Sentencia Penal 794/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6079/2021 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- 1.1. En el primer motivo se denuncia quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º LECrim., por la denegación de las diligencias de prueba propuestas en el recurso ante el Tribunal Superior de Justicia.

En el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona se interesaba la práctica de prueba consistente en la aportación de seis documentos que no pudieron ser propuestos en primera instancia y que daban soporte a la tesis de descargo de la defensa. Esta petición fue desestimada por un escueto Auto de 19 de febrero de 2021, contra el que se interpuso el pertinente recurso de súplica, que fue nuevamente desestimado por Auto de 11 de mayo de 2021.

La inadmisión acordada por la Sala, está basada en una interpretación excesivamente formalista, sin considerar el cambio en la dirección letrada tras el dictado de la Sentencia condenatoria, lo que sitúa al recurrente en una situación de clara indefensión.

1.2. Para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también, de forma singular, su necesidad.

La STC 142/2012, de 2 de julio, desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 CE) lo explica en estos términos: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2).".

Hemos dicho en la sentencia 975/2022, de 19 de diciembre, que la revisión de la decisión de rechazo ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían o debían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con validar su pertinencia. Ha de afirmarse su trascendencia en concreto. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

Tres momentos procesales diferentes determinan otros tantos estándares diferenciados de decisión: a) admisión; b) suspensión en caso de incomparecencia; c) anulación la sentencia en casación.

a) En trance de admisión de pruebas el criterio ha de ser lo más generoso posible. Si la prueba es posible, pertinente y no aparece como inútil la regla será la admisión.

b) En el momento de decidir sobre la suspensión por incomparecencia de un testigo o no práctica de una prueba, el criterio se torna más restrictivo. Es "la necesidad" el canon de decisión y no la simple "pertinencia". Ha de valorarse a la vista del resto de las pruebas si resulta necesario para formar un juicio completo y adecuado contar con esa que no se puede practicar en ese momento.

c) En casación, al revisar una sentencia combatida a través del art. 850.1º el criterio se endurece. Se cuenta ya con una sentencia que solo deberá ser anulada si se llega al pronóstico fundado de que el resultado de la prueba omitida podría haber variado su sentido, o incidido en algún aspecto fáctico relevante y trascendente; con repercusiones en la parte. La dispositiva.

Con base a los expresados criterios doctrinales, muchas veces reiterados y pacíficamente compartidos, la práctica jurisprudencial ha perfilado un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos precisos para la estimación del motivo casacional:

a) La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto al Procedimiento Ordinario, y con cuyas previsiones coinciden los artículos 790.5 y 791.2 respecto al Procedimiento Abreviado.

b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente":

1.3. El tribunal de apelación inadmite la prueba documental aportada por la defensa del Sr. Guillermo en el recurso de apelación, a través del auto de fecha 19 de febrero de 2021, por ser la prueba extemporánea, resolución en la que pone de relieve que basta observar la documentación que pretende incorporar a la causa, para comprobar que todos los documentos son anteriores a la fecha de celebración del juicio oral, por lo que la parte apelante bien pudo presentarlos como cuestión previa al inicio del plenario. Por otro lado, rechaza las manifestaciones del recurrente sobre que no los tuvo a su disposición cuando en algunos de ellos, los que cita como A, B, C y F es el propio apelante quién interviene en su otorgamiento, otros, como el D, se encuentran en registros públicos y por tanto podía consultarlos y, el resto son documentos judiciales podía haberlos obtenido como lo ha hecho ahora, máxime cuando la fecha de los hechos es suficientemente antigua ya que datan de 2017 y 2018.

La decisión anterior es confirmada por el auto de 11 de mayo de 2011, que desestima el recurso de súplica presentado contra el citado auto, donde, se vuelve a insistir, en la extemporaneidad de la proposición de la prueba, indicando que no se alegaba por la parte apelante ninguna razón que justifique que los documentos no se presentaran con anterioridad al acto del juicio oral o en el mismo acto como cuestión previa.

