Sentencia Penal 79/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 88/2022 de 25 de enero del 2024

RECURSO Jose Francisco, Jose Ángel Y PINTURAS AÉREAS BAHÍA DE CÁDIZ SL

PRELIMINAR.- Contra la sentencia dictada el 27-10-2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 9-2-2021, que condenó a Jose Francisco y Jose Ángel, como autores de un delito de fraude de subvenciones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, para cada uno de ellos, de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de un millón quinientos mil euros (1.500.000 €) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años; y condenó a Pinturas Aéreas Bahía de Cádiz SL, como autora de ese mismo delito de fraude de subvenciones a las penas de multa de un millón doscientos mil euros (1.200.000 €) y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años. Así como en concepto de responsabilidad civil los referidos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al Tesoro Público en 935.454'53 €, incrementada en los intereses de demora contemplados en el art. 26.6 Ley General Tributaria desde el 29-7-2011 hasta la fecha de la sentencia, más los intereses de moral procesal del art. 576 LECivil, se interpone el presente recurso de casación por dos motivos: al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 308.2 CP, redacción anterior a la LO 7/2012; y al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 66.1.6ª CP, al imponerse penas superiores al mínimo legal.

Debemos, por ello, destacar previamente (vid. STS 942/2023, de 20-12), como la reforma operada por Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal, supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

<LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

PRIMERO.- Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto. El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim. Se denuncia la aplicación indebida del art. 308.2 CP, redacción anterior Ley 7/2012.

Alegan, en síntesis, que han sido condenados como autores de un delito de fraude de subvenciones previsto en el art. 308.2 CP, por no destinar el préstamo "Reindus" otorgado por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo a PINTURAS AEREAS BAHÍA DE CÁDIZ S.L. a la finalidad para la que se concedió, ya que el capital pendiente de devolución de un préstamo no es una subvención y la versión vigente del art. 308.2 en el momento del hecho tipificaba única y exclusivamente la desviación de la finalidad de una subvención por importe superior a 120.000 euros.

Continúa diciendo que subvención y ayuda son dos conceptos jurídicos diferenciados y sólo tras la reforma por la L.O. 7/2012 es subsumible en el art. 308.2 del CP desviar de su finalidad una ayuda pública en forma de préstamo, pero con anterioridad a dicha reforma la conducta era atípica, pues no encaja en el concepto de subvención definido en el art. 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, y en el apartado 4.h) de este art. 2 se excluye del concepto jurídico de subvención al crédito oficial, salvo en la parte en la que se subvencionen intereses, es decir, solo en la parte de los intereses bonificados estaremos ante una subvención y no así en lo que al principal del préstamo concierne dado que, el capital del préstamo se otorga con contraprestación, pues tiene que ser devuelto.

Concluye, en definitiva, que aunque son conocedores de las dos sentencias de esta Sala Segunda contrarias a la interpretación que sostienen y reproducidas en la sentencia del TSJ de Andalucía, consideran que no se puede hacer una interpretación expansiva y contra reo del precepto, ya que un préstamo no puede ser considerado como una subvención.

1.1.- Tal cuestión fue planteada tanto en la instancia como en apelación y desestimada por las sentencias de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia, con cita expresa de jurisprudencia de esta Sala.

Así, la sentencia 149/2015, de 11-3, que señaló que:

"Considera la parte recurrente que la Audiencia ha realizado una interpretación expansiva del párrafo segundo del art 308 CP pues solo deben sancionarse por este precepto los supuesto de desviación de subvenciones, en sentido propio, es decir de ayudas no devolutivas, pero no los anticipos reembolsables, como los que se otorgaron en el supuesto actual. [...]

El motivo no puede ser estimado. [...]

No cabe estimar que la expresión subvención en este párrafo segundo del art 308, en su redacción anterior a la reforma de 2012, haya de entenderse en un sentido tan estricto que desconecte la conducta sancionada en este párrafo segundo, de la relacionada en el párrafo primero.

En efecto, debe entenderse que la expresión "subvención" en este párrafo segundo se utiliza únicamente por economía expresiva, ("actividad subvencionada", como denominación general, para evitar la reiteración de los conceptos de "subvenciones, desgravaciones y ayudas"). Reiteración que puede considerarse innecesaria dada la íntima relación entre las conductas sancionadas en los dos párrafos del mismo precepto.

Una interpretación sistemática y finalista del referido párrafo segundo lleva a la conclusión de que en el mismo la expresión subvención se utiliza en sentido genérico incluyendo subvenciones, en sentido estricto, y también desgravaciones o ayudas. La lectura del párrafo cuarto del artículo permite apreciar que en él se establecen determinadas exenciones de responsabilidad, "en relación con las subvenciones, desgravaciones y ayudas a las que se refieren los párrafos primero y segundo de este artículo...", lo que implica que el Legislador considera incluidas por igual en ambos párrafos las subvenciones, las desgravaciones, y las ayudas.

