Sentencia Penal 800/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4888/2021 de 25 de octubre del 2023

Recurso de Jesús María

PRIMERO.- Este recurrente formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sendos motivos, el primero por indebida aplicación del art. 183 quater CP.

1. Tras la cita de la norma, de diversas resoluciones jurisprudenciales y de la Circular FGE 1/2017, afirma que resulta de aplicación dicha norma, al caso de autos, pues en el supuesto aquí enjuiciado no se ha puesto en duda el consentimiento de las menores, todos han reconocido haber mantenido relaciones sexuales voluntariamente, y no existe dato alguno que permita concluir que el consentimiento de las menores estuviera viciado o que se aceptó mantener dichas relaciones por temor hacia el acusado. Tanto Delfina como Covadonga han manifestado haber sido plenamente conscientes de lo que hacían, no haber sentido ningún tipo de temor hacia el acusado, ni haberse sentido inferiores. Ambas manifestaron acudir voluntaria y reiteradamente a la vivienda, y haber dejado de acudir en cuanto decidieron no seguir manteniendo relaciones de ese tipo. Tras la decisión de cesar esas relaciones, el acusado nada hizo para impedirlo, ellas fueron totalmente libres de ir y de dejar de ir cuando lo consideraban, lo que acredita aun más su capacidad de decisión y su grado de desarrollo y madurez. No se sintieron coaccionadas por el recurrente para seguir manteniendo relaciones, simplemente iban cuando querían y, de igual modo, dejaron de ir cuando así lo decidieron.

Entiende que el art. 183 quater, no se refiere a una madurez "emocional", sino a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos de naturaleza sexual; y aunque reconoce que no existe pericial que evalúe la madurez de Jesús María ni de Delfina ni Covadonga, afirma probado que tanto acusado como víctimas tenían la idéntica capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de sus actos, junto a la escasa diferencia de edad, que se encuentra dentro de los parámetros que da la Circular 1/2017 (menores de 14 y 15 años y adulto de hasta 20 años).

2. Efectivamente, el art. 183 quater, en la redacción otorgada por LO 1/2015, vigente al momento de autos, establecía que el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

En la actualidad, tras la reforma operada por LO 8/2021, se limita al añadido de tres palabras al final, para concretar la madurez a la que se refiere: física y psicológica.

La edad mínima, establecida desde el ordenamiento penal, para consentir eficazmente, en relación con los comportamientos sexuales, ha ido incrementándose, desde los doce años concretados en el Código Penal de 1844, pasando por los trece que incorpora la reforma debida a la LO 11/1999, hasta lo dieciséis años de edad fijados en la LO 1/2015. Se compadece con la tendencia evolutiva del derecho comparado, que dista de alcanzar un consenso para establecer una edad concreta.

Así, el considerando (20) de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, que expresamente señala que no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación. Estas cuestiones quedan fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva. Los Estados miembros que hagan uso de las posibilidades que se ofrecen en la presente Directiva, lo harán en el marco del ejercicio de sus propias competencias; y consecuentemente en el art. 8.1 referido a Actos de carácter sexual consentidos, dispone; Quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3, apartados 2 y 4, será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos.

Y a su vez, conforme al art. 2 b) de la Directiva 2011/93/UE, expresa que la edad de consentimiento sexual es "la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor".

Es decir, la determinación de dicha edad resta al criterio decisional del legislador nacional.

3. En autos, la sentencia recurrida, se deniega la aplicación de esta cláusula, conforme a la siguiente redacción:

[...] en el caso del recurrente Jesús María (19 años), aunque es cierto que la diferencia objetiva de edad entre el acusado y las víctimas es más bien poca, tampoco puede calificarse sin más de simetría con la de las víctimas, que tenían 14 y 15 años de edad a la fecha de los hechos.