A lo anterior añade el tribunal que la documentación que se intentaba aportar era innecesaria con la siguiente argumentación: "La prueba documental propuesta consiste en escritura pública de reconocimiento de deuda entre el acusado y la Sra. Trinidad de fecha 3 de septiembre de 2014 en el que la Sra. Trinidad actúa en nombre propio y manifiesta recibir de GM INVESTMENT & PLACEMENT S.L. la suma de 200.000 euros, sin interés alguno, y sin que conste la causa, dinero entregado mediante cheques cuya fotocopia consta unida librados por personas diferentes al acusado o a cargo de cuentas no identificadas, por lo que no queda acreditado el origen del dinero; documento privado de compromiso vinculante de compraventa entre el acusado y Adolfo de fecha 17 de febrero de 2015, en el que GM INVESTIMENT muestra su interés en comprar la Sociedad Torres de Anguix S.L., tratándose de un documento privado no ratificado por la otra parte cuyo 'resultado final se desconoce y que no acredita la entrega de dinero alguno; querella interpuesta por el acusado contra la Sra. Trinidad en fecha 27 de mayo de 20145, sobreseída; documentación que acreditaría la solvencia del Sr. Manuel consistente en nombramientos y ceses como administrador del SR. Manuel en diferentes sociedades cuyas cuentas no constan, información registral de la titularidad de una vivienda unifamiliar en Sallent gravada con una hipoteca, propiedad de una vivienda unifamiliar en Navas; diligencias penales abiertas contra el SR. Dionisio, intermediario por las mismas operaciones, que han resultado archivadas, pero el hecho de que el Sr. Manuel, fallecido, participara en la trama no supone que el acusado no lo hiciera, ya que se trata de una trama en la que participaron varias personas; y documento "cese and desist" que supuestamente acredita el cese del ex agente Braulio. Decimos supuestamente porque ni siquiera está traducido.".

1.4. El artículo 790.3, aplicable al supuesto que nos ocupa, establece: " En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

En el presente caso se afirma por el recurrente, de manera absolutamente incorrecta, que dichas pruebas no pudo proponerlas en primera instancia, cuando la mera reseña de los documentos que cita es suficiente para verificar, que procedía como se hizo, denegar tales pruebas, pues por la fecha de las mismas podían haberse propuesto en la primera instancia, cosa que el recurrente no hizo, pero es más, como afirma la sentencia sometida a censura se trataba de documentos que la mayor parte de los mismos estaban en poder del acusado, y otros eran de organismos públicos o tribunales que pudieron ser aportados por el recurrente por las fechas, y no lo hizo.

De este modo, como hemos señalado en nuestra STS 89/2021, de 3 de febrero, cualquier "indefensión" que la falta de práctica de dicho medio probatorio hubiera podido reportarle, no podría reputarse ajena a su propia actividad (inactividad) procesal, en la medida en que, por lo explicado, las pruebas no fueron propuestas, con certeza no en la segunda instancia, en la forma legalmente establecida. Esta ya sería razón bastante para rechazar el motivo de impugnación.

No se advierte, pues, en qué medida se ha vulnerado el derecho fundamental del recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, como tampoco resulta justificada la indefensión que se afirma sufrida en relación con la infracción que se denuncia al amparo del art. 850.1 LECrim.

Tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa, y para ello, es imprescindible que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. Y así, esta misma Sala -cfr. por todas, STS 1217/1999, 20 de julio- se ha hecho eco de la doctrina constitucional con arreglo a la cual, como criterio general, no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido ( STS 19-9-07).

Debe, por lo dicho, inadmitirse el presente motivo, ahora desestimarse el mismo.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.-2.1 El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24. de la Constitución.

El motivo cuestiona la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de apelación, realizada por el Tribunal Superior de Justicia en cuanto al conocimiento (dolo) por parte del Sr. Guillermo de que los contratos no se iban a cumplir, así como, en relación con su participación en la repartición de los beneficios obtenidos de la trama fraudulenta.

El Sr. Guillermo no conocía, ni pudo conocer, la intención de los verdaderos artífices de la trama, y mucho menos participó de los beneficios obtenidos de la misma. Hipótesis de defensa que, en virtud de la presunción de inocencia que le ampara debe llevar a la absolución del recurrente.

2.2. Hemos dicho en la sentencia 755/2020, de 22 de octubre, que como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015), que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

2.3. Con carácter previo, debemos decir, que el recurrente se limita a reproducir los motivos del recurso de apelación, previamente formulado, lo que constituye una mera reiteración de los mismos, sin combatir los argumentos del tribunal a quo.