A la misma conclusión nos lleva el análisis del párrafo tercero que, con carácter general, incluye como sanción adicional la pérdida de subvenciones o ayudas, tanto para la conducta sancionada en el párrafo primero, como para la del párrafo segundo.

En definitiva, ha de estimarse que la modificación incluida en el párrafo segundo a través de la Ley Orgánica 7/2012 de 27 de noviembre, al referirse con carácter general a actividad "sufragada" con fondos públicos, en lugar de "subvencionada", e incluir una referencia expresa a las ayudas, no constituye una innovación en sentido propio, sino una precisión de la interpretación correcta del precepto, perfectamente sostenible con la redacción anterior."

Criterio reiterado en la STS 156/2021, de 24-2, totalmente aplicable al caso presente, que declaró:

"... En el mismo sentido, decíamos en la STS 543/2017, de 12 de julio, que "la previsión del art. 308 CP tiene como finalidad evitar que valores de naturaleza pública afectados a un fin bien preciso, (...), puedan resultar desviados del destino previsto para ellos. De este modo, es claro, procurar que este destino se cumpla es el bien jurídico a cuya realización se orienta esa previsión jurídico-penal ( STS 2052/2002, de 11 de diciembre y 1308/2003, de 7 de enero de 2004)". De esta forma, el desvalor del delito se encuentra más en la perturbación del plan de la subvención o ayuda de acuerdo con las condiciones prefijadas en el programa, que en el menoscabo del erario público.

El tipo penal integra no solo las conductas que tienen por objeto subvenciones en sentido estricto sino también las ayudas de las Administraciones Públicas. Ello no es objeto de debate en este momento. Tampoco lo es que los créditos sin interés o con interés inferior al de mercado que concede la Administración Pública se incluyen en el concepto de ayuda pública ...

A diferencia de la subvención, no existe concepto normativo de ayuda de las Administraciones Públicas, constituyendo una cláusula residual que incluye las actividades de auxilio económico otorgadas por aquellas que impliquen gasto para la Hacienda Pública.

La conducta descrita afecta por ello al proceso de ejecución de la ayuda concedida, consistiendo en su aplicación a fines distintos para los que fue concedida. En consecuencia, la acción será típica cuando el importe de los fondos desviados sea superior a ciento veinte mil euros.

En el supuesto examinado, la ayuda que fue recibida por el acusado fue un préstamo por importe de 800.000 euros, con un plazo de amortización de diez años, dos de carencia y 0% de intereses. Y es tal ayuda, el dinero prestado en esas condiciones, lo que debía ser destinado a los fines especificados por la Administración...

No hay duda que la actividad que tenía que realizar el acusado estaba sufragada por la Administración Pública, no con los intereses, sino con los fondos públicos que le fueron entregados en virtud de un préstamo sin interés. Se trataba de fondos públicos entregados con un fin muy concreto, el desarrollo de la actividad concertada. Y fueron estos fondos los que, conforme señala el hecho probado, se aplicaron "a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida". No eran los intereses, que no existían, sino los propios fondos públicos entregados los que debían ser aplicados a los fines señalados en la Resolución por la que fueron concedidos. Los fondos no dejaron de ser públicos al ser traspasados al acusado. Lo que se le transmitió no fue la titularidad del dinero sino su gestión para su aplicación a un proyecto muy concreto."

Y en igual sentido la STS 470/2021, de 12-6.

1.2.- Doctrina jurisprudencial aplicable al caso concreto que nos ocupa, en el que por Resolución de 14-6-2011 del Ministerio de Industria y Energía se concedió a la entidad recurrente Pinturas Aéreas Bahía de Cádiz SL una ayuda, sin intereses, ni garantías, consistente en préstamo por importe de 1.267.122 € con un plazo de amortización de 10 años y un periodo de carencia de 5 años. Préstamo que no destinó a la finalidad para la que se concedió (creación de una industria destinada a pintar piezas para el sector aeronáutico). Cuestión distinta es que iniciado el procedimiento de reintegro de la ayuda por no haber justificado los gastos y los pagos realizados en el plazo fijado, se exigiera a aquella entidad la devolución al Tesoro Público del principal del préstamo y de los intereses de demora ( art. 38 Ley 38/2003, General de Subvenciones).

