en virtud de resolución judicial, consideramos que la falta de asistencia letrada en la diligencia practicada en su domicilio no implica una quiebra constitucional como tampoco una infracción legal ya que no infringe ningún derecho fundamental, ni procesal del investigado."

La jurisprudencia que se cita en el motivo, a la que podrían añadirse las SSTS 1055/2013, de 30-9; 559/2016, de 27-6; 311/2020, de 15-6; 6/2021, de 13-1, se refiere a un supuesto distinto: necesidad de letrado para que asesore al acusado- detenido en la prestación de consentimiento para la entrada y registro en el domicilio, sin autorización judicial. En el caso que nos ocupa, existiendo auto habilitante para el registro, no es preciso el consentimiento del interesado-detenido ni por ello, la presencia del letrado.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El motivo sexto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4, 11.1, 238.3 y 240 LOPJ y de los arts. 852 y 854 LECrim, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 CE y al derecho a la tutela judicial efectiva de nuestros Tribunales, recogido en el art. 24.1 del mismo cuerpo legal, en relación con la nulidad de actuaciones por vulneración de normas procesales con relación a la elaboración artificial y falsa de unos antecedentes policiales por delitos contra la seguridad pública que en realidad son inexistentes y no figuran en ninguna base de datos judicial.

Sostiene el recurrente que para justificar la operativa con Benigno y dotarle de indicios de criminalidad se afirma que tiene antecedentes por tráfico de drogas (Tomo II I.T., folio 413) sin tan siquiera especificarse si son antecedentes penales o policiales de fecha 2-2-2016, antecedentes policiales que son confeccionados a medida para esta causa cuando la investigación ya estaba muy avanzada. Para ello fue citado a una comisaría de policía de Madrid, donde se le explica que han aparecido unas fotocopias de su carnet de identidad en el vehículo de una antigua empleada de su tienda que podría estar relacionada con un delito contra la salud pública. Tras personarse fue detenido durante dos horas, lo suficiente para hacerle una ficha, y puesto en libertad.

Posteriormente no se volvió a saber nada de este asunto y no se remitió atestado alguno al Decanato de los Juzgados de Instrucción de Madrid.

Por ello sostiene el recurrente que sobre esta premisa de su supuesta vinculación anterior con el mundo del narcotráfico se va a justificar la solicitud de intervención telefónica, y resulta sorprendente e inverosímil que los agentes aquí actuantes no informen en esta causa sobre el contenido de aquella supuesta investigación por delito contra la salud pública en febrero del 2016, pues habría tenido mucho interés conocer qué relación podría existir entre ambas investigaciones y afirma que sobre esta premisa de su supuesta vinculación anterior con el narcotráfico se va a justificar la solicitud de intervención de sus comunicaciones, en la que se afirma que "sus experiencias en este mundo los convierten en piezas fundamentales para este grupo criminal".

17.1.- El motivo se desestima, por cuanto la existencia o no de esos antecedentes carece de relevancia para aquellas intervenciones.

En efecto, tal como razona la sentencia recurrida, fundamento jurídico primero, punto segundo, apartado 2.4.:

"El hecho de que Benigno nunca hubiera tenido una causa judicial abierta debido a aquella actuación policial del 2/02/2016, no implica que el atestado no hubiera llegado a un juzgado y fuera dictado un auto de sobreseimiento o archivo por falta de indicios de criminalidad en su contra, o que incluso se estuviera en el caso de excepción a su remisión conforme a lo dispuesto en el art. 284.2 LECRIM.

Además, no se justifica por qué tendría la policía que crear esa ficción en la medida en que dicho antecedente policial no aparece como un dato relevante de la intervención telefónica solicitada y autorizada sobre el terminal telefónico IMEI NUM144 (abonado NUM145) que usaba Benigno. Tal como resulta del auto que la autoriza (Fto Jco Segundo) y del oficio policial que lo precede, en el caso de Benigno lo determinante fue el resultado de las vigilancias practicadas sobre Casimiro en las que observaron varias reuniones (el 18 y 19 de febrero así como el 2 de marzo del 2016) de Casimiro con Benigno, indiciariamente sospechosas, por lo que en ellas se informa, de que se reunían para tratar de la actividad ilícita investigada y que tuvieron lugar en su negocio "Encargo Express" (f. 480 T2PIT)."

DÉCIMO OCTAVO.- El motivo séptimo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4, 11.1, 238.3 y 240 LECrim y de los arts. 852 y 854 LECrim por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 CE y al derecho a la tutela judicial efectiva de los tribunales, recogido en el art. 24.1 CE con relación a la nulidad de actuaciones por vulneración de normas procesales en intervenciones telefónicas.

Se basa el motivo en que la guardia civil solicita a la instructora la intervención del teléfono de Benigno indicando que ha localizado el IMEI a través del grupo GRECO Galicia y utilizando medios técnicos que no se expresan. El auto del 22/03/2016 (f. 476 y ss T2 PIT) acuerda la intervención telefónica y librar mandamientos a las compañías telefónicas para que faciliten los datos de titularidad de los teléfonos y demás datos asociados, sin embargo nunca se dio cumplimiento a lo ordenado al no constar en las actuaciones ni la remisión de los oficios a las compañías telefónicas, ni que hubiera respuesta alguna por parte de las mismas y nunca se ha cumplimentado la solicitud del juzgado para que se identificaran los datos de los titulares de los IMEIS utilizados, de tal forma que no existe constancia alguna de quienes son los titulares de las líneas telefónicas "ilegalmente intervenidas".

Según la defensa como el IMEI al que se refiere el auto de intervención telefónica en relación con Benigno, no se corresponde con ninguno de los teléfonos que le fueron intervenidos se desconoce qué línea telefónica se ha intervenido pues el IMEI autorizado por el auto no se corresponde con los teléfonos de Benigno.

Y concluye con que el incumplimiento del mandato judicial en las entregas de los mandamientos y la inexistencia de respuesta alguna por parte de las compañías telefónicas, han de determinar la nulidad radical de toda la prueba relacionada con las intervenciones telefónicas de Benigno, porque la doctrina jurisprudencial destaca la absoluta relevancia de la averiguación de la identidad del titular de la línea telefónica, incluso con independencia de quien utilice después esta línea.

18.1.- El motivo se desestima.

La sentencia recurrida analiza esta misma cuestión y la desecha, dado que en contra de lo alegado por la defensa, "se ha comprobado desde los primeros resultados de la intervención acordada, que el móvil con IMEI NUM144, se corresponde con el abonado NUM145 y en efecto era usado, como los investigadores expusieron al juzgado, por Benigno. El resultado transcrito de sus comunicaciones así lo acredita pues se comprueban llamadas entre este abonado e IMEI con el abonado de su padre Bruno ( NUM146) en las que por su contenido se determina claramente que se trata de uno y otro interlocutor, también con clientes de su negocio "Encargo Express" dando datos del Fax del negocio (f. 504, 632-636 o 646-651 T2 PIT) y entre ellas una conversación con una clienta llamada Luciana la cual fue expresamente admitida por Benigno en juicio (f. 647 T2 PIT), lo que constituye un reconocimiento explícito del interesado al uso por su parte de esa línea telefónica al dar explicaciones sobre esta conversación ( SSTS 23/2015 del 4/2/2015).

Por otra parte "no es exigencia de la validez de la intervención la previa identificación del titular de un número de teléfono que luego resulta intervenido. En efecto, de la jurisprudencia constitucional "no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida (..)siendo lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad "la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas"."

En este sentido, en las STS 2-6-2010 y 2-7-2009 se señalaba que el hecho de que con la autorización otorgada pueda identificarse a las personas implicadas -cuya identidad se desconocía- no supone indeterminación subjetiva alguna. En ese sentido la STC 150/2006, de 22-5, puntualiza que "más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9; 138/2001, de 18-6, 184/2003, de 23-10) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casaos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4, FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

JURISPRUDENCIA. STC. 219/2009, de 21-12. Identificación de personas implicadas.

"Por otra parte, el citado auto identifica a la persona y el teléfono objeto de intervención, sin que el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas -como consta en la parte dispositiva- suponga indeterminación subjetiva alguna...lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es "la aportación de aquellos datos que resultan imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas"... Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que todas las conversaciones están relacionadas con el delito investigado, correspondiente al Juez a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes.

En SSTS 503/2013, de 19-6 y 23/2015, de 4-2, hemos dicho que el hecho de que con la autorización otorgada pueda identificarse a las personas implicadas -cuya identidad se desconocía- no supone indeterminación subjetiva alguna. En ese sentido la STC 150/2006, de 22-5, puntualiza que "más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9; 138/2001, de 18-6, 184/2003, de 23-10) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4, FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

En similar sentido, STS 877/2014, de 27-12.

DÉCIMO NOVENO.- El motivo octavo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4, 11.1, 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los arts. 852 y 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 CE y al derecho a la tutela judicial efectiva de nuestros tribunales, recogido en el artículo 24.1 del mismo cuerpo legal, con relación a la nulidad de actuaciones por vulneración de normas procesales en la actuación del agente encubierto que se excede en las concretas competencias que le otorga la autoridad judicial, quebrantando con ello el secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 CE, y por la introducción de un segundo agente encubierto que no ha sido autorizado por la autoridad judicial.

Alega la defensa "que el agente encubierto Luis, generó motu propio y sin que la autoridad judicial se lo autorizara, ni que posteriormente la controlara, un canal de comunicación mediante la cuenta de correo benalmádenaencalma@hotmail.com, lo que excedería de las competencias que le otorgaba el/la instructor/a vulnerando con ello el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, cuenta a la que accedió de forma constante y divulgando las comunicaciones sin recabar la autorización judicial en ningún momento.

Según la defensa, el agente debía contar con la autorización expresa de la autoridad judicial para interferir en las comunicaciones mantenidas a través de dicha cuenta, tal como resulta del auto que autoriza la intervención del agente encubierto (f. 21 a 23) al disponer que "cuando sus actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales de los investigados, deberá solicitarse de este juzgado las pertinentes autorizaciones expresas".

Por ello afirma que procede declarar la nulidad de todas las comunicaciones mantenidas en la cuenta, así como de todo el conocimiento derivado de ellas y pruebas conectadas.

Del mismo modo, añade, nunca se solicitó autorización judicial para utilizar el Blackphone que le fue facilitado al agente encubierto y mantener conversaciones que luego se aportan como pruebas y que el Blackphone nunca se puso a disposición del LAJ para cotejar las conversaciones que se registrasen en el mismo."

19.1.- Tal cuestión fue también alegada en la instancia y desestimada por la Audiencia con argumentos que deben ser asumidos en su totalidad.

En efecto "la cuenta de correo fue creada por la Guardia Civil, según testimonio de Luis, para su reunión del 20/11/2015 con el fin de poder comunicarse con los investigados a través de la bandeja del borrador donde dejarían sus respectivos mensajes y se la facilitó Luis a Apolonio cuando estaba habilitado y actuaba como agente encubierto.