El tribunal de instancia advierte que no se cuestiona por el apelante la existencia de un delito de estafa, sino la participación del Sr. Guillermo en la trama defraudadora, discutiendo los indicios sobre los que el Tribunal de enjuiciamiento apoya su convicción acerca del conocimiento por parte del acusado, ya desde el inicio, de que el contrato no se iba a cumplir y su participación en la trama, y que el apelante los analiza de forma aislada, pero es de forma conjunta como deben ser valorados. Se apunta, por otro lado, que no se discute la existencia y condiciones de los contratos firmados entre GM INVESTMENT & PLACEMENT, S.L., cuyo administrador es el acusado, y las empresas representadas por los querellantes, tampoco se discute, que de acuerdo con el anexo 1 del contrato las empresas querellantes debían abonar el porcentaje del 1% del importe total del crédito hipotecario solicitado, en concepto de confirmación de la operación, tampoco se cuestiona, que ese 1% fue entregado por las empresas querellantes.

Posteriormente, la Sala analiza la testifical practicada, y afirma que los representantes de las tres empresas querellantes, que no se conocían ni tenían ninguna relación, dijeron que el porcentaje de dinero lo entregaron porque el acusado Sr. Guillermo, elemento común, les dijo que la operación de concesión del crédito había sido ya aprobada, por lo que acudieron a la notaría a entregar los cheques con el 1%.

Tras la entrega, la testigo Sra. María Teresa declaró en el juicio que el acusado Sr. Guillermo al principio les decía que todo iba sobre ruedas, que lo tenían concedido, pero luego ya les daba largas y excusas, diciéndoles que tenían que reunir un montante para todas las hipotecas de 300 millones, que no habían llegado a esa cantidad y se tenían que retrasar la operación.

En la misma línea, el Sr. Juan Antonio declaró que una vez entregado el 1%, el acusado y Manuel les decían que en 3 meses les darían el dinero, pasaron 3 meses y les dijeron que estaban esperando solucionar cosas, dándoles muchas excusas y diciéndoles que la plataforma de inversores que gestionaba el acusado y donde iban a invertir parte del dinero para ir pagando el crédito, estaba buscando el dinero, y que hasta que no llegaran a los 300 millones no podían dar el crédito. El Sr. Ambrosio declaró que una vez entregado el 1% eran todo largas y ya no sabían nada del crédito, explicando que el acusado puso mucho énfasis en que conocía a los inversores y les dijo que el dinero que quedara en depósito iba a una plataforma donde se invertía en un producto financiero.

Posteriormente, y como declararon Eulalia y Juan Antonio, el acusado les citó en una notaría de Madrid en noviembre de 2014 para otorgar el préstamo, y allí se conocieron las empresas que integran la acusación, pero la notaría no sabía nada y el oficial tampoco conocía nada.

En base a las referidas declaraciones testificales concluye el Tribunal a quo, reiterando los argumentos del tribunal de enjuiciamiento, que la existencia de engaño es evidente y la dinámica comisiva es muy clara y responde siempre al mismo patrón. Se contacta con empresas que necesitan crédito, se suscribe un contrato por el que se les ofrece gestionar con grupos de inversión la concesión de un crédito que les permite a su vez invertir, y cuando se confirma a las empresas que dicho crédito les ha sido concedido, las empresas pagan el 1% del capital total del crédito que se supone se les va a conceder, y una vez entregado ese 1% ni hay crédito, ni devolución de dicho dinero. Es decir, el acto de disposición del 1% viene motivado por un engaño, como es la concesión de un crédito que en realidad no va a ser concedido.

Por otro lado, también se hace referencia al testigo Sr. Constancio, quien explicó que se dedica al tema de geriatría, que suscribió con el acusado el mismo contrato que las empresas Bodegas Laus, Club de Tenis las Lomas y Valsauro, que entregó el 1% a la Sra. Trinidad porque le dijeron que tenía el crédito concedido pero que el acusado le decía que había que llegar a un capital mínimo de 300 millones para que se pudiera hacer la operación y al final le citaron a finales del año 2014 en una notaría de Madrid supuestamente para firmar el crédito, pero el oficial le dijo que no sabían nada y de hecho no apareció nadie.