SEGUNDO.- El motivo segundo por el cauce del art. 849.1 LECrim al entender que con las sentencias de instancia y apelación, a tenor de los hechos que vienen declarados probados, se habría infringido por indebida aplicación, la regla 6ª del art. 66 CP y los principios de proporcionalidad, culpabilidad e individualización en la determinación de la pena. La ausencia de motivación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, por la cual no impone la pena mínima prevista a 1 año y multa del tanto, al sustentar aquella motivación en la elevada cuantía sustraída al erario público, sin ofrecer un término de comparación por el que la cuantía por importe 1.200.000 € sea un hecho de especial gravedad y omitiendo tomar en consideración las circunstancias personales de los condenados.

Ello debe conducir, en todo caso, a la estimación del motivo de casación de la sentencia y condena a la pena mínima.

El motivo se desestima.

2.1.- Debemos recordar, como la jurisprudencia tiene declarado - SSTS 655/2020, de 3-12; 453/2021, de 27-5; 852/2022, de 27-10-, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

La individualización corresponde al tribunal de instancia que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP. reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim.), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004, 10.7.2006).

2.2.- En el caso actual, la sentencia de la Audiencia Provincial (fundamento derecho décimo), impone las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de 1.500.000 €, a los dos hermanos recurrentes y a la mercantil Pinturas Aéreas Bahía de Cádiz SL la pena de multa de 1.200.000 €, razonando que:

"Dichas penas se encuentran en la mitad inferior del marco peno lógico legalmente aplicable (prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo del importe defraudado para las personas físicas, multa de tanto al duplo para las personas jurídicas y, en ambos casos, pérdida de los derechos citados por plazo de tres a seis años), si bien no se imponen en su mínima extensión considerando la elevada cuantía sustraída al erario público; y ello aun admitiendo el prolongado tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos (2011) hasta su final enjuiciamiento, pues el expediente administrativo evidencia que nunca existió dejación alguna por parte de la Administración en la reclamación de la ayuda.

Los argumentos de la defensa en solicitud (subsidiaria, para el caso de condena) de la pena mínima deben rechazarse por cuanto:

- Jose Ángel sí cuenta con antecedente penales (f. 210).

- La recuperación de parte de la ayuda mediante el embargo y posterior subasta de una de las fincas adquiridas por Pinturas Aéreas Bahía de Cádiz S. L. (la finca registral NUM003) no puede favorecer a los acusados, pues ello no dependió de su voluntad ni se debió a un comportamiento tendente a la reparación del daño causado al erario público; a lo que se añade el reducido importe de la cantidad así recuperada (45.666 euros) en proporción con el total apropiado.

- La ausencia de garantías en que fue concedido el préstamo tampoco puede beneficiar a los acusados pues, bien al contrario, representaba depositar mayor confianza en quienes a la postre la defraudaron con su conducta delictiva.

No obstante, en el trance de informar sobre un eventual indulto siquiera parcial, al objeto de que la pena resultante fuera susceptible de suspensión, el Tribunal valoraría el esfuerzo de los condenados en la reparación del perjuicio causado con su conducta."

Este pronunciamiento fue recurrido en apelación alegándose que la Audiencia impuso una pena superior a la mínima sin argumentarlo debidamente, pues solo se tuvo en consideración la elevada cuantía de dinero sustraída al erario público. Pretensión que fue desestimada razonando como:

"El art. 308.2 del Código Penal establece para este delito las penas de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su cantidad recibida, que fue impuesta por el tribunal de instancia en su mitad inferior, concretando la privativa de libertad en dos años y seis meses, atendiendo a la suma de dinero distraído, lo cual es un criterio razonable si se tiene en cuenta que ascendió a 981.120,53 euros, cifra supera en más de ocho veces la establecida en el precepto.

Pero no solo se basó la Audiencia Provincial en dicho criterio cuantitativo, sino que también valoró que uno de los acusados ( Jose Ángel) tiene antecedentes penales (f. 210), y también vino a desmontar los argumentos esgrimidos por la defensa para solicitar la imposición de una pena inferior, exponiendo que la recuperación de parte de lo recibido -mínima en relación al importe total- no podía beneficiarles al no haberla abonado de manera voluntaria, sino gracias a la subasta de una de las fincas adquiridas por Pinturas Aéreas Bahía de Cádiz S.L.. Y tampoco podía operar en su favor el que no se establecieran garantías a la hora de otorgar el préstamo, lo que significaba que se había depositado en ellos una total confianza, que a la postre defraudaron."

En definitiva, coincidimos con la sentencia recurrida, en que no existe ausencia de fundamentación a la hora de individualizar la pena, ni la fijada en sentencia resulta excesiva, y a las circunstancias personales de los acusados, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).