A través del borrador mantuvieron comunicaciones Luis con Apolonio y con Casimiro, cuyo contenido consistía en concertar las reuniones entre ellos, como resulta de sus transcripciones en la PAE. El agente Luis era así uno de los interlocutores en esos mensajes y obviamente lo sabían ambos acusados.

Su aportación y uso no infringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de Apolonio y de Casimiro.

La creación de la cuenta, aunque hubiera tenido lugar antes de la habilitación como agente encubierto, lo que no consta, no incide en el derecho fundamental. En este sentido la STS 1456/2016 dice que "El acercamiento, contacto y diálogo para ganarse la confianza hasta la pactada creación de consuno de una cuenta de correo electrónico no son gestiones que precisasen de esa autorización judicial (..)".

En cuanto a su uso y acceso a los mensajes, así como el uso del Blackphone, por parte de Luis para sus contactos con los investigados Apolonio y Casimiro, tampoco afectó al derecho fundamental de éstos al secreto de sus comunicaciones ( art. 18.3 CE).

Cómo se pone de relieve en la STS 171/2019, de 28 de marzo, el reconocimiento de hechos en una grabación realizada de manera subrepticia puede afectar al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pero no al secreto de las comunicaciones y recuerda que ya en su Sentencia Núm. 2081/2001, de 9 de octubre, se declaraba que la grabación de la conversación en que los Agentes encubiertos simularon estar interesados en la compra de hachís se debe desechar que suponga una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones que garantiza el art. 18.3 CE, (...) "el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar la imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.

Un problema diverso del que acabamos de considerar es el que plantea la posibilidad de que, grabando subrepticiamente unas manifestaciones que implican, con mayor o menor claridad, la confesión de una actividad delictiva, se vulneren los derechos, igualmente fundamentales, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que reconoce el art. 24.2 CE (..). La citada sentencia también recoge que si la autorización para constituir un agente encubierto "es necesaria y además ha de ser resolución fundada, es que ello ya implica una afectación de la intimidad en sentido estricto", del mismo modo recoge que " en cuanto a la citada comunicación se trata, exclusivamente, de mensajes que el recurrente envió a Quico manifestando su urgencia en reunirse con él, y además la grabación vendrá amparada por la autorización de la infiltración del Agente Encubierto".

En el mismo sentido se pronuncia la STS 671/2018 del 19/12/2018 que invoca la defensa y que, a juicio de este Tribunal, no le da la razón, en cuanto asienta: "También denuncia que no se han observado los requisitos del artículo 588 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal olvidando el recurrente que ese artículo hace referencia a la intervención por un tercero de las conversaciones mantenidas por otros, pero no a la retención de contenidos por uno de los interlocutores".

Al igual que la STS (ROJ 1456/2016) que también cita la defensa, pero no le da la razón en cuanto dice: "La afectación del derecho al secreto de las comunicaciones era, por otra parte, casi insignificante por lo que la proporcionalidad de la medida estaba sobradamente justificada: se trataba de intervenir judicialmente una cuenta de correo electrónico que ya estaba controlada y era accesible para el agente infiltrado y cuyo destino exclusivo era facilitar esa operación delictiva. El padecimiento del derecho fundamental sería nimio.

Un sacrificio de la intimidad muy liviano frente a la posibilidad de desmantelar un grupo dedicado a importar cocaína y que se disponía a una nueva operación por un total de 50 kgr. Un juicio parecido cabe efectuar respecto de los teléfonos, intervención totalmente irrelevante a efectos probatorios: fue el agente encubierto quien proporcionó la información que permitió la intervención".

En el presente caso las comunicaciones mantenidas por el agente Luis vía mensajes en el borrador en la cuenta de correo con Apolonio y Casimiro, no estaban al margen del control judicial sino al contrario pues de ellos, con sus transcripciones, se fue dando puntualmente cuenta a la autoridad judicial acompañando aquellas transcripciones a los informes operativos del Agente Encubierto. Por otra parte, no existe en ellos contenido sobre la operación de narcotráfico que se investigaba ni contenido que afecte a la intimidad de los investigados, sino que a través de ellos se concertaban para sus reuniones con el agente encubierto.

La cuestión se desestima."

19.2.- Y en cuanto a su alegación de haber quedado acreditado en el acto de la vista que no solamente operó un agente encubierto sino que eran dos, refiriéndose al agente encubierto llamado Matías -el Brigada- quien según la declaración del agente NUM147 el día 11 de junio sobre las 11,20 horas, estaba "como agente encubierto" porque se había introducido dentro de la organización, tal cuestión no fue expresamente invocada en la instancia, no obstante la sentencia recurrida al analizar la existencia del delito provocado y la actuación del agente encubierto, valora la declaración en el plenario del Brigada NUM136 y en relación con el acusado fallecido Roberto, del testigo Jenaro, del instructor y el jefe del Grupo EDOA, tal como se ha razonado en el motivo séptimo del recurso de Apolonio, y teniendo en cuenta que la identidad del brigada y su condición de Guardia Civil nunca fue ocultada a los investigados, concluye que:

"Ni con su asistencia a la cita en Bodegas Núñez el 13/11/2015 ni al asistir a Benalmádena el 20/11/2021, desarrolló el brigada funciones de agente encubierto de facto, sin la debida autorización judicial. Su actuación no sobrepasó la previa y necesaria actuación policial para poder introducir al agente encubierto en el ámbito de los investigados y en el marco de una compleja actividad delictiva de narcotráfico. No realizó actuaciones propias de las atribuciones de un agente encubierto, sino únicamente los actos preparatorios imprescindibles para que éste conectara con los miembros de la presunta organización delictiva."

VIGÉSIMO.- El motivo noveno por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4, 11.1, 238.3 y 240 LOPJ y de los arts. 852 y 854 de la LECrim, por quebranto de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la necesidad de condenar en base a prueba de cargo valida, eficaz y suficiente, contemplado en el artículo 24.2 CE, con relación a la existencia de un delito provocado.

Dado que el recurrente se remite a cuantos alegatos se realicen al respecto por cualquiera de los coacusados, en particular por la defensa del acusado Apolonio, nos remitimos a lo ya razonado en los motivos séptimo y octavo de su recurso en orden a su desestimación.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El motivo décimo por infracción de ley y doctrina legal, amparo en lo dispuesto en art. 849.1º de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 846 ter de la LECrim, en relación con la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre.

Pretende el recurrente que se declare la nulidad de lo actuado tras la notificación de la sentencia de la que trae causa el presente recurso, retrotrayendo las actuaciones a fin de que se emplace a la parte para personarse y formalizar recurso de apelación frente a dicha resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Argumenta que como el procedimiento penal se dirigió contra Benigno el 31-5-2016, ya estaba en vigor la Ley 13/2015, conforme la Disposición Transitoria Única, dado que lo hizo el 6-12-2015.

Con independencia de que el motivo se articule por la vía del art. 849.1 LECrim infracción de precepto penal u otro sustantivo del mismo carácter, entre los que no están las normas procesales -lo correcto hubiera sido por infracción de precepto constitucional, tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos previstos en la ley- y que las referencias a la LO 13/2015, de 5-10, deben entenderse hechas a la Ley 41/2015 de la misma fecha y entrada en vigor, la pretensión del recurrente resulta inaceptable.

21.1.- Previamente debemos recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva -salvo en su manifestación de derecho de acceso al proceso, no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la constitución, sino un derecho de prestación que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece. En todo caso, es un derecho cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador ( STS 177/2003, de 23-10), que es a quien incumbe "crear la configuración de la actividad judicial, y más concretamente, del proceso, en cuyo seno se ejercitó el derecho fundamental ordenado a la satisfacción de pretensiones ( STC 99/85, de 30.9).

Ahora bien el Tribunal Constitucional ha revisado la diferente relevancia constitucional del derecho de acceso a la jurisdicción y del derecho de acceso a los recursos, pues es diferente la transcendencia que cabe otorgar -desde la perspectiva constitucional- a los requisitos de acceso al proceso, en tanto puedan obstaculizar o eliminar el derecho de los ciudadanos a someter el caso al conocimiento y pronunciamiento de un Juez y por tanto causar indefensión, y a los requisitos de inadmisión de los recursos legalmente establecidos en que se pretende la revisión de la respuesta judicial ya contenida en la sentencia de instancia previamente dictada, que ya habría satisfecho el núcleo de su derecho fundamental a una tutela judicial sin indefensión ( STC 55/95, de 6-3), de modo que cuando esa decisión de inadmisión se produce en relación con los recursos legalmente establecidos, el juicio ha de ceñirse a los cánones que se aplican al control de la aplicación del Derecho material y su revisión en sede constitucional sólo es posible cuando se deniegue el acceso al recurso de forma inmotivada, basándose en una causa legal inexistente o en una interpretación de la misma manifiestamente arbitraria o infundada; y en cualquier caso la potestad de verificar si se han cumplido los requisitos de los que depende la admisión del recurso ha de inspirarse en el criterio de proporcionalidad, que imponen un diverso tratamiento para los diversos grados de defectuosidad de los actos.

En este sentido la reciente STC 122/2007, de 21-5, FJ 4, precisa que "la lesión constitucional denunciada se enmarca, por consiguiente, en la vertiente del derecho de acceso al recurso, que se integra, como es conocido en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), si bien es cierto que, a diferencia, del acceso a la jurisdicción, que se alza como elemento esencial del mismo, el derecho de acceso a los recursos es un derecho de configuración legal que, con excepción de los recursos contra sentencias penales se condena, se incorpora a aquel derecho en las condiciones fijadas por cada una de las leyes procesales. Esta caracterización tiene su reflejo forzosamente en la fundación de control atribuida a este tribunal respecto de las resoluciones que vedan a dicha fase, pues la decisión sobre la admisión o no del recurso y la comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos para ello es una cuestión de legalidad ordinaria que compete, según dispone el art. 117.3 CE exclusivamente a los Jueces y Tribunales...

El control de estas resoluciones judiciales por la jurisdicción constitucional es meramente externo y debe limitarse a comprobar si tienen motivación y si ha incurrido o no en error material patente, en arbitrariedad o su manifiesta irrazonabilidad lógica, evitando toda ponderación acerca de la corrección jurídica de las mismas ( SSTC 258/2000, de 30.1, FJ 2, 26/2001, de 15.1, FJ 3. 51/2003, de 7-3; FJ 3; 74/2003, de 23-4; FJ 3, 222/2003, de 15-12; 57/2006, de 27.2; FJ 3, 22/2007, de 12.2, FJ4).

21.2.- Expuesto lo anterior, el recurso de casación es un recurso extraordinario que únicamente puede interponerse contra las resoluciones y por los motivos previstos por la ley.

A los efectos que ahora interesan, el art. 847 LECr. anterior a la reforma llevada a cabo en la ley Procesal por la Ley 41/2015, establecía que procedía el recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra "b) las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia". El vigente art. 847.1 LECr reza que procede recurso de casación "b) Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional".