El Tribunal afirma que existen diversos indicios y datos que permiten inferir racionalmente que el acusado Sr. Carlos Manuel conocía y formaba parte de la trama urdida para engañar a los clientes y quedarse con el dinero: 1º) Los contratos suscritos por el Sr. Carlos Manuel como representante de GM INVESTMENT & PLACEMENT, no solamente ofrece servicios de intermediación, sino que se compromete a efectuar las gestiones necesarias para la concesión del crédito, pero destinado a acceder a un programa de colocación privada, es decir, de inversión. Además, se establece como penalización que si una vez concedido el crédito, el cliente no pudiera participar en el programa de colocación privada por causas ajenas a GMI&P, el cliente deberá pagarle el 20% del total percibido en concepto de crédito, GMI&P es una parte más del contrato. El acusado también les asesoraba, ya que les indicaba lo que tenían que hacer y dónde tenían que invertir parte del crédito.

2º) La declaración del testigo Sr. Juan Antonio que señaló que parte del dinero, tras pagar cargas, debía invertirse en una plataforma que llevaba el acusado Sr. Carlos Manuel que era quien iba a manejar el depósito que se iba a invertir en su plataforma y allí les garantizaban los beneficios elevados.

3º) El hecho de que el acusado ocultaba a sus clientes quiénes eran los inversores o el grupo inversor, habiendo declarado los mismos que lo desconocían porque el acusado no les decía nada -testigos Eulalia, Juan Antonio, Ambrosio e Constancio -.

De lo anterior concluye la Sala que el recurrente no era un mero intermediario y que impidió a los querellantes realizar averiguaciones sobre dichos inversores, lo que considera un potente indicio incriminatorio. Señala el Tribunal que el acusado engañó a los clientes ya que les decía que conocía perfectamente la plataforma de inversores, siendo que en realidad dicha plataforma no existía.

Se afirma que esa supuesta plataforma era el Sr. Manuel cuya sociedad no tenía capital - documental folios 49 y 50- y por tanto no podía financiar nada, siendo conocido este hecho por el acusado que estaba engañando a los clientes con los que contrataba ya que estaba asegurando unas operaciones de financiación inexistentes. Para ello cuenta la Sala con la documental consistente en la información registral sobre la empresa INTRANET PROMOTERS S.L, única sociedad del Sr. Manuel, de la que se desprende que dicha mercantil se constituyó en enero de 2012 con la Sra. Socorro como única administradora, que dimitió en mayo de ese mismo año nombrándose como administrador único al Sr. Manuel, que fue cesado por defunción el 24 de febrero de 2014, designándose como administrador al Sr. Marcos, confiriendo poder a favor de la Sra. Trinidad el 20 de mayo de 2014, que renunció al mismo en octubre de dicho año, siendo la última inscripción registral. De la citada documental, deduce el Tribunal, que se trataba de una empresa sin actividad que parece haberse constituido para dar la apariencia de la existencia de una sociedad que en realidad no opera.

Considera el Tribunal que carece absolutamente de sentido y es una evidencia de la existencia de la trama, en primer lugar, que el grupo inversor sea una sociedad sin actividad económica y sin patrimonio (solamente una vivienda hipotecada y embargada), y en segundo lugar, la conducta de Manuel y Trinidad que intervenían en su propio nombre y representación, conociéndolo el acusado, con quienes acude a la notaría y después se marcha en un taxi. Añade que ni a lo largo de la causa ni en el juicio oral el acusado ha acreditado haber hecho en su momento alguna averiguación sobre el supuesto grupo inversor.

Además, el primer contrato que se celebra en esta causa es de julio de 2013 con el Club Tenis Las Lomas, que debía cumplirse en octubre de 2013, no se cumplió, así como el correspondiente a Valsaeros que debía cumplirse en noviembre de 2013, -siendo frecuentes los correos electrónicos entre el Sr. Saturnino y el acusado por el incumplimiento del contrato e incluso requiriendo el acusado al Sr. Saturnino, ya en agosto de 2013, para que no vaya acompañado de tantos abogados que dejan entrever que puede haber un engaño-, y sin embargo continua celebrando contratos como el suscrito con el Sr. Constancio en 2014, lo que nuevamente considera el Tribunal que acredita que el acusado conocía que no existía ningún grupo inversor y que el contrato se acababa con la recepción del 1%.

