Sentencia Penal 77/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10248/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- El primero de los motivos del recurso busca cobijo en el derecho constitucional a la presunción de inocencia para reclamar un pronunciamiento menos gravoso suprimiendo la continuidad delictiva apreciada; o, incluso, exoneratorio, por virtud de la eximente del art. 20.2 CP basada en la previa ingesta de bebidas alcohólicas junto con medicamentos para inducir al sueño.

SEGUNDO.- La argumentación en cuanto a la primera de las cuestiones apuntadas (pluralidad de sucesos) pivota sobre la denuncia de una deficiencia en el interrogatorio de la menor: la afirmación de que esa conducta se había repetido y la concreción aproximativa del número de ocasiones, fueron fruto de unas preguntas sugestivas, que, por tanto, determinarían la invalidez de las respuestas.

Hay que aceptar -y así lo hizo la Sala de instancia- que, en efecto, la gestión del interrogatorio por el psicólogo forense no fue todo lo escrupulosa que cabía esperar, precisamente por esa merma de la espontaneidad del testimonio que, en ese extremo, pudo verse enturbiado por estar de alguna forma dirigido. En caso de menores eso resulta aún más perturbador.

Pero tal deficiencia no es necesariamente causa de inutilizabilidad de la prueba, sino tan solo un factor que ha de tomarse seriamente en consideración a la hora de valorar la testifical como ha hecho correctamente la Sala de instancia. Otorgar una eficacia anulatoria a ese tipo de irregularidades en el interrogatorio iría contra el más elemental sentido común. La Audiencia examina el conjunto de las declaraciones y, con razón, no otorga trascendencia a esa cuestión. Desde su declaración inicial en sede policial la menor habló de pluralidad de penetraciones. Pensar que la declaración posterior, coincidente en ese extremo, obedecía no a la realidad sino a tratarse de preguntas sugestivas no es razonable.

El art. 709 LECrim. proscribe las preguntas sugestivas. La prescripción opera también en sede de prueba preconstituida realizada a través de un experto y no directamente por el Juez. La defensa no alzó protesta alguna en el momento adecuado. Obedecía quizás ello a un bienintencionado respeto a la menor que declaraba como víctima, y a las dificultades y menor agilidad en supuestos de preconstitución probatoria (Cámara Gesell) para interferir en la diligencia. Muy probablemente, animaba también al psicólogo al formular las preguntas el propósito de facilitar las respuestas minimizando la victimización secundaria.

Tratándose de testimonios de menores, empero, adquiere especial importancia el llamado "recuerdo libre" y no la respuesta sugerida, aunque en las edades más bajas el recuerdo libre tienda a ser menos expresivo.

La ausencia de toda reclamación o protesta en el acto y la actitud omisiva al no pedir la reproducción de la prueba en el juicio oral, posición igualmente correcta en tanto se había desaconsejado pericialmente tal reiteración, no constituyen óbices para abordar la cuestión desde el prisma de la presunción de inocencia.

Si la prohibición de las preguntas impertinentes del art. 709 es un tributo que se paga al buen orden procesal (entre muchos, otro ejemplo de previsión con igual fundamento lo encontramos en el art. 445 de la Ley); la repulsa de preguntas capciosas (formuladas con artificio o astucia para provocar confusión o una respuesta viciada por el engañoso planteamiento), o sugestivas (sugieren y condicionan abierta o sutilmente la respuesta, privando de espontaneidad al testimonio) constituye, a su vez, garantía de las partes pues robustece la credibilidad de la prueba testifical (vid. igualmente la previsión del art. 436.2º o la del art. 437).

Explicaba la STS 925/2012, de 8 de noviembre analizando una queja similar

"Estamos, pues, ante una "garantía" en el más amplio sentido de la expresión. Pero dentro de esa amplia noción cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional ha establecido al señalar insistentemente que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta la constitucionalización de todo el derecho procesal. Hay garantías básicas, irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción...). Su afectación inutiliza toda la actividad procesal contaminada. Hay otras garantías que se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es también dispar. Con unos ejemplos se explicará mejor que con un argumento lo que se quiere exponer.

La presencia del Secretario Judicial en una diligencia de entrada y registro o la presencia del letrado cuando un detenido presta el consentimiento para que se acceda a su vivienda no son exigencias constitucionales, sino legales. Aunque no sin algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ordinaria concuerda en identificarlas como garantías esenciales.