En cuanto a la entrada en vigor de la reforma, la Disposición Transitoria Única, apartado 1º, de la Ley 41/2015, estableció que "esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor", lo que se produjo el 6-12-2015 en virtud de la Disposición final cuarta "la presente ley entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE."

- Pues bien, esta Sala 2ª ya se ha pronunciado en varias resoluciones sobre esta cuestión, entre otras muchas AATS 8-6-2021, 9-3-2021, 21-7-2021, diciendo que "la Ley 41/2015 establece en su Disposición transitoria única que únicamente será aplicable la normativa de la doble instancia y en su caso el recurso de Casación para los procedimientos iniciados una vez que haya entrado en vigor la modificación legislativa que lo fue en fecha 6 de diciembre de 2015. Por lo cual resulta de aplicación al caso.

Por otro lado, las leyes procesales no son leyes penales, por lo que, salvo que la propia ley establezca otra cosa, no se aplica retroactivamente. En efecto, como precisa la STS 1336/2011, de 12 de diciembre, citada en el Auto de 14 de junio de 2016, que resuelve un supuesto similar, el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma Ley, dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.

Respecto de la cuestión planteada, como se ha visto, la propia ley excluye la retroactividad.

Además, como se decía en el Auto antes citado de 14 de junio de 2016, el Tribunal Constitucional ( Sentencias 149/1995 de 16 de octubre y 374/1993, de 13 de diciembre) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza, es obligado si esta ley es de naturaleza penal pero más beneficiosa para el inculpado ( art. 25.1. CE y 24 C.P.), y es imposible si se trata de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho ( art. 9.3 CE). Las leyes procesales no inciden sobre los procesos pendientes, incoados y en marcha salvo que así lo digan explícitamente, incidencia retroactiva que, de producirse, afecta habitualmente a instancias completas y no por fases o periodos dentro de un mismo grado jurisdiccional".

Siendo así, la pretensión del recurrente de interpretar el término incoación como referido a la fecha de incoación del procedimiento abreviado, carece de sustento legal ante la claridad de la Disposición Transitoria única de la Ley 41/2015.

En igual dirección los AATS 11-7-2022 (R. 20531/22), 31-10-2022 (R. 20673/22) y 1-2-2023 (R. 20810/22) recuerdan:

"Esta disposición transitoria, según la jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Penal, no vulnera el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. En efecto, según el ATS 23-2-2017, la modificación operada por Ley 41/2015, no puede tener efectos retroactivos al no estar previsto expresamente en su Disposición Transitoria, sin que dicha falta de previsión afecte al principio de retroactividad de la ley penal más favorable, ya que no estamos en el ámbito de la normatividad penal sustantiva sino de la procesal penal."

21.3.- Siendo así, la Disposición Transitoria Única establece 1º "esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".

Esta expresión se ha interpretado por esta Sala en el sentido de que se debe tratar de procedimientos que desde su inicio son posteriores a la entrada en vigor de la reforma, pero no, como se pretende en el motivo, cuando el procedimiento se dirija contra el acusado.

En el caso que nos ocupa, el procedimiento, dado el número del Sumario 1674/2015, se incoó en dicho año y como consta en la sentencia la causa fue incoada en virtud de denuncia formulada por el Fiscal antidroga de Pontevedra, en la cual se expone la existencia de elementos indiciarios de la presunta comisión por parte de los investigados, que integrarían una organización criminal, de un delito contra la salud pública del art. 368 CP. Por entonces ya estaba constituida la figura del agente encubierto Luis autorizada en virtud de Decreto del Ministerio Fiscal de 20-11-2015, ratificado por Auto de la misma fecha.

Consecuentemente al haberse incoado el procedimiento antes del 6-12-2015, la pretensión del recurrente deviene improsperable.

21.4.- Respecto a la segunda cuestión relativa a que de no admitirse el derecho a la segunda instancia conforme a los argumentos expuestos en relación con el régimen transitorio de la reforma, debería reconocerse el derecho a la segunda instancia previa a la vía casacional, derivado de la jurisprudencia constitucional y en el ámbito internacional de la protección de los Derechos Humanos, deviene también improsperable.

En efecto, en las SSTS 609/2008, de 10-10 y 877/2014, de 22-12, se plantea con base al art. 852 de la LECrim., y art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías por entender lesionado el derecho a obtener la rescisión de la condena por un tribunal superior, reconocido en el art. 24 de la CE, en la interpretación que del mismo debe hacerse conforme a lo dispuesto en el art. 10.2 del mismo texto constitucional, a la vista del art. 10.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en 19 de diciembre de 1966 y con el contenido y alcance señalado en el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU en 20 de julio de 2000, caso Domingo reiterado en dictámenes de 13 de septiembre de 2000, 7 de agosto de 2003, 1 de mayo de 2004, 5 de noviembre de 2004.

Con carácter previo conviene realizar algunas precisiones. En primer lugar, hemos de recordar que España es parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos desde el 27 de abril de 1977 (BOE de 30 de abril) y ratificó su Protocolo Facultativo por instrumento de adhesión de 17 de enero de 1985 (BOE 2 de abril de 1985). Protocolo que faculta al Comité para recibir quejas o comunicaciones de individuos cuyos derechos hayan sido violados por los Estados parte y que regula el cauce procedimental para articular tales reclamaciones individuales. En todo caso, al margen de las obligaciones internacionales que de ellos se deriven para el Estado español, hay que entender que los Dictámenes del Comité no tiene fuerza ejecutoria directa para anular los actos de los poderes públicos nacionales, pues en el Pacto no existe cláusula alguna de la que se derive su ejecutoriedad, ni en el Ordenamiento Jurídico español se ha articulado una vía específica que permita a los jueces la revisión de las sentencias penales firmes como consecuencia de un Dictamen del Comité, ni el mandato del art. 14.5 es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes (entre otras SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ó 70 /2002, de 3 de abril, FJ 7).

Como recuerda la citada STC 70/2002 de 3 de abril, FJ 7, las competencias del Comité "le habilitan exclusivamente para recibir y examinar comunicaciones tanto de Estado parte que aleguen que otro Estado parte incumple las obligaciones del Pacto, como de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Y, respecto de las comunicaciones individuales, en virtud del art. 5 párrafo 4 del Protocolo, para presentar sus observaciones al Estado parte y al individuo, haciendo constar en su caso la existencia de una violación del Pacto en el caso concreto (...) Además, ha de tenerse en cuenta que las "observaciones" que en forma de Dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto), y sus Dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia.

Ahora bien, el que los Dictámenes del Comité no sean resoluciones judiciales, no tengan fuerza ejecutoria directa y no resulte posible su equiparación con las Sentencia del TEDH, no implica que carezcan de todo efecto interno en la medida en que declaran la infracción de un derecho reconocido en el Pacto y que, de conformidad con la constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al art. 96.1 de la CE, sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la CE, deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España ( art. 10.2 de la CE); interpretación que no pueden prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantías establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales ( STC 81/1989 de 8 de mayo, FJ2).

El TC desde sus primeras Sentencias, ha reconocido la importante función hermenéutica que para determinar el contenido de los derechos fundamentales tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España ( STC 91/2000 de 30 de marzo, FJ 7, citando entre otras las SSTC 38/1981 de 23 de noviembre, FJ 4; y 78/1982 de 20 de diciembre de, FJ 4), habiendo declarado expresamente que el contenido de los derechos humanos reconocidos en el Pacto constituye parte también del de los derechos fundamentales "formando el estándar mínimo y básico de los derechos fundamentales de toda persona en el Ordenamiento jurídico español" ( ATC 260/2000, de 13 de noviembre, FJ2).

Por tanto, el art. 14.5 del PIDCP, ratificado por España, y cuyo contenido ha de tenerse en cuenta en la interpretación de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales (art. 10.2) consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal en los siguientes términos: "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le hayan impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito pro al Ley". La doctrina del TC sistematizada ampliamente en la STC 70/2002, FJ7, y a la que se refiere también la STC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 6, parte de que el mandato del citado precepto, aún cuando no tiene un reconocimiento constitucional expreso, queda incorporado al derecho a un proceso con todas las garantías para que se refiere la Constitucional en su art. 24.2, a través de la previsión del art. 10.2 del CE, por lo que hay que entender que entre las garantías del proceso penal se encuentra la del recurso ante un tribunal superior y que, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de éste género todas las normas del Derecho procesal penal de nuestro Ordenamiento ( STC 42/82 de 3 de julio, FJ 3, entre otras).

Efectuada esta precisión previa, la cuestión sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000 puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple con las exigencias declaradas en el art. 14.5 del PIDCP respecto del derecho a la rescisión integra de la declaración de culpabilidad y la pena por un tribunal superior, ya ha sido resuelta afirmativamente por el TC Sentencias, entre otras , 170/2002 de 3 de abril, FJ 7, 80/2003 de 28 de abril FJ2, 105/2003 de 2 de junio FJ 2, 123/2005 FJ6, y por el TS (408/2004 de 24.3, 121/2006 de 7.2, 741/2007 de 27.7, 893/2007 de 31.10, 918/2007 de 16.11, entre las más recientes.

En efecto como recuerda la STS 1074/20045 de 27 de septiembre con cita en la STS 2047/2002, de 10 de diciembre : ", si bien el Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU el 20 de julio del año 2.000 en el caso " Domingo" ha apreciado en un determinado recurso la vulneración del derecho reconocido en el art. 14 5º del Pacto, pero esta resolución se refiere a un caso específico, no generalizable, y lo cierto es que en la escuetísima fundamentación de fondo de la resolución dictada no se entró realmente a valorar las características actuales del recurso de casación penal español tal y como funciona en la realidad jurisdiccional.

Ha de tenerse en cuenta que el referido Dictamen del Comité se limita, en cuanto a la cuestión de fondo, a señalar (parágrafo 11. 1) que "de la información y los documentos presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisadas íntegramente". Si acudimos al parágrafo 8. 6 para conocer cuál fue la información proporcionada por la representación procesal del Estado Parte, se aprecia que, según el Comité, "el Estado Parte aduce...que el recurso de casación español satisface plenamente las exigencias de la segunda instancia aunque no permita revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia Ley señala".

Ello nos permite deducir que la información proporcionada al Comité sobre nuestro recurso de casación penal se limitaba a explicitar las limitadas posibilidades de revisión fáctica reconocidas en la Ley (error de hecho fundado en documento auténtico, art 849 2º de la LECrim.), pero no las posibilidades de revisión fáctica mucho más amplias abiertas por la Constitución (presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad, exigencia de motivación), la jurisprudencia constitucional y la práctica jurisdiccional efectiva del actual recurso de casación.

Igualmente la STS. 1305/2002 reiterando lo ya dicho en auto de 14.12.2001, recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88).

Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, el Tribunal Supremo en SS. 1860/2000 de 4.12, 2194/2001 de 19.11, 1305/2002 de 13.7, 720/2017, de 6-11 y la reciente 199/2023, de 21-3, se ha pronunciando ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. éste derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretada con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.

Es cierto que ambos pactos remiten éste derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio, 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por éste Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que éste Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Como precisa la STS. 692/2002 de 18.4 y la doctrina que se expone con detalle en el auto de 14.12.2001, el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en éste recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECrim, sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también por esta sala del Tribunal Supremo.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ·: "hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado a al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 de la LECrim., ya que en virtud del art. 852 de la LECrim., el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del art. 24.2 de la CE (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el TS controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero, FJ 2). Por tanto, el recurrente tiene adscrita una vía que permite al TS la "revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamental la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( STC 70/2002, FJ7).

Por último es de interés destacar dos cuestiones: 1º) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengestin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente, el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

2º) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente, la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005, Cuartero Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005, Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que -la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo-, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque -hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés-". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta que el Comité ha precisado, por ejemplo, que el artículo 14.5 del Pacto no requiere que el Tribunal de apelación lleve a cabo un nuevo juicio sobre los hechos, sino que lleve a cabo una evaluación de las pruebas presentadas al juicio y de la forma en que éste se desarrolló. Decisión de 28 de marzo de 1995, comunicación núm. 536-1993, Perera c. Australia, § 6.4); que la falta de un juicio oral en la apelación no constituye violación del derecho a un juicio justo, ni del art. 14.5 del Pacto (Dictamen de 29 de octubre de 1999, comunicación núm. 789-1997, Bryhn c. Noruega, § 7.2) o que un sistema que no permita el derecho automático a apelar puede ser conforme a las exigencias del art. 14.5 del Pacto, siempre que el examen de la autorización de la solicitud para presentar recurso entrañe una revisión completa, tanto por lo que respecta a las pruebas como a los fundamentos de Derecho, y a condición de que el procedimiento permita examinar debidamente la naturaleza del caso (Dictamen de 31 de marzo de 1999, comunicación núm. 662-1995, Lumley c. Jamaica, § 7.3).

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no exista la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP.

En sentido similar STS 966/2010, de 20-10; 742/2009, de 30-6; 480/2009, de 22-5.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El motivo undécimo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4, 11.1, 238.3 y 240 LOPJ y de los arts. 852 y 854 LECrim, por quebranto de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 CE que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Expone la defensa que procede aplicar para el caso de una sentencia condenatoria, la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento prevista en el art. 21.6 CP dado que habían transcurrido tres años desde que se celebró la declaración indagatoria de los investigados -en fecha 19-12-2016- hasta que se dicta auto de conclusión del sumario -1-10-2019- nueve meses más hasta que se presentó por el Ministerio Fiscal escrito de acusación y tres meses más hasta que se emplazó a la parte para escrito de defensa, periodos que ya se entendía realmente excesivos y cuya dilación en ningún caso resulta imputable al recurrente ni guardaba proporción alguna con la complejidad de la causa. Tampoco es posible considerar como razonable que la conclusión del sumario el 1-10-2019, transcurrieran casi un año y ocho meses hasta que se celebró la vista en junio de 2021, por más que concurrieran circunstancias relacionadas con la pandemia, incluyendo la enfermedad de una de las letradas de la defensa que obligó a posponer un mes la vista.

En definitiva, considera que al margen de los concretos hitos cronológicos del desarrollo del proceso, la instrucción y enjuiciamiento de una causa penal de estas características no debería haberse dilatado durante 5 años, por lo que procedería aplicar la circunstancia atenuante como muy cualificada o en su defecto simple de dilaciones indebidas.

22.1.- Pretensión del recurrente que no debe aceptarse.

Como hemos dicho en SSTS 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 528/2020, de 22-6; 370/2021, de 4-5; 473/2021, de 20-5; 83/2022, de 27-1; 836/2022, de 21-10; 199/2023, de 21-3; 533/2023, de 29-6, la reforma introducida por LO 5/2010, de 22-6, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

22.2.- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda STS 650/2018, de 14-12, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

22.3.- De la anterior doctrina jurisprudencial se colige el acierto de la sentencia recurrida al rechazar la concurrencia de la atenuante y más aún con el carácter de muy cualificada.

En efecto, en el fundamento jurídico séptimo, apartado 7.1., detalla con minuciosidad los acontecimientos procesales relevantes. Así destaca como la detención de los acusados tuvo lugar el 31-5-2016, por lo que ha transcurrido un periodo de tiempo desde la detención hasta el juicio, junio de 2021, y dictado sentencia, 18-10-2021, muy inferior al requerido para la dilación indebida de carácter muy cualificado, e igualmente rechaza la concurrencia de la atenuante como simple porque los plazos señalados por las defensas como de dilaciones o paralización indebida no son tales.

Así, en cuanto al transcurso de tres años desde la declaración indagatoria de 4 investigados -19-12-2016- hasta el auto de conclusión del sumario -1-10-2019-, razona como:

"Examinadas las actuaciones apreciamos que todas las defensas presentaron recursos de reforma primero y después recursos de apelación contra los autos de sus respectivos procesamientos, debiendo prepararse los traslados correspondientes. Se recibe auto de la Sección IV de esta Audiencia Provincial de Pontevedra (f. 2465-2466 T8 PPL) que revoca en parte el auto de procesamiento de Eduardo. Por escrito del 23/06/2017 la representación de Apolonio solicita la práctica de una serie de diligencias de investigación, entre ellas declaración ampliatoria del propio investigado Apolonio, las cuales le fueron desestimadas en parte, acordando otras y contra tal decisión formuló recurso de reforma primero y después recurso de apelación. La declaración ampliatoria de Apolonio a la que se accedió tuvo lugar el 15/09/2017 (f. 2529 a 2536 T8 PPL). Con motivo de tal declaración y bajo el planteamiento de la tesis del delito provocado que introduce en ella, la defensa de Apolonio interesó por escrito del dos de octubre la práctica de nuevas diligencias de investigación, entre ellas, varias declaraciones testificales. Las referidas diligencias le fueron rechazadas y contra tal decisión la defensa de Apolonio recurrió en reforma y posterior apelación. Asimismo, en escrito del 21/11/2017 el Ministerio Fiscal interesó la práctica de nuevas diligencias de investigación, cuya práctica fue acordada por providencia del 28 del mismo mes. La defensa de Eduardo presentó petición de sobreseimiento de la causa la cual le fue rechazada y contra esa decisión formuló recurso de reforma y posterior recurso de apelación. Nuevamente la defensa de Apolonio presenta escrito con petición de diligencias para sustentar su tesis del delito provocado, en particular recabar de todas las bases de datos policiales, cuanta información hubiera en ellas sobre Apolonio, lo que le fue desestimado, formulando recurso de reforma que fue resuelto por auto desestimatorio del 9/04/2018 y después recurso de apelación (f. 3184 ss T9 PPL), se confieren traslados de los recursos de apelación a las demás partes y el 31/07/2018 se elevan a la Audiencia Provincial el testimonio para resolver el recurso de apelación presentado por Eduardo contra la denegación del sobreseimiento. La sección IV de esta Audiencia Provincial, resuelve por autos del 29/10/2018 dos recursos de apelación de la defensa de Apolonio y por auto del 15 de octubre desestima el recurso de apelación de Eduardo. En fecha 9/04/2019 se recibe informe del laboratorio del Departamento de ingeniería del Servicio de Criminalística de la GC concluyendo, en relación con el teléfono Blackphone intervenido a Benigno, que la información contenida en el dispositivo está cifrada y con los medios disponibles en la guardia civil no es posible el procesado de la misma (f. 3269-3273 T9 PPL). La defensa de Apolonio presenta nuevo recurso de reforma contra otra denegación de diligencias instada; también se solicita por el juzgado una ratificación de valoración de la droga por un segundo perito recibiéndose el informe el 26/06/2019 (f. 33073308 T9 PPL). Por auto del 28/06/2019 se resuelve el recurso de reforma de la defensa de Apolonio en sentido desestimatorio y presenta recurso de apelación (f. 3319- 3322 T9 PPL). A la vista de los informes patrimoniales recibidos, se acuerda recibir nueva declaración indagatoria a todos los procesados, las cuales tienen lugar el 15/07/2019. La defensa de Eduardo volvió a instar el sobreseimiento de la causa en relación con su defendido, pretensión que le fue denegada por auto del 10/09/2019 y con fecha 1/10/2019 es dictado el auto de conclusión de Sumario. Durante los emplazamientos se recibe auto de la Audiencia Provincial del 30/09/2019 estimando una solicitud de diligencias de la defensa de Apolonio en relación con la cuenta de correo benalmadenaencalma2015@gmail.com por lo que se acuerda su práctica mediante remisión de oficio al E.D.O.A y el 19/11/2019 se manda remitir la causa a la Audiencia Provincial reseñando los recursos pendientes (f. 3534 T10 PPL).

Obra en el f. 8 del Tomo I de esta Audiencia, relación de todas las resoluciones dictadas en tal periodo por el Juzgado de Instrucción a peticiones de partes y formulación de recursos, al cual nos remitimos.

No se aprecian durante todo ese itínere procesal dilaciones indebidas de ningún tipo, más que las dilaciones propias, que no indebidas, del trámite de una multitud de recursos presentados por las defensas, especialmente por la del Sr. Apolonio.

- Transcurso de 9 meses más hasta que fue presentado el escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal:

Con fecha 9/12/2019 se reciben los autos en esta Audiencia Provincial, el 16/01/2020 se tienen por personados ante esta Audiencia Provincial a todas las partes, con fecha 21/01/2020 las partes fueron requeridas para facilitar pendrive a fin de trasladarles las actuaciones con los fines de instrucción, presentándose por dichas partes una serie de reclamaciones en cuanto a dichos traslados de las actuaciones. En ese trámite, a principios del mes de marzo fue decretado el estado de alarma y suspendidas las actuaciones no urgentes por razón de la pandemia del Covid-19. Por auto del 26/06/2020 se declara la extinción de la responsabilidad criminal por fallecimiento del acusado Roberto; el 3/07/2020 la defensa de Apolonio interesa copia íntegra de todos los archivos de audio de las grabaciones telefónicas (f. 90) lo cual le fue desestimado por Diligencia de Ordenación del 15/07/2020, a su vez la defensa de Casimiro por escrito del 14/07/2020 interesó ampliación de la instrucción por el plazo de un mes. Por auto del 22/07/2020 se confirmó la conclusión del sumario acordando la apertura del juicio oral. Por Diligencia de Ordenación del 23/10/2020 se acusa recibo del escrito de conclusiones provisionales formuladas por el Ministerio Fiscal y calificando los hechos.

Por tanto, es incierto que el Ministerio Fiscal hubiera tardado 9 meses en evacuar su escrito de conclusiones provisionales y tampoco apreciamos en este periodo dilación indebida alguna.