Otro indicio se desprende de la testifical de Sres. Vidal y Carlos María, que fueron agentes del acusado, el primero dijo que no conoce ninguna operación que haya tenido éxito y no continuó porque descubrió que era una estafa, declaró que como agente nunca conoció a un grupo de inversores, ni plataforma financiera, ni banco, y que le hablaban de sociedades y fondos de inversión ingleses pero no aparecían, afirmando el testigo que no existía ninguna plataforma inversora, añadiendo que ponían siempre de pantalla al Sr. Manuel, que murió, y luego a una mujer de nacionalidad china, pero sin que hubiera ningún fondo de inversión. El segundo testigo dijo que se lo propuso al testigo al Sr. Jose Miguel, que estaba en una situación a punto de entrar en quiebra, porque el acusado le dijo: a) que había hecho ya varias operaciones y habían salido bien, b) que era seguro porque eran conocidos los que estaban detrás, concretamente era el Sr. Manuel, c) que ya se había hecho anteriormente con la misma persona y, d) que posteriormente. de los rendimientos se encargaba él (el acusado) a través de su empresa que se dedicaba a operaciones de inversión en temas financieros.

Dichas testificales, afirma la Sala, de forma lógica y coherente, contradicen la versión del acusado. Su actuación era más que la de un simple intermediario ya que gestionaría los rendimientos, manifiesta conocer muy bien a los inversores y para conseguir la confianza de los querellantes y vencer su resistencia, llega a decirles que ya ha hecho más operaciones con ellos, incluso con la Sra. Trinidad.

El acusado no aportó ninguna comunicación con el Sr. Manuel o la Sra. Trinidad en la que supuestamente le dicen todas las excusas (estar de viaje, ect.) que impedían formalizar los contratos, excusas que el acusado sí da a los clientes, no aportando ni siquiera las comunicaciones en las que el Sr. Manuel le dice que aprueba los créditos. Por otro lado, según la documental que se analiza, ante los interrogantes de Bodegas Laus sobre aspectos concretos del contrato, el acusado responde que no existe riesgo alguno porque se está operando desde hace 20 años sin ninguna irregularidad, que él representa a la Plataforma y que cuando presenten la documentación necesaria tendrán información sobre la Plataforma.

2.4. La convicción de culpabilidad se edifica, en este caso, sobre una prueba indiciaria sólida y plural, en contra de lo que considera interesadamente el recurrente. Como hemos analizado, el Tribunal deduce la autoría a partir de variados indicios lo que hace descartar la hipótesis defensiva del acusado.

Esta Sala ha dicho reiteradamente -STS 278/2023, de 19 de abril- que la prueba indiciaria o indirecta no goza necesariamente de menor valor o fuerza que la prueba directa. Su admisibilidad no es fruto de la resignación: una irremediable concesión a criterios defensistas para evitar intolerables impunidades. No. La doctrina sobre la prueba indiciaria no encierra una relajación de las exigencias de la presunción de inocencia. Es más: la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

Evoquemos alguno de los muchos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio, -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre-. Recordando las SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina.

También la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de venir avalado por las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).

Con reiteración ha advertido este Tribunal que han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, como pretende hacer el recurrente, siendo el análisis de la Sala motivado, lógico y racional.

El motivo se desestima.

TERCERO.-3.1. El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal, al no concurrir los elementos objetivos del tipo penal. Apreciación de la conducta del Sr. Guillermo como conducta neutral.

Se denuncia que, de todo cuanto ha expuesto en el anterior motivo, se desprende que la conducta del acusado no es otra que la de intermediar en la formalización de operaciones de financiación privada. Ello se incardina dentro de las conductas neutrales que carecen de relevancia penal. Destacando que incluso en el remoto supuesto de estimar la concurrencia de cierto conocimiento de la intención de los autores por parte del acusado, su conducta sería siendo atípica, por ser social y profesionalmente adecuada.