También son garantías la necesidad de que se advierta al testigo de las penas con que está sancionado el delito de falso testimonio ( art. 433 de la LECrim.); la prestación de promesa o juramento ( art. 706 y 434 de la LECrim., aunque sociológicamente esta garantía esté tan devaluada que en algunos países se ha prescindido de ella); la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración (art. 704); o la preferencia del intérprete titulado sobre el que carezca de esa habilitación para actuar como traductor (arts. 441 y 711). Pues bien, su vulneración (se omitieron las advertencias legales o la prestación de promesa; un testigo estaba presente en la sala mientras deponían otros testigos; se acudió por comodidad a un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados...) no arrastra la nulidad de las actuaciones que puedan verse afectadas por la irregularidad. Si se trata de una actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad esa deficiencia que en todo caso ha de reprobarse. Eso es lo que ha proclamado reiteradamente esta Sala en relación a la previsión del art. 704. No significa que se destierren al limbo de lo intrascendente esas irregularidades procesales. Nunca es nimia o despreciable una garantía procesal. En ocasiones la constatación de la vulneración de esas reglas procesales será justamente la causa en virtud de la cual se niega la capacidad convictiva de un testimonio (el testigo de cargo al declarar había escuchado las respuestas dadas por el acusado por lo que la defensa se vio privada de estrategias de interrogatorio aptas para cuestionar su credibilidad). Pero sería no solo contrario a la norma, sino también ilógico, que de esas irregularidades normativas se diese un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente), por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria), a lo que es la contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de las garantías. Hay que respetar todas las previsiones legales cualquiera que sea su alcance; y estimular, alentar y exigir su estricto cumplimiento especialmente cuando tienden a tutelar los derechos de las partes y la corrección del enjuiciamiento. Pero no es lo mismo olvidar que un testigo debe prestar juramento; que no conceder por descuido el derecho a la última palabra; omitir las advertencias previstas en el art. 416 L.E.Crim; o celebrar el juicio en ausencia sin que lo haya reclamado alguna de las acusaciones o sobrepasando la pena solicitada la duración de dos años; o practicar unas intervenciones telefónicas sin que medien unos indicios suficientes.

En ese marco es donde hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse a esos interrogatorios enturbiados por el tono sugerente de algunas de las preguntas. Ninguna le ha atribuido el recurrente que tampoco alzó protesta durante los interrogatorios. Eso es un signo que no permite concluir con rotundidad pero que sí es sugestivo de que no estimó que la prueba testifical quedase inservible y contaminada. Hay que coincidir con esa apreciación: el cuadro probatorio existente examinado globalmente, y en el contexto procesal concreto (testimonios de referencia de otras personas, declaraciones previas de los menores, informe pericial...) lleva a la conclusión de que la fiabilidad de las declaraciones no quedaba empañada o anulada. De la incorrecta formulación de muchas de las preguntas no se sigue necesariamente la invalidación del testimonio. En esa idea abunda el hecho de que la Ley Procesal haya previsto como motivo de casación en su art. 850 la indebida denegación de preguntas (privación de un medio de prueba); pero no su reverso (admisión de preguntas que no debieran haberse formulado), lo que no significa, como se ha expuesto anteriormente, que eso no pueda ser tomado en consideración en unión con otros datos y que pueda llegar a alcanzar en algunos supuestos relieve casacional".

Sería un exceso inacogible anudar a esa realidad aceptada la desmesurada consecuencia de inutilizabilidad de la prueba. Las preguntas sugestivas han de ser rechazadas, pero no invalidan el interrogatorio si llegan a colarse. Condicionan la valoración global pero no constituyen causa de nulidad, sino una irregularidad a sopesar en el momento de ponderar una declaración.

En el punto concreto en el que incide el recurrente -pluralidad de hechos- la fórmula empleada en el interrogatorio, no siendo correcta, no enturbia la credibilidad del testimonio que guardaba coherencia también en ese extremo con lo denunciado ante la Policía. El testimonio de la menor no podría encontrar más explicaciones que su adecuación a la realidad.