Por lo demás en lo relativo al tiempo empleado por el MF para evacuar el escrito de conclusiones provisionales ha de atenderse también al empleado por las defensas y con carácter general durante toda la tramitación, como también para evacuar tales traslados, la complejidad de las actuaciones (con varios informes periciales y estudios patrimoniales) y su extensión. La último de los escritos de defensa fue evacuado en noviembre del 2020 siendo dictado el auto de admisión de prueba el 3/02/2021 y ya en trámite de convocatoria de juicio oral, hubo de ser suspendido por enfermedad de una de las defensas letradas."

Por todo ello, la conclusión de la Sala de que no concurre la atenuante de dilaciones indebidas, ni siquiera como simple, resulta acertada.

RECURSO Bruno

VIGÉSIMO TERCERO.- El motivo primero por vulneración del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.1 CE, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a recibir una respuesta fundada en Derecho. Canon de motivación exigible a una sentencia condenatoria. De manera subsidiaria, por la misma vía casacional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

23.1.- Dado el desarrollo del motivo cuestionando la adecuación de la motivación de la sentencia, conectándola con el derecho a la presunción de inocencia, debemos examinar los contenidos de las garantías de uno y otro derecho, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida entre otras, SSTS 789/2014, de 2-12; 119/2015, de 12-3; 286/2016, de 7-4; 719/2016, de 27-9; 778/2017, de 30-11.

1º En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1, recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7- que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1, con cita SSTS. 151/2011 de 10.3, 1429/2011 de 30.12, 241/2012 de 23.3, 631/2012 de 9.7, la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio, FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre, FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

2º Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional a la presunción de inocencia, tenemos dicho en SSTS. 539/2010 de 8.6, 849/2009 de 27.7, 784/2009 de 14.7, 714/2009 de 17.6, 690/2009 de 25.6, 625/2008 de 21.10, 99/2008 de 10.12, para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados validos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público. El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

- Ahora bien, esa necesidad de ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, no impone que esa ponderación se realice de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, sin que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo el control casacional verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable para el rechazo de su resultado, en contraste con la prueba de cargo (SSTribunal Constitucional 242/2005, de 10-7; 187/2006, de 19-6; 148/2009, de 15-6; 172/2011, de 14-1; SSTribunal Supremo 1527/2013, de 25-9; 1372/2012, de 9-7; 757/2015, de 30-11; 63/2016, de 8-2).

23.2.- Expuesto lo anterior, la sentencia recurrida determina en los hechos probados la participación de este recurrente en el apartado A "Por su parte, Bruno, además de colaborar en el desarrollo de la actividad delictiva participando en las reuniones al efecto con Casimiro y con Benigno, se encargó de hacer llegar a su origen pagos de dinero que eran entregados por el suministro de la droga.", y en el apartado B se especifica como "Con la misma finalidad, Casimiro volvió a reunirse con Benigno y también con Bruno el 19 de febrero de 2016 en el mismo lugar, Centro Comercial Alcalá Norte de Madrid." y "También con la misma finalidad, Casimiro se reunió el día 2 de marzo de 2016 con Bruno y Benigno" añadiendo "Los encuentros con los referidos Benigno y con Bruno se produjeron tanto en el negocio regentado por Benigno, Encargo Express, en el Centro Comercial Alcalá Norte de Madrid, como en otros espacios del propio Centro Comercial. El referido negocio era instrumentalizado para la ilícita actividad, así como la empresa Moneygram de la que Benigno constaba como apoderado en España."

Y como "también en los días previos a la llegada del contenedor con la droga, Bruno realizó los envíos de dinero a Colombia correspondientes a pagos de la cocaína enviada."

Hechos probados que la Audiencia considera sustentados en las pruebas que detalla en las págs. 78 a 80: Reunirse con Casimiro, intervenciones telefónicas y hallazgos en la memoria de su teléfono móvil abonado NUM091 Samsung con IMEI NUM090, relativos como una requisitoria de Colombia por narcotráfico e intento de obtener un pasaporte falso, refiriéndose a ello la conversación del 19-5-2016 con un desconocido en Venezuela. Varias fotografías de resguardos de envíos a Sudamérica de cantidades de dinero por diversas personas y fotografías de Bruno en la casa de Casimiro en Alhaurín de la Torre.

Especial relevante resulta la comunicación telefónica del abonado utilizado por este acusado con una persona desconocida en Colombia el día 26-5-2016, en términos encriptados y sugestivos de envío de sumas de dinero por parte de Bruno, a través de diversas personas para pago a los proveedores de la cocaína.

23.3.- Llegados a este punto, resulta conveniente recordar el significado incriminatorio de las conversaciones que fueron objeto de grabación. En SSTS 724/2014, de 13-11; 86/2018, de 19-2; 84/2021, de 3-2; 935/2022, de 1-12, decíamos que esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. Esta idea late en nuestra STS 485/2010 de 3 de marzo, en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en STS 1140/2009 de 23 de octubre, que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho. Pues bien, proyectando éste cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es indudable de que los fragmentos formados en consideración por la Audiencia encierran un neto significado incriminador.

En similar sentido la STS. 6.5.2011 razona que: "...en el caso presente es cierto, como señala el recurrente que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12), pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4, 628/2010 de 1.7), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002)".

Como destaca la STS. 26.11.2009: "Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial".(en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11).

23.4.- En el caso presente, de la conversación transcrita a los folios 1148 y 1149 T.4 PIT, se resaltan expresiones utilizadas para simular el verdadero objeto de la conversación como "la lista de los primeros diez" la lista "con el nombre concreto y la cédula" "el negocio le toca por el lado de Bogotá" "la niña" y se refiere Bruno a los envíos de dinero por su parte según la transcripción (f. 1148 y 1149 T4 PIT) en términos de "la plata que le tienen que mandar al personaje lo tienen que depositar en unas cuentas en Bogotá que entonces ( Bruno) le envía con esa niña el número de cuenta para que se deposite ahí lo que se necesite, que ( Bruno) mañana temprano ya empieza a depositar pero como no sabía el número de cuenta de desconocido pues le consigna mañana a esa niña en dos números de cuenta de ella y ella le pague ese dinero al desconocido y que al mismo tiempo para que esa persona entre en confianza (con Bruno) necesita que por favor apunte ahí que para cinco necesita 14, que mañana a la misma hora que este depositando ( Bruno) deposite el desconocido hasta completar el 14, desconocido pregunta si 14 de ahí (donde se encuentra desconocido) Bruno responde que sí que lo que quiere es que se cruce, que cuando Bruno esté enviando ellos estén recibiendo, que ya el resto lo cuadran allí de cuanto salen los costos y las cosas, lo importante es que este fin de semana salga bien para que den confianza a la gente, desconocido le pregunta que entonces va a consignar a la niña suya, Bruno responde que le va a consignar dos pero que desconocido le de las cuentas que tiene a la niña para que Bruno luego pueda consignar, pero que la niña lo que le va a llevar es el dinero Ok, mejor dicho le va hacer la transferencia, que se ponga en contacto con ella para que le dé la lista a ella y que luego ella ya sabe por el medio de como mandársela a Bruno, siguen hablando de las gestiones para enviar dinero".

La explicación dada por Bruno a esta conversación tratando de justificar los términos empleados en que tiene familia en Colombia y que le mandaba dinero, es rechazada por la Audiencia "pues no se compadece con el empleo del lenguaje encriptado que utilizan ni con que diga Bruno a su interlocutor (desconocido para la investigación), que "lo importante es que este fin de semana salga bien para que den confianza a la gente", precisamente en un momento (miércoles 25 de mayo) en que el buque con la droga navegaba con destino al puerto de Algeciras a donde llegaría el miércoles 31 de mayo."

Conclusión de la Sala que se ajusta a las reglas de la lógica, máxime si a aquellas expresiones se unen los otros elementos probatorios valorados en la sentencia: resguardos de envíos de dinero y reuniones con otros acusados condenados en esta causa.

VIGÉSIMO CUARTO.- El motivo segundo por infracción de ley, art. 849.1 LECrim. Por la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas o, alternativo, derecho a recibir una respuesta fundada en Derecho en un plazo razonable. Infracción por inaplicación del art. 21.6 CP.

Entiende que las dilaciones concurren porque ha habido periodos de paralización y porque, en cualquier caso, una demora de cinco años para el enjuiciamiento es excesiva, resultando, como mínimo, lesiva del derecho a recibir una respuesta fundada en un plazo razonable, y solicita una rebaja de dos grados en la pena a imponer.

El motivo coincide en su planteamiento con el motivo décimo primero del anterior recurrente, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto en orden a su desestimación.

RECURSO Casimiro

VIGÉSIMO QUINTO.- El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra la CE en su art. 24.2 en relación con el art. 53.1 del propio texto constitucional por haber sido los hechos por los que ha resultado condenado el recurrente fruto de un delito provocado.

El recurrente parte de esa existencia de un delito provocado, por lo que no concurren en el presente caso los requisitos necesarios para considerar prueba de cargo ni la declaración del Brigada en las reuniones de este acusado con el agente encubierto ni con el resto de los condenados, pues todo ello estaba teniendo lugar bajo el prisma del delito provocado.

25.1.- El motivo deviene improsperable.

La cuestión relativa a la existencia del delito provocado ha sido ya analizada en anteriores recursos y estudiada en el apartado 1.4. del fundamento jurídico primero, por lo que nos remitimos a lo expuesto en aras a su desestimación.

25.2.- La sentencia recurrida considera probado -apartado A hechos probados- que " Casimiro mantuvo contactos con los exportadores de la droga en Latinoamérica y con el agente de la Guardia Civil en España, agente Luis, al que trataron de corromper para posibilitar la introducción de la droga en nuestro País. Intervino en la coordinación de la actuación de los otros partícipes y mantuvo reuniones con ellos, así como con el agente Luis, procurando la seguridad de sus comunicaciones a través de sus reuniones personales y con la utilización de sistemas encriptados de telecomunicación. Igualmente, en el mes de mayo de 2016, se encargó de la recepción y ocultación de la droga en España para su posterior distribución."

Convicción a la que llega la Sala de las siguientes pruebas que detalla en el fundamento tercero "Valoración de la prueba. Autoría" apartado 2: seis reuniones con el agente encubierto entre los días 21-11-2015 y 31-5-2016; reuniones con otros acusados, en concreto con Apolonio los días 17-2- y 3-3-2016 en el domicilio de este en Baiona y el 29-4-2016 con viaje a Galicia, cinco días después de regresar Apolonio de un viaje por Sudamérica; el día 18-2-2016 con Benigno en el Centro Comercial Alcalá Norte, sede del negocio Encargo Expres de este último; al día siguiente en el mismo lugar con Benigno y su padre Bruno, reunión que se repitió con los mismos intervinientes el 2-3-2016; viaje a Sudamérica el 12-2-2016, vuelo procedente de Bogotá; efectos intervenidos en el momento de su detención, entre otros "teléfono Blackphone con el mismo número PIN de desploqueo que el Blackphone de Apolonio, Benigno y del agente Luis."