3.2. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto, que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente -hemos dicho en una histórica e incesante jurisprudencia de cita prescindible- han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

3.3. El motivo implica el pleno respeto al relato fáctico, por lo que debe ser rechazado, en la medida que es cuestionado por el recurrente. Nos remitimos a lo analizado en el motivo anterior, de la prueba practicada se desprende que el Sr. Guillermo no era un medio intermediario como se mantiene, sino que, de forma lógica y coherente, la Sala llega a la conclusión de que las pruebas practicadas contradicen la versión del acusado. Su actuación era más que la de un simple intermediario ya que gestionaría los rendimientos, manifiesta conocer muy bien a los inversores y para conseguir la confianza de los querellantes y vencer su resistencia, llega a decirles que ya ha hecho más operaciones con ellos, incluso con la Sra. Trinidad, no siendo cierta tal afirmación.

Como hemos dicho en la sentencia 194/2017, de 27 de marzo, también se ha pronunciado esta Sala sobre el engaño sustentado en la omisión de información esencial, como es el supuesto al que se refieren las Sentencias 631/2008, de 15 octubre, y 319/2010, de 31 de marzo, en las que se expresa que "aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado".

Lo cierto, como se declara probado, es que el acusado no solo omitió información esencial, que de haberse conocido por los perjudicados no habrían pagado el 1% del importe total de la cantidad del crédito, si no que transmitió a los clientes que "colaboraba con un grupo financiero de primer nivel para la concesión de créditos hipotecarios, que en realidad era inexistente, sabiendo que el contrato no se iba a cumplir, y con la finalidad de obtener ese 1%. Para aparentar externamente la existencia de un grupo inversor, actuaba en connivencia con otras personas, una de ellas ya fallecida y otra en ignorado paradero, que figuraban como administrador y apoderada de INTRANET PROMOTERS, SL, se limitaban a acudir a la notaría para firmar la escritura conforme recibían de la otra parte contratante el 1% y reconocían en escritura pública la deuda consistente en haber recibido dicha cantidad que luego debía ser devuelta según el contrato.".

También se declara probado que INTRANET PROMOTERS, SL no se le conoce actividad económica alguna: "Una vez recibida la cantidad del 1% del crédito que se debía conceder, esta cantidad se repartía entre Guillermo y otros intervinientes no juzgados en el presente procedimiento y a partir de ahí ya no se cumplía la parte del contrato a la que se obligaba Guillermo ni se devolvía a los clientes ese 1% que era el único objetivo perseguido por Guillermo al contratar.".

En definitiva, sin la actuación idónea, engañosa del acusado, no se habría producido desplazamiento patrimonial alguno.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- 4. 1. En los motivos cuarto y quinto se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal, ya que la conducta sería constitutiva, en todo caso, de una apropiación indebida. Así como por indebida aplicación al recurrente de la coautoría prevista en el art. 28 CP en lugar de la complicidad, prevista en el art. 29 CP.

Denuncia la posibilidad de que los hechos declarados como probados sean constitutivos de un delito de apropiación indebida, delito por el que no se ha acusado ni siquiera de forma alternativa en el presente procedimiento. Afirmando que esta posibilidad ya fue advertida en sede de apelación, sin perjuicio de que no fue fundamentada en un motivo aislado o separado. Por ello, esta petición no puede considerarse " ex novo" o " per saltum", pues el Ilmo. TSJC ya tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto en sede de apelación.

Es la apreciación de un delito de apropiación indebida lo que se desprende del relato, sin embargo, siendo que estos delitos son heterogéneos, y que la acusación por este segundo delito no ha sido formulada por la acusación, ni apreciada por el Tribunal sentenciador, hace necesario que, en caso de ser apreciado por la Excma. Sala este dolo subsequens, deba decretarse la libre absolución del recurrente por el principio acusatorio.

Añade, con respecto a la complicidad que, la discrepancia con la Sentencia de la Sala a quo ya fue manifestada en sede de apelación, si bien es cierto que no se mencionaba la alternativa de la complicidad, por una evidente estrategia de defensa, que prefería centrar sus esfuerzos en la absolución.

4.2. En cuanto al análisis de los motivos invocados, lo primero que debemos poner de relieve, es que los mismos no fueron planteados ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de instancia.