TERCERO.- Sentado lo anterior, si ya era tarea hercúlea dotar de alguna verosimilitud a la hipótesis de que el único hecho se produjo en un estado de cancelación total de las capacidades intelectivas y volitivas como consecuencia de la mezcla de alcohol con algún tipo de pastillas contra el insomnio, se convierte en meta sencillamente inalcanzable el objetivo de convencernos de que esa situación pudo reproducirse todas y cada una de las ocasiones en que se produjeron abusos. Aún así, la doctrina de las actiones liberae in causa convertiría tal alegato en inocuo e irrelevante penalmente.

Pero es que, además, mal puede acogerse un discurso de ese tipo al principio de presunción de inocencia, que no afecta a las eximentes y atenuantes (la Constitución no obliga a presumir el estado de embriaguez de todo acusado mientras no se demuestre lo contrario). Respecto de ellos rige sin duda -sine dubio- el principio in dubio. Ha de considerarse sepultada definitivamente la idea de que las eximentes o atenuantes han de estar tan acreditadas como el hecho mismo (como dice el Tribunal Superior de Justicia en su Sentencia en fórmula tan repetida -también por esta Sala- como criticable) .Pero es que como señaló la Audiencia Provincial, no se detecta el más mínimo principio de prueba de esa situación; ni siquiera un informe en que, aunque fuese por vía de hipótesis no descartable, se acreditase esa posibilidad, tanto en general, como en concreto respecto del acusado.

El motivo ha de decaer.

CUARTO.- El segundo motivo reclama la aplicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, por considerarla más favorable, para proyectarla sobre estos hechos por virtud del art. 2.2 CP.

El alegato no fue suscitado en apelación. No por ello se convierte en cuestión nueva. Ciertamente la norma fue publicada en el Boletín Oficial dos días después de la notificación de la sentencia de instancia, justo cuando comenzaba el plazo para interponer la apelación. Pero se encontraba en plazo de vacatio legis. No era derecho vigente. El Tribunal Superior de Justicia debiera haber activado un incidente para solventar la posible incidencia de tal legislación novedosa en el asunto enjuiciado. No lo hizo así. Eso justifica que ahora admitamos tal alegato para zanjar definitivamente la cuestión. Decretar una nulidad para subsanar ese déficit en la apelación sería puramente dilatorio, amén de que no viene reclamada ( art. 240.2 LOPJ).

Los hechos fueron encajados en los arts. 183.1, 183.3 y 183.4 d) en relación con los arts. 74 y 192 CP en la redacción vigente antes de la reforma de junio de 2021. La horquilla de la pena privativa de libertad habría de moverse, como señala la sentencia de instancia, entre once y doce años, prescindiendo de la opción de elevar la penalidad hasta la mitad de la pena superior en grado para lo que habilita el art. 74.1 CP. Se impuso en su máxima extensión: doce años.

Si atendemos al régimen surgido de la reforma de septiembre de 2022, los hechos encajarían, en principio, en el art. 181.1 y 3 y 4.e) en relación con los arts. 192 y 74 CP. A esa calificación alude la defensa. La pena privativa de libertad se moverá entre diez años y seis meses y doce años ( y no nueve y doce como apunta la defensa: la mitad superior - art. 74 CP- de la mitad superior -art. 181.4 d)- de una prisión comprendida entre seis y doce años, se concreta en una pena de diez años y seis meses a doce años). Es ley más favorable.

La situación de asimetría (superioridad) y prevalimiento por ser ascendiente son objeto de una doble valoración: en el art. 181 la diferencia de edad es inherente a todos los tipos y el art. 181.4 d) contempla la relación de parentesco.

Sin embargo, el art. 178.2 CP sí permite jugar con el principio de alternatividad (art. 8.4). Si, en lugar de acudir al art. 181.4. d) para dar relevancia penal a la condición de ascendiente, la reconducimos al art. 178 y 181.2 (abuso de una superioridad derivada del parentesco), la penalidad oscilaría entre diez y quince años (art. 181.3). La continuidad nos situaría, como con acierto apunta el Fiscal, en un pena mínima de doce años y seis meses, superior a la impuesta.

Esta exégesis, refrendada ahora por la reforma de 2023 con la referencia que se hace al art. 8.4 CP, venía ya asumida con anterioridad por este Tribunal.

El motivo es desestimable.

QUINTO.- La desestimación del recurso lleva a la condena al recurrente al pago de las costas procesales ( art. 901 LECrim).