VIGÉSIMO SEXTO.- El motivo segundo por infracción de precepto constitucional del art. 9.3 en relación con el art. 11 LOPJ y 282 bis LECrim y 240 LOPJ en relación con la nulidad de actuaciones por la actuación del agente TIP NUM136 como agente encubierto sin estar investido como tal.

El motivo está íntimamente ligado con el anterior, al encontrarnos con la actuación de aquel como agente encubierto sin estar investido para ello y/o bien como agente provocador y ello porque de haber actuado como agente provocador tendría que haber procedido a la inmediata detención de los acusados el día de la reunión en las Bodegas Núñez, si por parte de Roberto o Apolonio le hubiesen propuesto cualquier acto delictivo, pero en lugar de detenerlos es el propio Brigada el que les propone introducir drogas o mercancías ilícitas por el puerto de Algeciras o Bilbao, decantándose por Algeciras por ser más seguro.

Por tanto, la actuación del agente TIP NUM136 como agente provocador o bien como encubierto sin estar investido como tal, vulnera preceptos constitucionales y otras normas y daría lugar a la nulidad de actuaciones y la absolución de los condenados.

26.1.- El motivo debe ser desestimado.

La pretensión del recurrente ya ha sido planteada en anteriores recursos y resuelta en el fundamento jurídico primero, punto 1, apartado 1.4. de la sentencia de instancia, en la que expresamente se recoge que: "Ni con su asistencia a la cita en Bodegas Núñez el 13/11/2015 ni al asistir a Benalmádena el 20/11/2021, desarrolló el brigada funciones de agente encubierto de facto, sin la debida autorización judicial. Su actuación no sobrepasó la previa y necesaria actuación policial para poder introducir al agente encubierto en el ámbito de los investigados y en el marco de una compleja actividad delictiva de narcotráfico. No realizó actuaciones propias de las atribuciones de un agente encubierto, sino únicamente los actos preparatorios imprescindibles para que éste conectara con los miembros de la presunta organización delictiva."

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- El motivo tercero fundado genéricamente en el art. 847 LECrim en relación con el art. 849.1 de la misma Ley rituaria, se denuncia la indebida aplicación del art. 570 ter CP y la no aplicación del art. 21.6. Dilaciones indebidas.

Argumenta en relación a la infracción del art. 570 ter que:

" Casimiro aparece en escena cuando ya se había iniciado el contacto del resto de procesados con el Brigada. Tampoco se reúne con el agente encubierto en la primera reunión en Benalmádena. Sólo aparece en cuatro ocasiones acompañando al Sr. Apolonio cuando éste, se reúne con el Agente Encubierto. Por tanto, no podemos concluir que fuera una persona necesaria para la ejecución de la operación que se llevó a cabo."

27.1.- El motivo debe ser desestimado.

En efecto, articulado por la vía del art. 849.1 LECrim, obliga a respetar los hechos probados, en cuyo apartado 1 se recoge como los acusados, entre ellos el recurrente:

"formaban parte de un grupo de personas que merced a sus relaciones y medios materiales dispuestos por ellos, tenía como finalidad última y exclusiva, desde luego desde el mes de noviembre de 2015 y hasta el de mayo de 2016 en que fue desmantelada por la operación policial, la introducción en España de partidas de drogas y estupefacientes, principalmente cocaína, para su comercialización lucrativa en el mercado ilícito, siendo conscientes del daño que para la salud pública generaban con su actividad.

[...]

Casimiro mantuvo contactos con los exportadores de la droga en Latinoamérica y con el agente de la Guardia Civil en España, agente Luis, al que trataron de corromper para posibilitar la introducción de la droga en nuestro País. Intervino en la coordinación de la actuación de los otros partícipes y mantuvo reuniones con ellos, así como con el agente Luis, procurando la seguridad de sus comunicaciones a través de sus reuniones personales y con la utilización de sistemas encriptados de telecomunicación. Igualmente, en el mes de mayo de 2016, se encargó de la recepción y ocultación de la droga en España para su posterior distribución."

Y en el apartado B se detallan los viajes, contactos y reuniones que este recurrente mantuvo con los demás integrantes de la trama delictiva, siendo especialmente significativo y que denota su integración en el grupo delictivo la reunión con Apolonio y Roberto -fallecido antes del inicio del juicio oral-, y con el miembro de la Guardia Civil Luis "que, previamente habilitado para actuar como agente encubierto, se relacionó con Apolonio y con Casimiro, con la finalidad de investigar las operaciones de narcotráfico que llevaban a cabo. Ese mismo día, Apolonio se reunió con Luis y previo acuerdo con Casimiro, propuso a Luis que facilitara la entrada de contenedores con droga por el Puerto de Algeciras a cambio de dinero. Luis, una vez recibida la propuesta de Apolonio y preguntado sobre la forma en que se relacionarían, planteó a éste el uso de una cuenta de correo electrónico, benalmadenaencalma2015@gmail.com. empleando al efecto su bandeja de borradores, y efectivamente, a través de tal sistema Apolonio y Casimiro mantuvieron sucesivos contactos para coordinar sus encuentros con Luis.

Durante los meses de enero a mayo del 2016, los contactos con Luis fueron llevados a cabo por Apolonio y también por Casimiro, manteniendo varias reuniones en distintos lugares de España. Durante esos meses ambos fueron informando puntualmente a Luis de las gestiones por ellos decididas y practicadas para establecer la vía de entrada de droga, llegando incluso a adelantar a Luis un total de 11.000 euros como pago por sus servicios, cantidad que le fue abonada, en dos entregas, por Apolonio."

Y en el fundamento jurídico 5, si bien se descarta la existencia de una organización criminal, dado que la prueba practicada no permitió atribuir a cada acusado todos los cometidos definidos en el escrito de acusación de esa estructura piramidal, sí estima acreditada la existencia de grupo criminal y "sí se ha demostrado una mayor actividad de Apolonio y Casimiro, manteniendo múltiples reuniones entre sí y con el A.E. Luis, así como especialmente Casimiro con Benigno y Bruno."

27.2.- En cuanto a la inaplicación del art. 21.6 CP, tal cuestión ya ha sido analizada en anteriores recursos, sin que se añadan datos nuevos, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación.

RECURSO Cesar

VIGÉSIMO OCTAVO.- El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional y en los arts. 5.4 y 11 LOPJ al lesionar la sentencia recurrida los derechos a la presunción de inocencia, interdicción de arbitrariedad, tutela judicial efectiva sin indefensión, juicio justo y con las debidas garantías, derecho de defensa, y el principio de contradicción, sin que se haya valorado de forma lógica, coherente, racional y no arbitraria, las pruebas de las que dispuso la Sala de instancia.

Insiste el recurrente en que no existe una sola prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que el Sr. Cesar no ha participado en la comisión de delito alguno. Es desconocido para la investigación hasta el momento de su detención y es el único de todos los acusados que no fue condenado por grupo criminal.

Señala asimismo que el único motivo que, a meros efectos dialécticos, pudiera justificar su condena, sería el estar en el interior de la vivienda en el momento de su detención, pero entiende no constituye prueba de cargo suficiente, dado que si bien el Sr. Cesar tenía encomendada la custodia de la sustancia, una vez en la vivienda se arrepintió de forma espontánea y voluntaria, recogió sus cosas y le dijo al coacusado Apolonio que él no quería participar, momento en que fue detenido ya en el rellano del edificio mientras portaba la maleta con todas sus pertenencias, objetos de aseo y personales.

Por ello en el acto del juicio interesó como instrucción suplementaria, al amparo de lo previsto en el art. 729.3 LECrim, requerimiento al Jefe del operativo para que aclarara cual fue la participación del G.R.S. e identificara a los agentes que practicaron las detenciones de Cesar y Apolonio, para su posterior citación como testigos y considera que debió estimarse la petición de la defensa y citarse a los agentes que practicaron la detención, a efectos de que explicasen cuales fueron las circunstancias de la misma, de lo contrario de ningún modo puede acreditarse que el Sr. Cesar tenía previsto consumar el delito sino todo lo contrario.

28.1.- El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

La sentencia de instancia, respecto a este acusado -condenado con anterioridad por dos delitos contra la salud pública-, considera probado que "fue reclutado en esta ocasión para que se hiciera cargo de la droga, una vez introducida en España, a través del Puerto de Algeciras, e intervenir en su preparación para su posterior transporte en paquetes.

A tal efecto viajó en el vehículo BMW, modelo serie 1, matrícula ....RKX desde Galicia a Fuengirola, portando en su maletero un carro de transporte de objetos pesados que sería utilizado para transporte de la cocaína. Asimismo, arrendó o aceptó que fuera arrendado a su nombre el piso NUM004 de la CALLE000 nº NUM005 bloque NUM007 de Fuengirola con la exclusiva finalidad de almacenar la cocaína."

Y en la fundamentación jurídica (FD 3, apartado 5) detalla las pruebas de la participación delictiva de este acusado en los hechos, al menos desde el día 30-5-2016:

"-A nombre de Cesar fue alquilado el piso de la CALLE000 nº NUM005- NUM004, EDIFICIO000 Bloque NUM148 de 29640-Fuengirola (Málaga) donde la sustancia estupefaciente iba a ser guardada, a donde el agente Luis tenía que transportarla (contrato de alquiler, anexo V f. 574-575 T3 PPL).

-Declaró la propietaria del piso Da. Celsa que contrataron por internet, que fue su madre quien se encontró con dos caballeros y les entregó la llave y al día siguiente la llamaron para decirle que su puerta estaba echada abajo y que los habían detenido, ratificándose en sus declaraciones anteriores en la causa, que los tratos fueron por vía de mensajes y la firma no fue presencial sino a través de internet, querían entrar un día antes de final del mes o algo así y a ella no le importaba porque estaba desocupado.

-El contrato de arrendamiento se encontraba en el interior del vehículo Ranault Megane de Casimiro, estacionado en las inmediaciones del aparcamiento.

- Cesar se encontraba en el inmueble referido nº NUM005 de la CALLE000, dentro del apartamento NUM004 esperando la llegada de la droga cuando fue detenido (testimonios NUM139 y NUM140 y Acta de entrada y registro en dicho apartamento (F. 456 T3 PPL).

-En el interior del apartamento fueron intervenidos con su ticket de compra del 30/05/2016 a las 20:17 los siguientes efectos: una caja de guantes de nitrilo, dos rollos de cinta adhesiva, 2 paquetes de 10 unidades de pilas alcalinas, un cúter 9mm hoja, dos destornilladores nuevos tamaños pequeño y medianos, un cúter, dos cintas adhesivas de embalar, compatibles con la posterior manipulación de la sustancia para realizar paquetes más pequeños a fin de su ocultación discreta para transporte y distribución (f. 883 a 885 T3 PIT).

-En el maletero del vehículo BMW serie 1 ....RKX utilizado por Cesar y del cual consta como titular, estacionado en las inmediaciones del apartamento, fue intervenido un carro de carga (testimonio TIP NUM139 y f. 457-458 T3PPL).

-En el teléfono que le fue intervenido en el momento de su detención, Samsung con IMEI NUM076, se encontraban los mensajes de WhatsApp mantenidos con la arrendadora del piso los días 25 y 30 de mayo del 2016 para concertar el contrato de arrendamiento, identificándose en uno de ellos como "buenos días soy Cesar" (f. 1218) (f. 1217 a 1220 T4 PIT), contrato que contiene como inicio del disfrute el día 30/05/2016."

28.2.- La defensa intenta dar una explicación a cada una de las anteriores pruebas, pero como tiene señalado con reiteración esta Sala, su papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el tribunal a quo, tampoco se puede desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por quien recurre, siempre que, claro es, aquel resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba ( SSTS 277/2009, de 13-4; 593/2009, de 8-6; 790/2009, de 8-7; 399/2013, de 8-5) o en palabras contenidas en otros precedentes, siempre que esas alternativas a la hipótesis que justificó la condena no sean susceptibles de ser calificados como razonables. Y ello porque para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles, se muestran ya carentes de motivos racionales que les justifiquen, de modo tal que puede decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables ( SSTS 625/2008, de 21-10; 78/2009, de 14-7).

La línea de la defensa no podría ir por una "sustitución" de la prueba de descargo por la de cargo, sino por la irrazonabilidad del proceso llevado a cabo por el Tribunal, o la ausencia absoluta de la motivación acerca de la prueba de la defensa, a no confundir con que algún argumento de la sentencia sirva para entender destruido el alcance probatorio de una determinada prueba de descargo que se entiende rechazado por una determinada motivación reflejada en la sentencia.

No otra cosa acaece en el caso presente, en el que la sentencia analiza la tesis de la defensa, concluyendo que sus alegatos defensivos "pugnan con la lógica".

28.3.- En cuanto al desistimiento, esta Sala, en principio, ha rechazado su apreciación en relación con lo previsto en el art. 368 CP, en otros precedentes, de los que son buena muestra, por ejemplo SSTS 322/2008, de 30-5, ó 1503/2007, de 18-12. En esta última se razona en los siguientes términos: "...el desistimiento del art. 16.2 CP supone que el delito no se ha consumado." Y es bien sabido que el delito contra la salud pública se consuma con la mera posesión mediata o inmediata, cuando pueda inferirse adecuadamente el destino al tráfico.

La ley no contempla la posibilidad de desistimientos incompletos que pudieran actuar como atenuantes analógicas (idéntica doctrina inspiran las SSTS 661/2008, de 29-10; 980/2009, de 6-10 y 325/2011, de 29-4).

También descarta la aplicación del desistimiento voluntario a los delitos de consumación anticipada la STS 1190/2010, de 29-12, razonando que son presupuestos aplicativos del art. 16.2 CP los siguientes:

a) que nos hallemos ante la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que sea el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo, obviamente, no hubiese llegado a consumarse.

b) que dicha ausencia de consumación se debiera a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros.

c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo como "el mero desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activa "impidiendo la producción del resultado".

d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Condiciones que implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos (...) de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva (...) aunque no se produzca resultado delictivo alguno.

28.4.- En el caso que nos ocupa, el recurrente fue detenido el 31-5-2016, -el mismo día en que se ocupó la droga en el interior de un contenedor que venía embarcado en el buque Maers Leon, procedente de Brasil-, en un inmueble de la CALLE000 nº NUM005 de Fuengirola, cuando esperaba la llegada del agente encubierto Luis con la droga, y como ya se ha indicado, había sido reclutado para que se hiciera cargo de la custodia de la droga, una vez introducida en España, a través del Puerto de Algeciras e intervenir en su preparación, para su posterior transporte en paquetes. Para ello viajó con su vehículo desde Galicia a Fuengirola, portando en su maletero un carro de transporte de objetos pesados, que sería utilizado para el transporte de la cocaína. Asimismo arrendó o aceptó que fuera arrendado a su nombre, el piso de Fuengirola, con la exclusiva finalidad de almacenar la cocaína.

Por ello, tal como razona la Audiencia, no es asumible la versión del desistimiento. En primer lugar, el testimonio del TIP NUM142 que participó en la diligencia de entrada y registro del piso de la CALLE000, así como el Acta de entrada y registro, indican, que Cesar se encontraba en el interior del piso en el momento de ser detenido, si bien precisó el agente que cuando él lo vio ya estaba detenido en su interior junto con Apolonio, actuando primero los agentes que procedieron a la entrada. En cualquier caso, aun aceptando la hipótesis de la defensa de que Cesar se encontrara en el exterior del piso en el rellano y proximidades del ascensor con su maleta, entrando o saliendo, ello resulta por sí un dato inconcluyente para acreditar el desistimiento que la defensa afirma y que no se ampara mínimamente en el resultado de la prueba practicada.

En este sentido tampoco son creíbles las manifestaciones de Apolonio afirmando, para favorecer a Cesar, que éste se estaba marchando del piso porque decidió no participar, que había viajado hasta Málaga desde Galicia sin haberle dicho para qué hasta que llegó allí, que su nombre estaba en el contrato de arrendamiento porque Apolonio tenía datos de su DNI como viejos amigos y decidió utilizarlo sin conocimiento previo de Cesar.

Pugna con la lógica de las cosas que en un momento tan importante de la operación como es el de la recepción de la cocaína en el piso, su custodia y manipulación para transporte, Apolonio implicara en tales actividades a un viejo amigo, sin su conocimiento y consentimiento; que este hiciera un largo viaje en su vehículo sin saber a qué iba hasta llegar allí y todo ello con el riesgo evidente de obtener en el mismo momento el rechazo de Cesar a participar en esa actividad. También pugna con la lógica que Cesar, pese a no querer saber nada del tema, cogiera un móvil que estaba en el piso claramente relacionado con la actividad delictiva, por si pasaba algo durante la custodia de la droga lo cual implica que en algún momento había aceptado el cometido y que se marchara con él después de haber desistido.

28.5.- Siendo así, la petición del recurrente de que la Sala sentenciadora debió suspender el juicio oral para practicar una instrucción suplementaria al amparo de lo previsto en el art. 729.3 LECrim requiriendo al Jefe del operativo para que aclarara cual fue la participación del GRS e identificara a los agentes que practicaron las detenciones del Sr. Cesar y el Sr. Apolonio, para su posterior citación como testigos, debe ser rechazada.

En efecto, la STS 276/2012, de 2-4, analiza los antecedentes jurisprudenciales sobre esta cuestión pronunciándose por la apertura a la revisión casacional de esa facultad:

"...se alega que la Sala sentenciadora de instancia debió suspender el juicio oral para practicar una sumaria instrucción, al amparo de lo autorizado en el art. 729.3º... Dicho precepto permite practicar excepcionalmente "las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

El ejercicio por el Tribunal de las facultades que le otorga el art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puede, en efecto, ser objeto de control casacional, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 6 de julio de 2000, y reiterado en la STS 306/2003, de 4 de abril. Ahora bien, las razones que expresa la Audiencia, en el sentido de que no existe motivo alguno para dudar de la veracidad de los testigos funcionarios policiales de aduanas, es suficiente para su denegación.

En este sentido, la STS 1100/2002, de 13 de junio, declara que el art. 729, en sus apartados 2º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim, vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de Justicia. Para la doctrina actual, es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

La jurisprudencia de esta Sala -como recordaba la STS 1186/2000, de 28 de junio- ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como "prueba sobre la prueba", que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre, que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729 de la LECrim. Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/1993, también de 1 de diciembre, de 21 de marzo de 1994, 23 de septiembre de 1995, 4 de noviembre de 1996, 27 de abril y 11 de noviembre de 1998, 7 de abril y 15 de mayo de 1999).

La incorporación tardía de las pruebas, sin embargo, sólo es posible si el Tribunal "las considera admisibles" según expresión del propio art. 729.3º; y en este caso, fundadamente estimó que no lo eran".

La doctrina sobre esta cuestión y en relación en exclusiva del art. 729.3 puede articularse en tres puntos:

a) La denegación de una diligencia de prueba propuesta al amparo del art. 729.3 puede revisarse en casación vía art. 850.1 LECrim siempre que se haya verificado la oportuna protesta in actu.

b) Esa revisión solo será posible si la prueba se ajustaba estrictamente al presupuesto previsto en el art. 729: ha de ser "prueba sobre la prueba" (que tienda a corroborar o desacreditar el valor de las declaraciones de un testigo y no a introducir hechos distintos: ha de estar vinculada a otra prueba), y que se ofrezca en ese momento por alguna de las partes. Por "ofrecer" ha de entenderse no solo la proposición sino también la posibilidad de practicarla en el acto (un documento que se entrega en el acto, o un testigo no propuesto que está en estrados). "Ofrecer" implica la aportación en ese momento. No es factible la suspensión del juicio oral que solo procedería, en su caso, ante revelaciones o retractaciones inesperadas ( art. 746.6 LECrim).

c) Que concurran los demás requisitos que condicionan la proporcionalidad de un motivo por el cauce del art. 850.1 LECrim, en el bien entendido de que deberá ser muy superior el rigor al enjuiciar la necesidad de esa prueba, en la medida en que la ley deposite un mayor margen de discrecionalidad, como se ha razonado, en el tribunal de instancia.

En el caso presente, la necesidad de aquella prueba debe descartarse, pues como dice la sentencia recurrida:

"En cualquier caso, aun aceptando la hipótesis de la defensa de que Cesar se encontrara en el exterior del piso en el rellano y proximidades del ascensor con su maleta, entrando o saliendo, ello resulta por sí un dato inconcluyente para acreditar el desistimiento que la defensa afirma y que no se ampara mínimamente en el resultado de la prueba practicada."

VIGÉSIMO NOVENO.- El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, art. 16 CP en relación con los arts. 368, 369 y 21.6 CP.

Argumenta que la sustancia se intervino en el Puerto de Algeciras y nunca llegó al piso en cuyo rellano fue detenido el recurrente, por tanto éste no custodió nada y nunca tuvo, ni tendría, esa detentación material o inmaterial de la droga exigida por la jurisprudencia para entender consumado el delito.

Por el contrario el Sr. Cesar no tenía conocimiento de absolutamente nada, ni de la sustancia, ni la cantidad que supuestamente custodiaría hasta el momento en que llegó a Benalmádena el mismo día de las detenciones y el hecho de que hubiera emprendido el viaje antes de que el contenedor llegara al puerto del Algeciras no justifica en modo alguno la consumación por su parte del delito, porque no conocía cual era su labor en los planes del supuesto grupo criminal -del que a la postre no fue condenado- y porque el emprender el viaje en las circunstancias que se han acreditado no es delito, ni determina en si mismo participación alguna en los hechos.

Por ello considera que los dos argumentos utilizados por el Tribunal para condenar por el delito consumado no tienen apoyo en la prueba practicada, toda vez que la intervención del Sr. Cesar se produce en todo caso después de que la droga se encuentra ya en nuestro país y habiéndose solicitado su colaboración por ser tercero sin haber participado en la operación previa, sin ser el destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida.

Consecuentemente entiende que en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta se trata de un delito intentado en lo que al recurrente respecta.

29.1.- El motivo se desestima.

La posibilidad de la tentativa en los delitos contra la salud pública ya ha sido analizada en el motivo noveno del recurso interpuesto por Apolonio, debiendo solo insistirse en que la jurisprudencia -partiendo de que basta la posesión mediata sin ser indispensable la posesión material de la droga- encuadra en la consumación los envíos de droga abortados policialmente cuando con carácter previo el receptor estaba ya concertado: la connivencia gestada antes de la intervención policial es por si sola actividad de facilitación o promoción de la circulación y ulterior y consiguiente consumo ilegal de sustancias estupefacientes y por tanto su protagonista conjuga en primera persona los verbos típicos. Quien se presta a recibir la droga, si no es inductor o coautor, será al menos cooperador necesario de un delito consumado desde el mismo instante en que la sustancia la pone en circulación ( STS 919/2006, de 4-10). La participación del acusado no es sobrevenida, se produce ab origine, aunque sea bajo la promesa de una colaboración material ulterior.

La jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la salud pública solo cuando no ha llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurren otros requisitos adicionales. No es este sino de estos casos siempre excepcionales (vid. STS 36/2005, de 14-1) activada la circulación de la droga, hay que desechar la tentativa para todos los partícipes concertados, incluso en la hipótesis de que alguno no llegue a tomar contacto material con ella. Desde que la sustancia ingresa en el circuito de impulso de los remitentes no identificados, puede considerarse a disposición del destinatario final Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en coautores de un delito consumado.

El art. 368 CP no contempla como única acción típica la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo ese consumo ilegal. Quien se concierta con terceros para recibir droga o se compromete a brindar su colaboración desde que sus "compañeros de operación acceden a la sustancia con tales fines, participa en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. La promesa de participación en el delito convertirá en responsable de toda actividad al partícipe, aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud, vid. STS 824/98, de 17-10". Los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post son reprochables ex ante.

Corroboran estas consideraciones en supuestos parangonables al aquí examinado las SSTS 315/2009, de 25-3; 683/2010, de 20-7; 184/2013, de 7-2, citada en la sentencia recurrida, y 725/2016, de 17-11. No siendo ocioso recordar como la STS 877/2014, de 22-12, precisa que la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de éste tipo de delitos (ver STS. 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309(2003 de 3.10).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10).

Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP. cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan ( SS de 7 de enero de 1999, y otras posteriores como la 19.1.2001, recordaban la doctrina de la de 1.2.95 , según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88, 18.4.89, 6.390, 2.11.92, 15.2, 8.3, 29.6, 26.11 y 23.12.93, 24.1 y 23.2.94).

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. 28.2.2000, 3.12.2001, 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".

29.2.- Argumentación aplicable al supuesto enjuiciado, dado que como razona la sentencia recurrida:

"los hechos reflejan la preparación de una operación de tráfico de drogas, que por sus características, precisa de una mínima estructura relativa a la necesidad de contacto de los compradores en España con los vendedores en Sudamérica; a la preparación de todo lo necesario para la utilización y uso del medio de transporte elegido, traslado en contenedores por vía marítima por el sistema de gancho ciego, la búsqueda y comunicación con el agente encubierto y la disposición de medios de comunicación seguros; elementos todos que permitirían futuros actos de tráfico con tales aportaciones de medios personales y materiales, tal como pretendían como resulta del testimonio del agente Luis y puso de manifiesto el éxito del transporte de la cocaína hasta Algeciras.

En definitiva, aunque no se conozca el centro de decisiones y no se haya podido acreditar una estructura jerarquizada y con cierta rigidez, sí se está en presencia de más de dos personas concertadas para la comisión de delitos contra la salud pública, planificadas y coordinadas, mediante la programación de un plan delictivo, lo que evidencia la constitución e integración en un grupo criminal pues el concierto y modo de operar expuestos, no se corresponden con un supuesto de codelincuencia o de mero concierto criminal entre varias personas que se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito."

TRIGÉSIMO.- El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal, arts. 28 y 29 CP en relación con los arts. 368, 369 y 21.6 CP.

Interesa el motivo que, en caso de condena, su participación no sería encuadrable en la de autor, sino en la de cómplice, porque su conducta no supera la de "favorecimiento al favorecedor" tal como prevé la jurisprudencia de esta Sala.

30.1.- Esta cuestión ya ha sido analizada en el motivo tercero del recurso de Benigno, por lo que nos remitimos a la doctrina jurisprudencial expuesta en orden a la distinción entre cooperador necesario y cómplice.

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia analiza con sumo detalle la pretensión del recurrente y concluye que la conducta desplegada por Cesar "no puede considerarse que fuera ocasional o accesoria, de fácil sustitución por otro. Su participación y actuación no fue ni era la de un simple auxiliar eficaz para el éxito de la empresa criminal. Por contrario realizó una serie de actuaciones que rebasan, a nuestro juicio, los actos de "favorecimiento del favorecedor".

Así viajó en su vehículo desde Galicia hasta Benalmádena para recibir y custodiar personalmente la sustancia estupefaciente en el piso previamente alquilado a su nombre, contrato que o bien lo concertó él mismo o consintió que fuera realizado a su nombre y llevaba en su vehículo un carro de carga para utilizar en el traslado de la cocaína, además de participar, como se deduce del hallazgo en dicho inmueble de útiles al efecto, en la manipulación de los paquetes de cocaína para facilitar su traslado y distribución.

Por otra parte, según refirió Abilio en plenario, conocía a Cesar desde hacía mucho tiempo siendo un viejo amigo, apuntando a una relación de confianza que le hacía difícilmente sustituible en su cometido por otra persona.

No se trató, a nuestro juicio, de una mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables o de escasa eficacia, sino que con su actuación contribuía directamente a la consecución con éxito de la operación por lo que es autor dado el concepto expansivo tipificado en el artículo 368 CP."

Razonamiento conforme con la doctrina de esta Sala, por lo que el motivo deviene improsperable.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal: art. 21.2 por falta de aplicación de la atenuante de toxicomanía.

El motivo cuestiona que la Audiencia no haya apreciado la atenuante de drogadicción por entender que la adicción que presentaba el Sr. Cesar no revestía la intensidad suficiente para ser calificada de grave y no concurrir la relación de funcionalidad entre la comisión del supuesto delito y la toxicomanía del recurrente. Cita en su apoyo el informe toxicológico aportado por la parte, elaborado por el psicólogo clínico D. David, y que no fue impugnado por la acusación.

31.1.- El desarrollo del motivo hace necesario recordar, en cuanto a la incidencia en la responsabilidad penal del consumo de sustancias estupefacientes, la doctrina jurisprudencial de esta Sala -por todas SSTS 313/2021, de 14-4, y 453/2021, de 27-5, que precisa que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

31.2.- Siendo así, planteado el motivo por la vía del art. 849.1 LECrim, resulta obligado estar a los hechos probados, que nada recogen sobre la pretensión del recurrente, lo que impediría su apreciación, pues para que fuese factible apreciarse dicha circunstancia como atenuante simple sería imprescindible que se reflejara en el relato fáctico la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularidad alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas.

Y en el caso presente la sentencia recurrida, en la fundamentación jurídica, recoge las conclusiones del informe elaborado por el psicólogo clínico de fecha 1-6-2021, que: "-en la valoración, en su conjunto, no se han detectado indicios de perturbaciones relacionadas con patologías y desviaciones en la esfera de la psicopatía ni psicótica que le hagan propenso a conductas disruptivas; que ha existido un trastorno psíquico/psiquiátrico derivado de fuertes estresores asociados a consumo compulsivo de drogas; -que se evidencian síntomas compatibles con haber padecido un desarrollo anómalo de la personalidad de inestabilidad emocional vinculados a los trastornos mixto de personalidad con dificultad en el control de los impulsos, así como un trastorno ansioso-depresivo presente en la actualidad; que el trastorno de inestabilidad de la personalidad que ha padecido junto con el consumo de LSD, heroína y cocaína, influyó y afectó sus facultades cognoscitivas y volitivas con afectación de las funciones mentales básicas incidiendo en la comprensión de determinados hechos, así como en la capacidad de autocontrol y la voluntad, por el propio efecto de la dependencia a drogas que padecía, que fue mayor en los últimos años, antes de su detención tras sufrir una severa recaída entre 2014, 2016."

Por tanto la sentencia admite que el Sr. Cesar había sido consumidor de sustancias estupefacientes y que según el informe pericial no lo era en la actualidad. No se cuestionó por la acusación que fuera consumidor a la fecha de los hechos, pero el informe aportado no acredita, ni puede acreditar, cual era su estado mental en el momento de su comisión.

Así, se recoge (pág. 7 informe), que el Sr. Cesar estuvo en prisión cumpliendo una condena de 15 años, 12 de ellos sin tener permisos penitenciarios, "lo que le llevó a superar la desintoxicación a las drogas de consumo habitual, así como tiempo suficiente para la deshabituación a tóxicos. Sale en libertad en 2014 a los 58 años y al poco tiempo de estar en libertad sufre una brutal recaída (..) vuelve a consumir cocaína llegando a padecer en poco tiempo una severa dependencia al tóxico, siendo detenido en 2016 inculpado de otro delito (..)". Es decir, según esto, cuando tuvieron lugar los hechos aquí enjuiciados el Sr. Cesar se habría reincidido en el consumo de drogas durante un periodo de menos de dos años desde su salida de prisión en 2014 hasta su detención en mayo del 2016) partiendo de un estado de desintoxicado.

31.3.- Consecuentemente en el caso actual lo único que podría considerarse probado es que Cesar podía ser consumidor, incluso si se quiere habitual, de sustancias estupefacientes, pero sin embargo, no se conoce su consumo real, ni su incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas, referido todo ello a la fecha de los hechos.

Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación a este acusado supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

Sin olvidar, como precisa la sentencia recurrida, que la jurisprudencia viene rechazando esta atenuante "cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, "lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio" ( SSTS 373/2016 del 3/05/2016; SSTS 863/2015 del 30/12/2015; SSTS 291/2012 de 26/04/2012; SSTS 435/2013 del 28/05/2013 etc... En la misma línea sobre el fundamento de la atenuación SSTS SSTS 429/2020 del 28/07/2020 y 450/2020 del 26/09/2020). "No cabe hablar de circunstancia atenuante de drogadicción en los supuestos de operaciones de tráfico de drogas de cantidades relevantes donde el móvil de la acción no reside en la adicción a sustancias estupefacientes, sino en el lucro."

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Desestimándose los recursos, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).