Como decimos en nuestra sentencia 500/2018, de 24 de octubre, la Jurisprudencia consolidada de esta Sala de forma constante (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002), ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso de casación. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

Como ya dijimos en la sentencia 575/2019, de 25 de noviembre, se trata de un motivo entablado per saltum. No se reclamó en el previo recurso de apelación por la denegación de la segunda de las solicitudes aludidas. Ello, por sí, constituiría causa de inadmisión. No pueden introducirse en casación razones de impugnación no hechas valer en apelación. Solo es viable una queja contra la sentencia de instancia si antes se ha defendido en la apelación. El silencio sobre ese extremo en la segunda instancia (aunque no es propiamente tal en rigor en el proceso de jurado) lo expulsa del debate de forma definitiva.

Recientemente esta Sala en la sentencia 345/2020, de 25 de junio, tras el Pleno celebrado al respecto el día 23 de junio de 2020, hicimos constar que "Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707 de 26 de abril de 2002, en la que se puede leer: "Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y " per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas". (...).

4.3. En el supuesto, resulta evidente, que la posibilidad alternativa de estar ante un delito de apropiación indebida, o de que la actuación del acusado fue a título de complicidad, no de autoría, no fue planteada en el recurso de apelación previo, pese a lo alegado al respecto por el recurrente, por tanto, estamos ante un asunto decidido, no cuestionado, ni impugnado, por lo tanto consentido.

Pero, es más, como hemos apuntado en el motivo anterior, estamos ante un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía, no ante un delito de apropiación indebida, siendo la participación del acusado en concepto de autor material de los hechos, no de cómplice ya que, como hemos dicho de forma reiterada, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del " iter criminis" ( STS 604/2017, de 5 de septiembre); el recurrente no auxilió a nadie, actuó en connivencia con otras personas no juzgadas, no siendo su actuación de segundo grado o accesoria, sino principal.

Los motivos no pueden prosperar.

QUINTO.-5.1. El sexto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación de los artículos 21.6ª y 66.1.2ª del Código Penal, por no haber atribuido efecto atenuante de la pena a las indebidas dilaciones sufridas durante la sustanciación del procedimiento.

Denuncia el recurrente que, desde la incoación de diligencias previas hasta la Sentencia aquí recurrida, han transcurrido casi 5 años, y que esta extraordinaria duración del procedimiento no responde de ningún modo a la especial complejidad de los hechos objeto de enjuiciamiento.

5.2. Como hemos dicho en la reciente sentencia 767/2022 de 15 de septiembre, respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

Esta Sala en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre, con cita del Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal".

El plazo razonable en las dilaciones indebidas. Resulta importante explicitar lo que se entiende por el "plazo razonable", o la duración de los procedimientos para, sobre ello, construir la atenuante del art. 21.6 CP. Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 193/2011 de 12 Mar. 2011, Rec. 897/2010 que:" La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta a.- Prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y b.- Reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en: 1.- La complejidad del litigio, 2.- Los márgenes de duración normal de procesos similares, 3.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y 4.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5, entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial: 1.- Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, 2.- La existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4)".

5.3. En el caso, la Sala rechaza la petición del recurrente de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas basada en que los hechos "tardaron cuatro años en llegar a juicio, duración totalmente desproporcionada en atención a la complejidad del caso". Rechazo que se basa, en primer término, en que entiende el tribunal que se trata de una alegación genérica solo basada en el plazo total de tramitación, sin tener en cuenta el número de implicados, la abundante documentación, el libramiento de oficios a entidades bancarias, exhortos a Juzgados o averiguaciones de paradero.

Y, en segundo lugar, de oficio, se analiza y comprueba por la Sala, mediante un detallado análisis de la causa, que damos por reproducido, que no ha habido ninguna paralización del procedimiento.

Efectivamente, revisadas las actuaciones que son descritas por el Tribunal a quo, no podemos hablar de retardos en la tramitación, ni de lapsos temporales muertos en la secuencia de actos procesales. En cuanto al "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y de lo actuado se desprende, como apunta la Sala, que estamos ante varios implicados, que existe una abundante documentación, el libramiento de oficios a entidades bancarias, exhortos a Juzgados y averiguaciones de paradero, por lo que el tiempo transcurrido apuntado por el recurrente, incluidas dos instancias, no puede considerarse desproporcionado.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim).