Sentencia Penal 61/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 81/2022 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Carlos José, contra la Sentencia dictada por la Sección 21ª de la A. P. De Barcelona, 236/2020.

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del art 852 de la LECrim, art. 5.4 de la LOPJ y art. 24.2 de la CE.

El recurrente dirige sus quejas a la incorrecta valoración de la prueba llevada a cabo y cuestiona la valoración de la declaración de la víctima. Y las pruebas tenidas en cuenta para la condena explicando que la víctima da versiones distintas, y que en el informe forense no se aprecian desgarros ni violencia, añadiendo que la propia policía aprecia contradicciones, así como que es imposible que recordara lo ocurrido si afirma que estaba ebria. Y que es absurdo que si querían llevarle a su domicilio caminaran tras ella.

Pues bien, ante la queja valorativa de la prueba que se ha practicado y que ha llevado al tribunal a su convicción de la existencia de prueba suficiente y a la condena recordar que uno de los temas más importantes, -por no decir el más importante- en el examen ex post a lo que resultó el día del juicio oral es la valoración por el juez o tribunal de la prueba que se practicó y si la aportada por la acusación es suficiente como para tener por enervada la presunción de inocencia. Es la clave del proceso penal. El culmen del mismo y el momento clave que debe afrontar el juez al realizar un examen reflexivo de la prueba de cargo y descargo que se practicó, y si la primera es de mayor entidad como para despejar las dudas del juez o tribunal para entender que en el juicio de autoría la prueba de la acusación es de la suficiente "calidad" como para entender que el acusado es el autor de un hecho que es típico, antijurídico, culpable y punible.

Es, por ello, cuestión relevante en el desarrollo del proceso penal la referencia al examen de la prueba que se ha practicado en el juicio y si existe "suficiente" prueba para enervar la presunción de inocencia, lo que debe evaluar el juez o tribunal bajo el prisma de una especie de "termómetro sobre la prueba", a fin de comprobar si la existente supera el "canon" del mínimo exigible para evidenciar al juzgado que el hecho ocurrió en la forma expuesta por la acusación y que el mismo lo perpetró el acusado, porque ese es el resultado de la prueba practicada, sin que las pruebas de descargo hagan abrigar una duda razonable que determine la absolución.

Pero este examen de la prueba y su relevancia debe afrontarse tomando diversos puntos de vista que deben ser examinados, porque lo que se exige en estos casos no es tener en cuenta "cantidad de prueba", sino "calidad de la prueba", y, sobre todo, comparar la de cargo y la de descargo.

Además, debemos recordar que la doctrina en este punto recuerda la referencia al derecho anglosajón en este terreno haciendo mención a la denominada carga de producción probatoria (production burdens on prosecution case) en cabeza del acusador, el criterio de persuasión probatorio exigido al acusador ( beyond reasonable doubt) y la posible intervención del acusado con asesoramiento lo que se conoce en los documentos históricos con la famosa frase se lo dejo a mi defensa ( I leave to my counsel).

En este terreno, la doctrina señala que en cuanto a la carga de la prueba debe existir una doble comprensión:

1.- Por una parte, la carga de la persuasión ( persuasive burden o legal burden), entendida como la obligación impuesta a una parte por una disposición legal de probar un hecho controvertido;

2.- Por otra parte, la carga de la evidencia ( evidental burden),entendida como la obligación de una parte de aportar prueba suficiente de un hecho controvertido ante el tribunal de los hechos.

Porque en este terreno de la presunción de inocencia debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de ésta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas.

Nótese que en esto último consiste la tesis del contraindicio que puede oponer la defensa a los indicios plurales que puede ir ofreciendo y relatando la acusación para, con ello, ir destruyendo los indicios de ésta y apagar el requisito de la pluralidad de estos que se ha exigido la jurisprudencia para tratar de construir la acusación su prueba cuando carece de prueba directa y debe recurrir al proceso de la inferencia a la que reclama llegue el tribunal mediante el edificio construido de indicios que por su suma permitan llegar a la convicción de que los hechos sucedieron como plantea en su relato de hechos, y no como señala la defensa.

Por otro lado, es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta prueba y de qué calidad, que no cantidad, se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que la dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" ( In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

Es evidente, así, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba - beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

También podemos hablar de "capacidad de la prueba para enervar la presunción de inocencia y de "virtualidad" para llevarlo a cabo, y ambas deberán expresarse en la sentencia dentro de la exigencia de motivación y conclusividad expresiva que se exige del juzgador en el reflejo en la sentencia de su valoración probatoria trasladada a la misma.

Con ello, a la hora de evaluar la prueba y su reflejo en la sentencia para examinar si permite la aportada por la acusación enervar la presunción de inocencia debemos reflejar los siguientes parámetros:

1.- La "calidad" de la prueba aportada por la acusación frente a la presunción de inocencia del acusado.

2.- El tipo de prueba que se va a tener en cuenta. Si se trata de prueba directa, de referencia, indiciaria, pericial.

3.- Si se trata de pericial la confrontación de las periciales existentes.

4.- La "capacidad de la prueba tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia y de "virtualidad" para llevarlo a cabo.

5.- La inexistencia de la duda razonable.

6. Las máximas de experiencia reflejadas en la sentencia.

7.- El proceso deductivo del tribunal y el juicio de inferencia de conclusividad.

8.- Comparación de prueba de cargo y descargo.

9.- Desarrollo entrelazado y numerado de la prueba indiciaria tenida en cuenta con expresión del valor del contraindicio.

10.- Desarrollo de las razones para aceptar como creíble y valorativa la declaración de la víctima frente a la negativa del acusado a reconocer los hechos.

Resulta, así, un importante decálogo a tener en cuenta para que ello se refleje en la sentencia y sea expresivo de una correcta y adecuada motivación.

En el presente caso nos encontramos con una condena por agresión sexual por la que ha sido condenado el recurrente de los arts. 178, 179 y 180.1.2º CP a la pena de 13 años de prisión y accesorias.

Y el Tribunal de instancia ha relacionado la prueba concluyente que ha determinado la enervación de la presunción de inocencia.

En concreto, la prueba que ha sido tenida en cuenta para ello, y de cuya valoración se queja el recurrente es la siguiente expuesta por el tribunal de la AP.

1.- La declaración de la víctima.

Se trata de prueba directa y sobre su declaración debemos fijar los siguientes parámetros a tener en cuenta en casos en los que no existen más testigos presenciales ante casos donde solo concurren en el lugar de los hechos de agresión sexual la víctima y el autor de la agresión sin testigos visuales, como ocurre en reiterados casos en agresiones sexuales.

a.- La declaración de la víctima no debe ser en sí misma sospechosa de falta de credibilidad.

La declaración de la víctima no debe ser en sí misma sospechosa de falta de credibilidad por la razón de que se alegue que quiera perjudicar de forma presunta a los acusados, precisamente por la condición de la víctima como tal frente a quiénes son acusados como las personas que perpetraron el hecho delictivo contra la víctima.

Considerar que la víctima puede faltar a la verdad por la condición de ser víctima supondría establecer una presunción contra la misma de que por las razones de que sea el sujeto pasivo del delito vaya a faltar a la verdad con un ánimo tendencial de perjudicar, siempre y en cualquier caso, a la persona que ha sido el sujeto activo del delito. En este caso el tribunal ha evaluado la declaración que ha ofrecido la víctima siendo esta de forma consistente y reiterada en las fases procedimentales que ha tenido lugar.

b.- La víctima declara en el juicio oral como sujeto pasivo del delito, más que como un mero testigo visual. Es la víctima, no solo un testigo ajeno a los hechos.

También hay que tener en cuenta que las víctimas declaran en el plenario con una posición distinta a la de los testigos que ven los hechos pero que no son las víctimas directas del delito.

Por ello, se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo "ha visto" un hecho, sino que "lo ha sufrido", para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito.

No puede hablarse de una "superioridad" procesal como medio probatorio de convencimiento técnico al juez o tribunal por el hecho de ser la víctima. En cualquier caso, la víctima aparece en el proceso penal en su condición de testigo, ya que es el medio de prueba que, como tal, se configura en el derecho procesal penal. De todas maneras, conlleva una serie de características, o circunstancias, que hacen que esta declaración sea distintiva al testigo que ha visto los hechos desde el punto de vista ad extra y no desde el punto de vista ad intra en la condición de víctima del delito.

Resulta evidente que la víctima del delito percibe los hechos ad intra, o sea desde su posición de sujeto pasivo del delito, mientras que los testigos que presencian un delito lo hacen desde el punto de vista ad extra, es decir desde el exterior.

Ello determina, de todas maneras, que la declaración de la víctima incidirá en la percepción del juez o Tribunal acerca de su convencimiento sobre si los hechos han ocurrido tal cual cuenta la misma, en orden a mantenerse los criterios jurisprudenciales en torno al valor que se da a la declaración de la víctima con respecto a cómo declara, su persistencia en la declaración y la capacidad de llevar ese convencimiento al juez o Tribunal.

Pero técnicamente no tiene una posición privilegiada superior con respecto a otro testigo, sino que la capacidad suya en el juicio oral se desenvuelve más en esa posibilidad de convencer al juez o Tribunal, porque no solamente ha visto el hecho ad extra, sino que lo ha percibido ad intra, es decir desde la posición que ha sufrido el delito y no solamente que lo ha visto desde fuera.

Por ello, no existe una posición de convencimiento absoluto seguro, o prueba de carácter tasado, por tratarse de la víctima del delito, sino que se enmarca en su condición procesal de testigo, y lo que se verifica es una capacidad de convencimiento mayor que el testigo que ha visto el hecho, precisamente, porque la víctima es quien lo ha sufrido. No se trata pues de un mayor rango en cuanto al carácter del testigo, sino de una mayor capacidad de convencimiento por una visualización desde el punto de vista del sufrimiento del delito y no tan solo desde su percepción exterior que tiene el testigo visual.

Indudablemente, es evidente que tanto la víctima del delito como el testigo exterior pueden mentir y faltar a la verdad en la narración de los hechos, pero eso será competencia del juez o Tribunal a la hora de llevar a cabo su actividad judicial de valorar la prueba en el juicio oral y poder entender si es creíble la declaración de la víctima, al igual que puede serlo la del testigo exterior que lo ha visto desde fuera.

c.- Criterios y puntos de referencia como parámetros para valorar la declaración de la víctima.

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Estos criterios han sido admitidos por el tribunal como concurrentes al admitir la credibilidad de lo que la víctima declara.

d.- Relevancia de la progresividad en la declaración de la víctima.

El recurrente en este caso refiere contradicciones en la declaración y hace mención, incluso, al informe policial, pero que la víctima "complete" su versión en el juicio con alegaciones que no altere en lo sustancial el relato de hechos inicial y los que son objeto de acusación no supone "contradicción relevante" que haga al tribunal dudar de su versión. Para ello hay que tener en cuenta los siguientes parámetros:

1.- Espontaneidad en su revelación de lo ocurrido.

2.- Detección de inexistencia de animadversión, o resentimiento, por circunstancias ajenas a lo ocurrido que puedan "exagerar" lo ocurrido, o inventarlo.

3.- Relato preciso y detallado de los hechos cuando se le interroga desde la perspectiva de esa progresividad en la declaración judicial y la del plenario, sin que la introducción de matices nuevos puedan ser considerados como alteración de la realidad de lo ocurrido.

4.- Coherencia del relato cada vez que lo efectuó en su análisis comparativo cuando se pretenda llevarlo a cabo entre la declaración efectuada en el plenario y la sumarial.

5.- La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio.

6.- Los interrogatorios que se van produciendo sucesivamente, tanto por la acusación como por la defensa, y ello es lo que puede determinar las diferencias de matiz que pueden existir entre las declaraciones, y que no debe confundirse con la existencia de contradicciones entre las tres declaraciones que ha efectuado la víctima.

7.- La víctima del delito va venciendo barreras conforme pasa de una fase a otra en el procedimiento.

8.- No puede exigirse un "copia-pega" de las sucesivas declaraciones de la víctima en el proceso penal.

9.- No puede admitirse la unilateralidad expositiva en la forma en que ocurren los hechos en contradicción con el relato de la víctima si el juez o Tribunal admiten que se trata de un relato creible y se argumenta correctamente en la resolución judicial.

10.- La presunción de inocencia no tiene por qué degradarse por la credibilidad del testimonio que merezca la declaración de la víctima y valorada la prueba debidamente por el Tribunal.

11.- La constatación y reflejo de contar su relato en las actuaciones sucesivas que se van desarrollando a lo largo del procedimiento no pueden depender únicamente para valorar su veracidad en la exactitud en la repetición de los detalles, sino de su contexto global.

12.- La progresividad en la declaración de la víctima determina que para valorarla no puede concebirse desde el punto de vista de la existencia de diferencias en su contenido, sino más bien de matices de lo que cuenta la víctima.

13.- Todo ello no tiene que entenderse como una modificación de la declaración y contradicción con lo anteriormente relatado, sino con introducción de matices diferenciales, que no diferentes, que vengan a perfilar con mayor detalle lo que realmente ocurrió el día de los hechos.

14.- En muchos delitos, al no tratarse de un suceso puntual, sino continuado, requieren de una adaptación de la víctima que ha salido de esa victimización para poder recordarlo todo y expulsar de su mente la actuación delictiva de la que ha sido víctima.

Sobre las alegadas contradicciones del recurrente hemos hecho mención a esta tesis de la "declaración progresiva" de la víctima en varias sentencias, entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 930/2022 de 30 Nov. 2022, Rec. 2811/2020:

"Las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes, pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima. La progresividad en la declaración de la víctima es importante, porque estos datos que para el recurrente son alteraciones relevantes no son más que construcciones expositivas realizadas por la víctima que puede ser interrogada en cada fase de distinta manera, se pueden cambiar las observaciones en las preguntas y la víctima, sobre todo, puede ir explicando con más detalle, conforme pasa el tiempo lo ocurrido, añadiendo datos que antes no había relatado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es posible en estos casos de agresiones sexuales al describir el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito."

Y también Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 2/2021 de 13 Ene. 2021, Rec. 891/2019.

e.- El hecho de que la víctima declare como testigo de cargo no supone que tenga animadversión al acusado y exista la presunción de que va a mentir.

No puede admitirse una especie de "presunción de animadversión" al acusado por la víctima, ya que haberlo sido no puede suponer que altera la verdad en esencia para conseguir una condena alterando los hechos que han ocurrido. No existe, por ello, una presunción de que la víctima miente por haber sido víctima.

f.-Neutralidad en la declaración de la víctima

1.- Las víctimas no declaran contra nadie ni tan siquiera contra el acusado.

2.- Se enraíza el contenido de su declaración en lo que ocurrió el día de los hechos, y sin efectuar un ámbito de la declaración en contra del investigado, o acusado, sino narrando los hechos tal cual ocurrieron

3.- No se puede concebir que la declaración de la víctima lo sea contra el acusado, sino que es neutral en torno al contenido de lo que realmente ocurrió.

g.-¿Cómo deben reaccionar las víctimas de agresiones sexuales?

1.- Las reacciones de las víctimas ante este tipo de hechos no son las mismas y dependen de sus condiciones personales y familiares

2.- La víctima se hace una coraza, en el sentido de que el grado de afectación ante hechos hostiles y negativos no era lo mismo en ella que en otra mujer sin las circunstancias personales de desestructuración, por lo que no puede fijarse un patrón medio general para todas las víctimas que pasen por una situación similar, ya que el grado de afectación y respuesta emocional es diferente según sean las condiciones personales y familiares de la víctima.

3.- No cabe hacer una protocolización de actuaciones de la declaración de víctimas.

No puede atribuirse, por ello, a las víctimas de agresión sexual un comportamiento concreto y determinado al modo y manera que los autores de una violación consideren, o sean ellos, los que marquen cómo debe reaccionar una víctima de agresión sexual cuando lo ha sido, como si existiera una especie de " protocolización de actuaciones de víctimas de violación tras ocurrir los hechos", y que si no se siguieran esas pautas conductuales o reactivas, ello quisiera decir que las víctimas mienten.

Valoración de la prueba por el Tribunal.

Pues bien, en este caso destaca la AP que cuando declara fue una declaración firme, contundente y coherente, quien relató cómo sucedió el encuentro con el acusado y el otro que se halla rebelde y dónde se produjeron los hechos. Apunta que estaba con un chico que le acababan de presentar, llegaron otros dos individuos y se pelearon. El chico que le acompañaba se fue y ella también para otro lado. Los dos individuos que se pelearon con el primero, la siguieron por la calle y, llegada a otra calle, le dieron un empujón, la introdujeron en un portal y la subieron a una casa, la desnudaron y cada uno la agredió sexualmente, inicialmente se resistió, pero al ser dos vio que no podía hacer nada. No quería mantener relaciones sexuales. Finalmente se levantó como pudo y se fue a la zona industrial. El primero (en rebeldía) le siguió a la calle, la tiró al suelo y le amenazó. Un camionero la llevó a su casa. Olvidó en la casa un zapato-botín y el teléfono móvil.

La víctima relata cómo sucedieron los hechos, y el tribunal incide en que la víctima señaló que emplearon la fuerza física con ella para tener acceso carnal y la agresión sexual sufrida por ambas personas, entre ellos el recurrente, negándose a tener relaciones sexuales, pero dándose cuenta que nada podía hacer. No concurre, pues, el consentimiento de la víctima exigente en el acto sexual, ya que la oposición o negativa no es elemento del tipo, sino el consentimiento, por lo que no existiendo este hay agresión sexual, como aquí ha ocurrido, al penetrar a la víctima. Incidió en su declaración en que ella no accedió a tener relaciones sexuales voluntariamente, declaración que ha sido creíble para el tribunal. Y, sobre todo, contando con la revictimización de las víctimas de agresiones sexuales cuando tienen que revivir en el plenario los hechos de los que han sido víctimas en este tipo de hechos, suponiendo su recuerdo el esfuerzo que deben hacer las víctimas al revivir lo sucedido.

Sobre la circunstancia alegada por el recurrente de que hubiera bebido alcohol, ello no puede impedirle que recordara lo ocurrido y más un episodio tan grave como el ocurrido y que cuenta en su casa nada más llegar, sin que deban existir dudas de que ella ha mentido, al no tener un ánimo espurio razonable ni razones que puedan indicar que no dice la verdad.

2.-Testifical.

a.- La versión de la víctima es corroborada por su padre, testigo de referencia, Sr. Rosario, que manifestó el estado que presentaba su hija cuando llegó a su domicilio de madrugada y que inmediatamente fueron al hospital. El tribunal señaló que la víctima lo contó a su padre, madre y hermano al llegar a casa y se fueron al hospital. El padre declaró que su hija le dijo nada más llegar a casa a altas horas de la madrugada que la habían violado y que tenía marcas en el cuerpo, llevándola al hospital, incidiendo en lo que la víctima señaló respecto a que no llevaba un zapato ni el teléfono.

Añade que su hija ha estado en tratamiento psicológico y psiquiátrico por los hechos ante la gravedad que supone para las mujeres ser víctimas de hechos tan graves como el que consta en el relato de hechos probados al cosificar los autores a las mujeres agrediéndoles sexualmente para satisfacer sus instintos libidinosos y convirtiendo a la mujer en un mero objeto sexual, lo que lleva consigo el elevado reproche penal que el texto penal marca para este tipo de casos tan execrables.

b.- El testimonio de los Mossos dŽEsquadra, nº NUM002 y NUM003, que identificaron, dos años después de los hechos, al acusado con el teléfono de la víctima y que pudieron comprobar que coincidía con la descripción física (ojos, tatuajes, cicatrices) que hizo la misma en su denuncia. La reacción del acusado "me habéis traído por un teléfono de mierda y no me voy a comer una cosa ocurrida en el 2014."

Ellos, los Mossos, no habían hecho referencia a la agresión sexual denunciada. Le detuvieron y les manifestó que el procesado rebelde le había entregado el teléfono.

c.- Los Mossos dŽEsquadra nº NUM004 y NUM005, declararon que la víctima decía ser consciente de todo pero no recordaba otras cosas, lo que los agentes justifican en base a la propia gravedad de los hechos y que suele ser habitual la existencia en estos casos de mínimas contradicciones que no tienen relevancia, lo que es cierto ante el deseo de las víctimas al olvido de los hechos, pese a que es necesaria su colaboración con agentes policiales, jueces y fiscales para poder llevar al juicio oral a los autores.

Por ello, las alegadas contradicciones que sostiene el recurrente entran de lleno en la tesis de la "declaración progresiva" de la víctima, y los agentes relatan que respecto al hecho de que señaló que fue agredida en la vía pública es que fue así, ya que uno de los autores la siguió, amenazó y la tiró al suelo.

3.- Pericial.

Los Mossos dŽEsquadra también practicaron pericial médica, biológica y psicológica. Los peritos del Instituto Nacional de Toxicología que analizaron la ropa y muestras (hisopo vaginal y anal) hallaron líquido seminal.

Examinada una muestra de saliva del acusado, se concluyó que su perfil genético coincidía con el único perfil masculino obtenido en las muestras y ropa de la víctima. Esta conclusión expuesta por el tribunal es concluyente y definitiva de la veracidad de lo que expone la víctima y desvirtúa la queja del recurrente.

Constan los informes de los médicos forenses Drs. Apolonio, Armando y Aurelio. Este último, junto con el ginecólogo del H. Clínico, que examinó a la víctima, Dr. Belarmino, concluyeron que prácticamente no había lesiones a nivel genital ni físico. El hallazgo de material genético del acusado en la vagina y ano supone la existencia de penetración.

Respecto a que no existan lesiones, aspecto que señala el recurrente no desvirtúa la versión de la víctima, ya que señaló que enseguida se dio cuenta de que ni tenía nada que hacer, por lo que en los delitos sexuales no es preciso que existan lesiones, ante el temor de la víctima a que la situación sea todavía peor si muestra una férrea oposición a ser violada.

Con ello, el tribunal ha expuesto la prueba concurrente, y pese a la oposición y disidencia valorativa del mismo, el conjunto de pruebas concurrentes corroboran la versión que da la víctima, que con alguna mínima contradicción del lugar ha sido valorado de forma conjunta del tribunal llevando a la convicción de la autoría. La víctima fue explicativa, lo denuncia al ocurrir los hechos, los familiares lo señalan como que lo cuenta nada más llegar. No había razones para dudar de la veracidad de lo expuesto, y más aún cuando prueba de corroboración periférica científica avala su versión.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Con base en el art. 850. 1 de la LECrim.

Plantea el recurrente un motivo por indebida denegación de prueba referido a "haber sido negada la práctica de prueba pertinente y relevante como fue el testimonio de Filomena, habiendo formulado la correspondiente protesta, se le ha causado una grave lesión al derecho fundamental de defensa."

La Audiencia desestimó la petición por la imposibilidad de su localización a través de la Oficina Judicial en el Punto Neutro (FJ Primero).

No obstante, hay que señalar que cuando se suscita la queja casacional de indebida denegación de prueba hay que prestar especial acento en la "relevancia, pertinencia, y necesidad" de la prueba y, sobre todo, a su "indispensabilidad", ya que no por cualquier denegación de prueba se puede anular un juicio ordenando su repetición, sino por prueba que evidencie una auténtica merma del derecho de defensa.

En este caso, la testigo no consta que declarase durante la instrucción de la causa, siendo innecesaria e irrelevante su testimonio, pues, de conformidad con el factum, no estaba presente cuando la víctima se fue del lugar, donde inicialmente estaba con Sebastián, el amigo que le presentó la testigo; la víctima se fue sola y seguida por los acusados.

Es decir, el testigo no presenció los hechos, actúa antes de ellos y no durante ni después, por lo que es inexistente su carácter de "indispensabilidad".

En cuestiones de denegación de prueba no estamos ante un caso de "seguridad" de lo que hubiera ocurrido si se hubiera admitido la prueba, sino de oportunidad de ejercicio del derecho de defensa por la "pérdida de oportunidad" en materia probática de haber podido aportar prueba decisiva en términos de defensa o acusación particular. La parte no debe hacer girar su queja sobre la seguridad del cambio de la sentencia con esa prueba denegada, sino con la pérdida de la oportunidad de haber podido aportar una prueba que para ella era relevante y no pudo tener su reflejo en la sentencia.

Así, debe la parte:

1.- Analizar la sentencia y sus argumentos.

2.- Fijar qué prueba fue denegada.

3.- Incidir en lo que se privó y hubiera podido cambiar el tenor de la sentencia por lo que la prueba hubiera podido aportar.

4.- Si no se me hubiera privado indebidamente "posiblemente" la sentencia podría haber valorado la prueba de forma diferente.

5.- La inadmisión fue "trascendente" para la sentencia que se dictó.

Esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración que (entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 948/2013 de 10 Dic. 2013, Rec. 10342/2013):

"En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril , por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril ).

f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).

Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo.

La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables.

La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar.

El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post.

No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.

Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que

"...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige:

1.- En primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.

2.- En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.

3.- En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

4.- Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero, entre otras y con mención de otras).

Nos situamos, pues, sobre la exigencia de conceptos como necesidad, pertinencia y el juicio ex post a la sentencia para poder estar en condiciones de decidir si la prueba reunía esos requisitos, una vez visto el contenido de la sentencia, la prueba que se llevó a cabo, la conexión de esa prueba con la practicada y si se causó indefensión a la parte que la propuso.

Pero, sobre todo, lo relevante en su planteamiento es la alegación relevante de la denominada "trascendencia de su inadmisión" en el sentido del análisis de la sentencia ex post y con respecto a la prueba denegada y su pérdida de oportunidad constatada objetivamente, aunque sin poder exigirse, obviamente, el aseguramiento de la modificación de la sentencia.

No se desprende del alegato del recurrente una mínima "indispensabilidad" de esta prueba denegada que conlleve la nulidad del juicio de un testigo que no estuvo presente en los hechos.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Con fundamento en el art. 850.1 de la LECrim.

La queja del recurrente lo es por haber desestimado el Tribunal la suspensión del juicio hasta tanto no fuese hallado el otro procesado que se halla en rebeldía.

La Audiencia, al amparo del art. 746 de la LECrim consideró que sus conductas podían ser enjuiciadas separadamente, dada la participación independiente de cada uno en los hechos, en las penetraciones anal y vaginal.

No obstante, resulta obvio que en casos graves como el aquí ocurrido, la ausencia de posibilidades de localización de uno de los acusados rebeldes, y que solo se haya localizado a uno de ellos no impide que se le juzgue a este y que luego cuando se localice al rebelde se le acabe juzgando como es práctica habitual en todas las Audiencias en materia de enjuiciamiento, dado que sería imposible poder celebrar todas las veces los juicios con todos los acusados, retrasando indebidamente su celebración, porque nada exige que se celebren los juicios con todos los acusados.

No existe el principio de "unidad de acto" por el que todos los que, en principio, hayan participado en un hecho delictivo tengan que ser juzgados todos al mismo tiempo cuando alguno de ellos está rebelde, y/o no localizado su identidad todavía, por cuanto de ser así podría no celebrarse nunca el juicio si no todos fueran hallados. No existe un derecho del acusado a ser juzgado con todos los acusados o investigados si alguno de ellos está rebelde.

En el art. 746.6.º, párrafo 2.º LECrim. se recoge para el sumario que:

"No se suspenderá el juicio por la enfermedad o incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmente, siempre que el Tribunal estimare, con audiencia de las partes y haciendo constar en el acta del juicio las razones de la decisión, que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia."

En consecuencia, la viabilidad legal de esta opción determina que no cause ninguna indefensión el hecho de que el juez de lo penal o el Presidente del Tribunal tomen la decisión de ordenar la continuación del juicio en estos casos.

Así lo declara la sentencia del TS de fecha 24 de junio de 2003, que señala que:

"Formalizan un primer motivo, aunque ordenado en segundo lugar en la formalización, en el que denuncian el quebrantamiento de forma del art. 850.5 de la Ley Procesal Penal, en el que se incurrió al celebrarse el juicio oral sin la comparecencia de uno de los acusados, lo que, afirma, le produce indefensión al no poder contradecir sus manifestaciones en el sumario que inculpaban a los recurrentes en la realización del hecho delictivo.

El fundamento de la continuación del juicio oral, pese a la ausencia de uno de los acusados declarado rebelde, radica en la necesidad de enjuiciar en el tiempo debido los hechos objeto del proceso penal basado en la necesidad de que éste no haya comparecido injustificadamente y obra en la causa la declaración de rebeldía que impide la celebración del juicio contra él, y la posibilidad de su celebración frente a otros imputados que deben ser enjuiciados sin que deba depender de las hipotéticas situaciones procesales de un imputado la actuación del sistema de enjuiciar hechos delictivos."

La STS 519/2015, de 23 de septiembre, expone que podrá darse lugar a la casación por no haberse suspendido el juicio ante la inasistencia de un acusado, juzgándose a los otros, cuando concurran las siguiente circunstancias: "a) Que hubiera causa fundada que se oponga a juzgarles, al acusado comparecido y al no comparecido, por separado; b) Que no haya recaído declaración de rebeldía con relación al acusado incomparecido, pues en tal caso, si hubiese sido declarado rebelde, el art. 842 LECrim, establece precisamente la continuación del curso de la causa respecto a los no rebeldes; c) Además deberá hacerse constar la oportuna protesta ( arts. 855-3 LECrim)".

Con ello, el art. 842 LECRIM prevé la continuación del juicio en estos casos si un acusado está rebelde. No hay un derecho a ser juzgado con los que están a disposición del juez o tribunal.

Señalar, también, que la necesidad de que se celebre el juicio también viene referido a la exigencia de que no existan dilaciones indebidas en la celebración de los juicios.

No existe fundamento alguno que hubiera exigido que el juicio contra el recurrente no se hubiera celebrado hasta localizar al desaparecido, que cuando sea habido será puesto a disposición judicial.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, art, 5.4 de la LOPJ, art. 24 de la CE y art. 21.6 del C. Penal.

Denuncia el recurrente la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, que podía haber sido aplicada de oficio, por haber ocurrido los hechos en el año 2014, haber sido juzgado más de 7 años después.

Hay que tener en cuenta que el Tribunal no refiere nada en modo alguno sobre esta atenuante y que aunque, evidentemente, pueda ser aplicada de oficio lo es cuando consten alegadas las circunstancias concretas de paralización y retraso injustificado que acrediten las exigencias de conllevar una rebaja de la pena por la afectación del tiempo del proceso a los derechos del acusado a un juicio en un plazo razonable.

Nos encontramos con un procedimiento con una víctima de agresión sexual por dos personas, uno de ellos declarado rebelde, y la lógica pretensión de juzgarles a los dos en el mismo juicio, pero las circunstancias de la no localización derivan en el retraso lógico del procedimiento que llevan a una dilación que no es culpa del órgano judicial, sino de una posición de uno de los acusados. No constan en la causa identificadas paralizaciones relevantes y notables que evidencien un "abandono" del procedimiento penal.

Es preciso indicar con motivo de esta atenuante de dilaciones indebidas que:

1.- Es preciso identificar con exactitud por el recurrente cuáles son los periodos concretos de paralización del procedimiento, ya que no se trata de que el mero transcurso del tiempo otorgue el derecho a la atenuante, sino que es preciso identificar los periodos de paralización con exactitud, ya que el mero lapso de tiempo no es significativo, dado que si se han llevado a cabo diligencias en el procedimiento opera como "necesidad de su tramitación", o respuesta a escritos presentados, o dificultades por ejemplo en calificar procedimientos considerados complejos que exigen y requieren de un tiempo prudencial de las acusaciones y defensas, que pueden pedir prórroga para su eficaz uso del derecho que tienen de representar sus legítimos intereses.

2.- Debe tenerse en cuenta las características de cada procedimiento, su complejidad, el número de tomos, folios, acusados, a fin de valorar el empleo del tiempo necesario para llevar a cabo la tramitación, primero, y luego la celebración de un juicio calificado como "causa compleja" que lleva consigo muchos problemas a la hora de su celebración al concurrir letrados que ya tienen otros señalamientos concertados, posibilidad de que algún acusado pueda enfermar, testigos de cargo que no puedan comparecer, o la localización y citación de todos los propuestos.

3.- Si la causa del retraso obedece a la parte, o alguna de ellas, no opera la atenuante.

Hemos señalado al respecto en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 366/2020 de 2 Jul. 2020, Rec. 4003/2018 que:

"Como hemos recordado en STS 461/2020, de 17-9, con cita de las SSTS 969/2013, de 18 diciembre; 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

2) En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por ello, en vista de lo ya indicado, y no entendiendo que se hayan vulnerado las premisas expuestas el motivo se desestima. No ha habido una dilación indebida y desmesurada vistas las circunstancias concurrentes.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Con base en el art. 849.2 de la LECrim.

Centra su motivo el recurrente en prueba basada en documentos, designando como particulares el informe ginecológico y forense de los folios 3 y 4, 7 y 8 del procedimiento, así el testimonio de la víctima, sus contradicciones, al folio 17.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

Lo que se pretende por el recurrente con su motivo es una revisión de la valoración de la prueba practicada en el plenario pero en sentido favorable a su tesis absolutoria que debe descartarse, por cuanto estos "documentos" que cita no tienen el carácter de literosuficientes para la viabilidad del motivo utilizado, dado que, sobre todo, la declaración de la víctima no puede utilizarse en esta vía que es tasada y circunscrita "solo y exclusivamente" a documentos literosuficientes de lo que no participa la declaración de la víctima.

No cabe tampoco utilizar el informe forense y médico de que no sufrió lesiones, ya que a estos efectos de la queja no es documento literosuficiente que evidencia un error al contemplar un documento, ya que el recurrente lo circunscribe a su valoración de que ello impediría concluir que la víctima fue objeto de una violación y la valoración de prueba ya ha sido analizado por el conducto de la presunción de inocencia en el análisis conjunto de la prueba practicada, además de que hemos precisado en estos casos reiteradamente que la inexistencia de lesiones en el delito de violación no es prueba de la imposibilidad de que el delito se haya cometido, o que la víctima no dice la verdad, ya que las lesiones no son elemento necesario del delito de agresión sexual, donde solo preside su configuración la falta de consentimiento, siendo analizadas las lesiones, en el caso de concurrir, bien en un proceso de absorción, bien en un proceso ex art. 194 bis CP.

Tampoco es documento literosuficiente que permite el uso de este motivo ex art. 849.2 LECRIM un informe policial que refiere el recurrente y que no puede ser utilizado por la vía de este motivo por carecer del carácter de literosuficiencia.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Con base en el art. 849.1 de la LECrim y arts. 178, 179 y 180.2 del C. Penal.

Denuncia el recurrente la aplicación indebida de los artículos por los que ha sido condenado por no concurrir los elementos integrantes del tipo por ser los hechos erróneos y haber sido diferentes las versiones ofrecidas por la denunciante.

El recurrente sostiene que es elemento del delito del art. 179 CP la ausencia de consentimiento de la víctima en el delito sexual para que sea aceptado como tal, lo que es cierto y así consta en el art. 178 CP y en la más reciente doctrina de esta Sala (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 196/2023 de 21 Mar. 2023, Rec. 1147/2021, y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 930/2022 de 30 Nov. 2022, Rec. 2811/2020).

Pero añade que "ni tan siquiera se relatan en los hechos probados ni lo relató la denunciante (antes al contrario) cómo manifestó su oposición si no tenía lesiones en su zona vaginal", lo cual no puede admitirse, ya que no se exige en este delito este extremo, ya que la férrea oposición no se le puede requerir a la víctima, sino solo si prestó su consentimiento, por lo que no hace falta conocer si se opuso a la violencia o intimidación desplegada por los autores, sino que es al revés, es decir, si prestó consentimiento al acto sexual, lo cual resulta evidente que no es así cuando se utiliza la violencia como en este caso empleó el recurrente para llevar a cabo la agresión sexual. Consta que la empujaron para entrar en el lugar y utilizaron para ello la fuerza física y que la víctima intentó liberarse de ellos sin conseguirlo, sobre todo porque eran dos los autores.

Nótese, además, que nos movemos en el terreno del error iuris del art. 849.1 LECRIM. Pero el problema es que el recurrente no respeta con su planteamiento los hechos probados.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

De los hechos probados se evidencia, así, que "le empujaron a la víctima hasta el interior de un portal y una vez allí, usando la fuerza física le obligaron a entrar en domicilio. Dentro de la vivienda la condujeron a una habitación, la tiraron sobre el colchón y tras dejarle desnuda ambos con evidente ánimo lubricó y siendo conocedores de la negativa de la señora Rosario, que en todo momento intento liberarse de los procesados sin conseguirlo, le penetraron ambos tanto anal como vaginalmente, actuando el encausado Gaspar, en primer lugar siendo imitado una vez se apartó de la víctima por el procesado Carlos José."

Con ello:

1.- Ambos emplean la violencia.

2.- No hay consentimiento de la víctima a las relaciones sexuales.

3.- Pero es que, además, eran conocedores de la negativa de ella a tener relaciones sexuales. Ella se intentó liberar de ellos sin conseguirlo.

Puede haber agresión sexual con violencia o sin violencia, porque la concurrencia de esta última, o la intimidación sitúa la tipicidad en unos u otros tipos penales y sus penas. Y ello, porque el eje se sitúa sobre el consentimiento, y es a donde se dirige el interrogatorio y su prueba sin que se pueda poner en el "debe de credibilidad de la víctima" que no acredita lesiones en su cuerpo suficientes que evidencien una violación. Ello atraería a una especie de "victimización institucional" a las mujeres que lo son de agresiones sexuales si la norma o el criterio exigiera la prueba de una lesión para constatar una violación, lo que no es cierto.

En cualquier caso, el empleo de la violencia consta en los hechos probados y por ello es condenado por la vía del art. 178, 179 y 180.1.2º CP a la pena de 13 años.

Por ello, el tribunal argumenta que la víctima fue penetrada anal y vaginalmente por el recurrente, utilizando la fuerza física. Y esta fuerza física se produjo desde el primer momento en el que la obligaron a entrar en la vivienda y que se renovó al forzarla a mantener relaciones sexuales.

El recurrente insiste en este motivo que "los hechos probados son erróneos" por las referencias que hace en el motivo primero respecto a cuestionar la declaración de la víctima, pero ello no se puede sostener en un motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y conlleva a su directa desestimación.

No puede, por ello, admitirse en esta vía el alegato de que "no consta la oposición o negativa que formuló la denunciante que no tiene traslación en lesiones concretas". Y ello porque supone apartar y negar los hechos probados, y, en segundo lugar, porque no hace falta probar la oposición y tampoco la existencia de lesiones concretas, como ya se ha explicitado.

La no existencia de lesiones en una violación no es elemento que pueda privar de credibilidad a la declaración de la víctima, porque de ser así este criterio se regresaría a pretéritos pronunciamientos que exigían la acreditación de la oposición y negativa expresa a tener la relación sexual con el autor, lo que convierte a la víctima de un delito de agresión sexual en que sea la que debe probar que se opuso al acto sexual por medio de lesiones en su cuerpo que evidenciarían esa negativa, cuando la realidad actual es bien distinta al construirse este tema sobre el consentimiento, como ya ha expuesto esta Sala del Tribunal Supremo desde hace mucho tiempo en una reiterada jurisprudencia que se ha visto reflejada posteriormente en las Leyes 10/2022 y 4/2023 de reforma del art. 178 CP.

Por ello, no se puede exigir a la víctima de agresión sexual que acredite por medio de lesiones objetivables en su cuerpo que hubo negativa expresa, ya que sería tanto como ponerle en un circuito en el que si no ha hecho lo posible físicamente para negarse al acto sexual no habría agresión sexual nunca, lo que hoy en día no puede admitirse, ya que llevaría a las mujeres a tener que exponer con su vida la exigencia de negarse físicamente al acto sexual con el riesgo de perder la vida, convirtiendo a las víctimas de delitos sexuales en víctimas reduplicadas, tanto de lesiones como de agresiones sexuales, cuando solo es el segundo hecho el que determina la violencia sexual, y no con el complemento, que no es exigible nunca, de unas lesiones, sino que estas son un plus punitivo en su caso por la vía del art. 194 bis CP.

En este caso existe violencia empleada por el recurrente y existe acceso carnal sin que concurra el consentimiento para ello de la víctima. Esto es lo exigible y probado en el presente caso, ya que la oposición o existencia de lesiones no son elementos del tipo penal en modo alguno.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 7.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la L. E. Criminal por infracción de lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal al no haber sido motivada en la sentencia la pena impuesta a mi representado.

Alega el recurrente la falta de motivación en la graduación de la pena impuesta, desproporcionada, atendiendo a los hechos y que en la responsabilidad civil dice que la afectación sufrida por la citada señora no fue excesiva.

Se ha impuesto al recurrente la pena de 13 años de prisión por constituir agresión sexual con la actuación conjunta de dos personas.

Pero las alegaciones expuestas son insuficientes para la viabilidad de la queja casacional, ya que insiste en que los hechos no son ciertos y que "la pena aplicada está fuera de los parámetros establecidos por la doctrina jurisprudencial".

No es cierta la pretendida ausencia o insuficiencia de motivación para la pena impuesta de 13 años de prisión en un contexto de gravedad como el que consta en los hechos probados en el que el recurrente junto con otra persona agreden sexualmente a la víctima en la forma en que lo hacen cosificando a la mujer víctima para satisfacer sus deseos sexuales y dejando al margen si la mujer quería, o no, porque no hubo en modo alguno consentimiento y, además, consta que emplearon la violencia, sin que el alegato del recurrente de que los hechos no son graves porque no hubo lesiones tenga virtualidad alguna, porque, como ya antes se ha expuesto, no puede exigirse a la mujer ante una violación un comportamiento "heroico" de que se defienda físicamente de sus agresores sexuales para que tenga lesiones fruto de la oposición que justifiquen la violación.

En modo alguno este es criterio que pueda sostenerse en los delitos de agresiones sexuales, al modo de exigir a las víctimas que se defiendan y se opongan a la violación, cuando el único requisito impuesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo primero y, luego, por las Leyes orgánicas 10/2022 y 4/2023 ha sido el consentimiento, como ha venido exigiendo esta Sala del Tribunal Supremo y sin incluir como requisito adicional la oposición de la mujer o la defensa ante el intento de violación al emplear dos personas la violencia contra ella.

Señala el tribunal en el fundamento jurídico noveno que "la pena señalada para estos hechos está en el arco de seis y doce años, aunque con la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.2º (actual 180.1.1º) lleva aparejada la pena de prisión entre 12 a 15 años de prisión. Se añade que teniendo en cuenta que fueron dos las penetraciones llevadas a cabo debe merecer mayor reproche penal y se considera ajustada a la gravedad del hecho la pena de 13 años, que se sitúa en la mitad inferior de la pena señalada para el delito, con lo que no puede entenderse que exista una insuficiencia de la motivación en la individualización judicial de la pena".

No existe exceso alguno en la individualización judicial de la pena. Ni mucho menos. Los hechos son graves como están descritos en los probados y esa gravedad del hecho debe aplicarse en el reproche penal y penológico dentro de la opción del marco de la pena de entre 12 y 15 años de prisión que se impone en la mitad inferior.

Respecto de la medida de libertad vigilada recordar que el art. 192 CP señala que 1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, de ahí su preceptividad. Y al respecto lo que señala la sentencia es que "no es exigible que se aprecie la peligrosidad del autor en estos casos de delitos graves, no que en el recurrente concurra, o no, la peligrosidad y la circunstancia de que se le imponga la mínima en la medida no conlleva la exigencia de que se le imponga la mínima en la pena privativa de libertad, porque la primera es complemento de la segunda.

Nótese, por ello, que carece de justificación la queja en cuanto a la pena impuesta al estar el arco situado en la de entre 12 y 15 años, habiéndose impuesto la de 13 años, próxima al mínimo, y en un hecho en el que actúan dos personas que agreden sexualmente a la víctima y describiéndose un escenario que vivió la víctima de cosificación como objeto sexual actuando los dos autores sobre la víctima, como esta declara con expresividad, con violencia para vencer la posible resistencia de la misma. Se trata de pena ajustada a la gravedad de los hechos cometidos de forma conjunta por el autor y otra persona y en el marco de la mitad inferior de la pena imponible. Los hechos son graves y así fueron explicados por la víctima a cuya declaración se ha dotado de credibilidad en un contexto de "utilización de la mujer como un objeto" por dos personas y con la suficiente gravedad para la individualización judicial de la pena en la impuesta.

Con respecto a la posible afectación de la LO 10/2022 a los hechos señalar que no es posible aplicar rebaja penal. Y no lo es, por cuanto el tribunal no ha encontrado razones para imponer la pena mínima señalada en este caso de 12 años de prisión, por lo que no se ajusta a los criterios de esta Sala ya consolidados sobre la aplicación retroactiva de los beneficios penales de la LO 10/2022 ninguna rebaja penal en este caso.

El recurrente postula que se imponga la pena mínima de 4 años de prisión, lo que no es posible por la concurrencia del subtipo agravado del, por entonces, art. 180.1.2º CP (actual art. 180.1.1º CP) y porque la pena impuesta no es la mínima prevista para este caso.

El criterio reiterado y sostenido por esta Sala al respecto de la posible adaptación de la LO 10/2022 en cuanto a recursos de casación contra sentencias condenatorias por agresión sexual se ubica en que si la pena impuesta por el tribunal también es imponible en el arco de pena fijado en la LO 10/2022 la pena no se modifica, y en este caso la pena de 13 años de prisión estaba en el arco de la pena de 12 a 15 años anterior y al momento de los hechos (y también actual con la LO 4/2023) y en el arco penal de la LO 10/2022 que lo es de 7 a 15 años de prisión.

Es el criterio, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 7/2023 de 19 de Enero en cuanto se refiere que se trata de un caso de "pena imponible" antes y después de la LO 10/2022 que determina que la pena no se modifica. No se trata de pena mínima. El hecho es grave y no se impuso la mínima. La pena no se rebaja.

En consecuencia, no se impuso la pena mínima, por cuanto el tribunal consideró que los hechos fueron graves y en la individualización judicial no se aprecia error alguno al ubicarla en la mitad inferior de la pena imponible, pero no en la mínima, por lo que no procede "reubicar" la pena en la mínima de la LO 10/2022. Por ello, la pena impuesta de 13 años de prisión se mantiene.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).