En cuanto a la madurez de las menores víctimas de los hechos, la Sala señala que no se ha practicado una prueba pericial psicológica forense que permitiera evaluar con mayor precisión su grado de desarrollo -psíquico y emocional- en relación a su autodeterminación sexual en el momento de los hechos, aunque entiende la Audiencia que la misma se sitúa en plano de la más estricta normalidad como propio de su edad. Añade el Tribunal que la madurez sexual no es propiamente equiparable a la experiencia sexual, sino que aquella va más allá, con lo que, aunque puede ser ésta última (la experiencia) un dato de innegable interés, no resulta determinante el que las menores hubieran tenido o no efectivamente relaciones sexuales anteriores a los hechos.

En base a la prueba practicada, fundamentalmente el testimonio coincidente de las víctimas, el de las testigos María Milagros y María Teresa, así como del material intervenido en el registro realizado en la vivienda donde acontecían los hechos (guantes de boxeo, cintas elásticas, fustas, látigos), la Sala afirma que en el caso se dan unas circunstancias especiales: de una parte, la invitación e incitación por los acusados al consumo y abuso de alcohol y estupefacientes por las menores, en relación con las actividades sexuales mantenidas entre ellos, y, de otra parte, la inducción iniciática por los autores a la participación por las menores en experiencias sexuales tales como el sexo grupal, prácticas sadomasoquistas y grabaciones de las relaciones mantenidas, que se sitúan, objetivamente, más allá de la concepción de la sexualidad ordinaria en la sociedad actual, mucho más permisiva y abierta en este sentido que las anteriores.

De todo ello, en ese contexto, concluye la Sala de instancia que mal puede hablarse de un paralelismo sexual entre los autores y las víctimas menores de 16 años, cuando todas esas pruebas y circunstancias de las relaciones ponen de manifiesto una madurez y desarrollo sexual de los acusados que no es equiparable a la de las víctimas; además, aprecia el Tribunal que hay una subordinación de las víctimas a los acusados, cuando éstos incluyen en sus relaciones con las menores prácticas sexuales que tienen unos componentes de violencia y sometimiento (prácticas sadomasoquistas) que exceden de aquello a lo que puede ser expuesto una menor de 16 años, sin alterar el normal desarrollo de su personalidad, prácticas éstas que, además, fueron vivenciadas por las menores Delfina y Covadonga de forma negativa, como así expresaron.

A ello une también la Sala la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban dos de las tres menores víctimas, que estaban tuteladas por la Administración en un Centro de Menores, lo que limita de suyo su libertad de autodeterminación sexual e influye negativamente en cualquier equiparación madurativa que se pretenda para justificar la exención punitiva.

Sin olvidar que la apreciación de la exención que establece el artículo 183 Quater del Código Penal requerirá, además del consentimiento libre, la concurrencia cumulativa de los dos presupuestos que incorpora la cláusula: proximidad en edad y proximidad en el grado de desarrollo y madurez, madurez que, como recuerda el Comité de los Derechos del Niño, hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, siendo que los niveles de comprensión no van ligados de manera uniforme a la edad cronológica, pues la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño (Circular 1/2017), la respuesta del Tribunal de enjuiciamiento es contundente.

El pronunciamiento de la Sala es plenamente coherente con el resultado de las pruebas actuadas y declaraciones prestadas en el plenario por las víctimas, y, además, se funda en máximas de experiencia, es lógico y razonable y está motivado de forma intachable. Sólo cabría añadir a este Tribunal ad quem que el nivel de independencia en que se desenvolvía el recurrente, según lo relatado en el primero de los hechos probados, su dominio de la situación y de las circunstancias en que se desarrollaban los encuentros sexuales con las menores, a quienes proponía la realización de prácticas sexuales que exceden de lo ordinario, como es la realización de sexo en grupo con las víctimas, las prácticas sexuales de connotaciones sadomasoquistas y la grabación de alguna de las relaciones sexuales, realidad ésta que no han desvirtuado las afirmaciones contenidas en el motivo de recurso, son circunstancias particulares que permiten afirmar que la madurez sexual y desarrollo del recurrente no era equiparable a la de las víctimas, quienes, por su edad, vulnerabilidad personal y escaso nivel de apoyo y de referentes personales, no tenían la misma madurez de aquel.

4. Obviando la cuestión no pacífica ( vide SSTS 699/2020, de 16 de diciembre frente a la 930/2022, de 30 noviembre) de la estimación por esta causa de una atenuante muy cualificada con rebaja en dos grados, estimada a instancia del Ministerio Fiscal, en este recurso, exclusivamente formulado el acusado, de conformidad con el criterio establecido en el Circular FGE 1/2017, desde el sustrato fáctico descrito, del que hemos de partir, las relaciones y comportamientos sexuales descritos, quedan lejos del fundamento establecido en la Directiva para esta clausula que trasmuta la presunción iuris et de iure sobre la falta de capacidad de los menores para decidir o prestar consentimiento en los actos de índole o naturaleza sexual, por la presunción iuris tantum de esa falta de capacidad, de modo que no serán responsables desde un punto de vista penal aquellos sujetos que mantengan relaciones sexuales con menores de edad, siempre y cuando quede probado que el menor ha prestado libremente su consentimiento, así como la proximidad en la edad y en el grado de desarrollo o madurez de ambos sujetos: actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes.

Como ya indicó la sentencia de instancia: "Mal se puede entonces, en este contexto, hablar de auténtico paralelismo sexual entre los autores y las víctimas menores de 16 años, cuando todo ello pone de manifiesto una situación de madurez y desarrollo sexual de los autores que no es en absoluto equiparable a la de las víctimas y todo apunta a que hay una evidente subordinación por parte de estas, al incluir las prácticas sexuales ejecutadas a instancia de los acusados complejos componentes de violencia y sometimiento que, del todo punto, exceden de aquello a lo que puede ser expuesto una menor de 16 años sin alterar sustancialmente el normal desarrollo de su personalidad, siendo prueba de ello que tal experiencia fue vivenciada por estas de forma negativa y perjudicial, tal y como expresaron en el acto del juicio y pudo ser comprobado por esta Sala en virtud de la inmediación".

No se trata de sancionar decisiones desacertadas por parte de las menores, sino relaciones y prácticas sexuales con mayores de edad, que en nada se compadecían con el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal por parte de las menores , en un contexto de subordinación de las víctimas a los acusados, con inclusión de prácticas sexuales con componentes de violencia y sometimiento (prácticas sadomasoquistas); por más con que las menores contaran con experiencias sexuales previas (vide STS 235/2023, de 30 de marzo).

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- También por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formula el motivo por indebida aplicación del art. 109.1 CP.

1. Impugna la indemnización civil establecida, como consecuencia de negar que hay daños causados, no solo porque los mismos no hayan quedado acreditados, sino porque las víctimas así lo manifestaron; además de considerar excesiva la cantidad de 20.000 euros establecida para cada víctima.

2. La sentencia recurrida entiende acertadamente que la Audiencia ha justificado de forma racional y suficiente las razones por las que ha fijado la indemnización, así como el concreto importe indemnizatorio por el daño moral, que no admite mayor controversia, puesto que atendida la corta edad de las menores cuando sucedieron los hechos, el perjuicio viene implícito al hecho en sí y a la experiencia traumática que supone para las perjudicadas, de manera que teniendo en cuenta el impacto negativo sobre las víctimas, el daño es innegable; por ello, se determina como indemnización la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal, que es procedente y ajustada a los perjuicios sufridos por las víctimas; y añade que además este daño, deriva también de la circunstancia que expone la propia sentencia de que algunas de las prácticas sexuales llevadas a cabo con las menores fueron vivenciadas por éstas de forma negativa, y aún deben tenerse en cuenta la naturaleza del tipo delictivo, la forma de su ejecución y la reiteración temporal.

3. Efectivamente, hemos indicado en sentencias como la 711/2020, de 18 de diciembre con cita de varios precedentes, que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado"; así como que, esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).

Por su parte, la STS 349/2023 de 11 de mayo, precisa que la fijación de una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado. En esos casos sólo cabe el arbitrio judicial y nuestro control sólo puede situarse en la corrección de la indemnización fijada cuando ésta sea desproporcionada, entiendo por tal aquélla que se aparta de estándares habituales. Resolución esta, donde se indica que, a pesar de la diversidad de cuantías y supuestos concretos, que impiden ahora configurar un criterio general, sí informan que esa cuantificación de 20.000 euros se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles.

El motivo se desestima.

Recurso de Luis Manuel

TERCERO.- El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 183.1 apartados 3 y 4 del Código Penal.

1.1. Alega que pese a las modificaciones en las sucesivas declaraciones mantenidas por las menores Delfina y Covadonga, que no pudieron esclarecerse en la vista por parquedad y hermetismo de Delfina como por la extrema "sensibilidad" de Covadonga, el Tribunal otorga plena relevancia a los parcos y reticentes testimonios de Delfina, Covadonga y Enma con el " íntimo y absoluto convencimiento de que los hechos ocurrieron como relatan las mismas"; entendiendo insólito, que hallen las versiones completamente convincentes y creíbles, relatando los contactos sexuales completos mantenidos con los acusados de manera suficientemente detallada, además de coherente, ordenada y lógica, cuando ello no sucedió y las versiones de los hechos incurrieron en alarmantes contradicciones, ambigüedades o renuncios.

Añade que el desencadenante de las denuncias que dieron origen a este procedimiento obedecía a un móvil espurio; derivado de la relación que Jesús María comenzó con una joven ( Eva), hecho que determinó que tanto Delfina como Covadonga, quienes competían por su atención, decidieran unirse en venganza ante aquel desprecio de Jesús María. Paralelamente a todo ello, Delfina, que ya no tenía interés en volver a la casa, aprovechó la ocasión para eludir las responsabilidades exigidas por el Centro de Menores en el que residía erigiéndose como víctima de una supuesta trama en la que hombres adultos la sometían a las más abominables prácticas sexuales ejerciendo sobre ella todo tipo de tropelías; así, finalmente, se interpone denuncia por parte del Centro Nuevo Futuro y se pone en marcha el sistema judicial con las previas declaraciones en sede policial de Delfina que "arrastra" a Covadonga y a Enma.

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Y concluye que, llegado este punto, todas ellas saben que las relaciones sexuales individuales y grupales que mantuvieron voluntariamente con los acusados serán conocidas por todos; de modo que el miedo a ser socialmente juzgadas y la vergüenza ante los calificativos que el entorno puede dirigirles por el uso promiscuo que hacen de su sexualidad son un contundente móvil que enturbia la sinceridad de las declaraciones. De ahí el concierto en mantener las tres menores la más rotunda resistencia a relatar los hechos y sus pormenores, que además son determinantes pues son única prueba de cargo contra el recurrente.

1. 2. Es patente que lo que impugna no es la subsunción jurídica del hecho probado, sino la valoración probatoria. Pero al tiempo se admiten las relaciones sexuales habidas con las tres menores y dado que las condenas son, pese a la invocación del recurrente, exclusivamente por el art. 183.1 y 3 CP, haber mantenido relaciones sexuales con las menores por vía vaginal o bucal, sin que mediara violencia ni intimidación, se entiende mal la formulación del motivo.

Es cierto que el acusado, negó las relaciones con Delfina, pero como resulta ya racionalmente valorado en dos instancias, la suficiencia probatoria de la relación sexual con la menor, deriva no sólo del testimonio de Delfina (manifestó con toda seguridad y rotundidad que mantuvo relaciones sexuales completas con penetración vaginal con el acusado Jesús María, en 5 o 6 ocasiones, sin preservativo; y, con el acusado Luis Manuel, en 1 ocasión, con felación), sino además por el testimonio de la menor Covadonga, coincidiendo ambas menores en que efectivamente participaron ambas ( Covadonga y Delfina) en un episodio sexual conjunto con los acusados Luis Manuel y Jesús María, en el que cada uno de los cuales mantuvo relaciones sexuales con cada una de ellas; así como la testigo Sacramento, que declaró que Delfina y Covadonga tenían relaciones sexuales con Jesús ( Jesús María) y Luis Manuel.

Este submotivo se desestima.

2.1. Añade el recurrente, en el desarrollo del motivo la indebida inaplicación del art. 184 quater.

Además de algunas consideraciones jurídicas y sociológicas, afirma que Delfina Covadonga y Enma estaban suficientemente familiarizadas con la experimentación sexual mucho antes de tener contacto con los acusados. La propia Delfina manifiesta en su declaración ante el Juzgado de Instrucción que empezó a practicar sexo con doce o trece años cuando tenía una relación sentimental con un joven de 24 años. Que existía paralelismo en el desarrollo sexual de unas y otros; sin que la dismetría que percibe el Tribunal por tener Luis Manuel 24 años en el momento de los hechos no puede fundarse sólo en el aspecto cronológico sino en la equiparación de madurez sexual y experimental entre mi defendido y las menores; al tiempo que recuerda que la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes incluye bajo las expresiones "joven", "jóvenes" y "juventud" a todas las personas, nacionales o residentes en algún país de Iberoamérica, comprendidas hasta los 24 años de edad; y este margen es el mismo que ordinariamente emplea la Organización de Naciones Unidas a la hora de definir el término juventud. Para concluir que las menores se desenvolvían con absoluta normalidad en el desarrollo de las prácticas sexuales mostrando su disposición a través de juegos de seducción previos a las relaciones y haciendo expreso el disfrute que obtenían según se deriva de las propias declaraciones en fase de instrucción, de los vídeos que obran en la causa y de las declaraciones de los testigos.

2.2. Ciertamente, la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes, también conocida como Convención de Badajoz, de 11 de octubre de 2005, ratificada por la Jefatura del Estado en 2007 y publicada en el BOE de 18 de marzo de 2010, considera en su artículo 1 bajo las expresiones "joven", "jóvenes" y "juventud" a todas las personas, nacionales o residentes en algún país de Iberoamérica, comprendidas entre los 15 y los 24 años de edad.

Pero ello debe correlacionarse con el derecho a la libre elección de la pareja, a la vida en común y a la constitución del matrimonio dentro de un marco de igualdad de sus miembros, así como a la maternidad y paternidad responsables, reconocido en el art. 20; de modo que no habilita las relaciones sexuales por debajo de la edad establecida en la normativa penal (trece en Argentina; catorce en Colombia, Costa Rica, Panamá, Perú, Bolivia, Paraguay, Honduras, Chile, Brasil, Honduras y Ecuador) y quince en Uruguay o en El Salvador; o dieciséis en Venezuela); y menos aún, con diferencias de nueve años, como la de autos; y así en Panamá cuando entre la víctima y el agente exista una relación de pareja permanente debidamente comprobada y siempre que la diferencia de edad no supere los cinco años, no se considera delito (art. 176 CP), en Bolivia quedan exentas de esta sanción las relaciones consensuadas entre adolescentes mayores de doce años, siempre que no exista diferencia de edad mayor de tres años, entre ambos, y no se haya producido violencia ni intimidación (art. 308 bis CP); y la diferencia mayor de edades la encontramos en el art. 272 bis CP de Uruguay, donde la presunción de violencia cuando el acto sexual se efectúa con una persona menor de quince años no rige si se trata de relaciones consensuadas entre personas de trece años cumplidos y no exista entre ambas una diferencia mayor de ocho años.

Fuera de Iberoamérica, en países cercanos europeos, la diferencia de edad que posibilita la exclusión de tipicidad, se concreta en Croacia, Rumanía, Grecia y Suiza, en tres años; en Austria, de tres o cuatro años; en Italia, de cuatro años; o en Francia de cinco años. En Suiza y Grecia, además, que sean pareja o matrimonio.

2. 3. En nuestro ordenamiento, la cláusula de exención de responsabilidad, entonces recogida en el art.183 quater, hoy 183 bis, no establece un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, la simetría de madurez entre ambos, madurez que no sólo alude al desarrollo corporal, sino también psicológica; exigiendo la concurrencia de ambos requisitos aproximativos: edad y madurez.

De modo que, aunque excepcionalmente, por las singulares circunstancias del caso, se llegue a aplicar a "jóvenes" de 24 años o con edad algo superior, el criterio ordinario desaconseja su aplicación, pues implica una diferencia de edad muy acusada, al menos de nueve años.

En cuanto a la simetría en la madurez, como ya expusimos, no resulta predicable en autos, en nada se compadecían las relaciones sexuales mantenidas, con el descubrimiento y normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal por parte de las menores , en un contexto de subordinación de las víctimas a los acusados, con inclusión de prácticas sexuales con componentes de violencia y sometimiento (prácticas sadomasoquistas), consumo facilitado de alcohol y drogas añadido; por más con que las menores contaran con experiencias sexuales previas

Este submotivo, también se desestima.

3. Por último niega conocer que las víctimas contaran con menos de dieciséis años; pero ello contradice lo recogido en los hechos probados, lo que imposibilita su viabilidad como infracción de ley. Tal divergencia, integra causa de inadmisión del art. 884.3 LECrim, que ahora deviene en causa de desestimación.

Se trata pues, de cuestión fáctica que ha resultado fijada tras una racional valoración probatoria, transcurridas ya dos instancias.

Reitera el Tribunal de apelación, que las víctimas de los hechos fueron firmes y contestes al declarar que ambos acusados conocían sus edades, de 14 años dos de ellas y 15 la tercera, porque ellas se lo habían dicho expresamente, ya que todos paraban por el ascensor de Las Rehoyas y sabían sus edades; y además, la testigo María Milagros fue clara y contundente al declarar que sí que le dijo a Jesús (nombre con el que también era conocido el recurrente Jesús María), dos días después de que le viese manteniendo relaciones sexuales con Delfina, a la vísta de todos, que tuviese cuidado con Delfina porque era menor y que otra amiga, Fermina, también le dijo a Jesús que no tuviera relaciones con menores. El Tribunal de instancia añadía que además resultaba inverosímil que tal advertencia, no se lo comunicara Jesús María al recurrente, cuando ambos, ya se conocían con anterioridad y mantuvieron una relación humana estrecha y de confianza más allá de los contactos sexuales, durante más de dos meses.

En todo caso, el recurso no justifica razón objetiva que posibilite dudar de la fiabilidad de los testimonios de las menores respecto de este extremo.

Por tanto, igualmente este submotivo se desestima.

CUARTO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley por aplicación del artículo 24.2 CE. Por infracción de precepto constitucional, con base en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, relación con el artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Admite que mantuvo relaciones sexuales con las supuestas menores pero alega que no ha contado con un informe de madurez sexual del acusado y en ningún caso queda acreditado que Luis Manuel fuera conocedor de que esa minoría de edad era penalmente reprochable por lo que las conclusiones que se extraen de la sentencia son, meras suposiciones e indicios.

2. En ningún momento fue propuesta tal pericia; y en todo caso, aún perduraría la diferencia de nueve o diez años de edad, que en las circunstancias ambientales, ubicación, consumo de alcohol y drogas y prácticas sexuales de sumisión, impedirían la aplicación del art. 183 quater.

3. En cuanto al error de prohibición, en modo alguno resulta acreditado, ni resulta indicio alguno de su existencia; sino que por contra, a raíz de las advertencias de las testigos amigas del recurrente, Fermina y María Milagros a Jesús María sobre mantener relaciones sexuales con Delfina, que era menor y la especial amistad y tiempo en común del recurrente con Jesús María, en esa época, resulta acreditado el conocimiento pleno de la ilicitud de esos encuentros sexuales. En todo caso, si tal extremo estaba incorporado en el acervo común de su círculo de amistades, no resulta explicado en modo alguno, la razón de la ignorancia alegada por parte del recurrente.

El motivo se desestima.

Incidencia LO 10/2022

QUINTO.- Por diligencia de ordenación dictada de "conformidad con lo prevenido en el Disposición transitoria novena de la Ley Orgánica 1995 de 23 de diciembre, del Código Penal" se dio traslado primero a las representaciones de los recurrentes para que alegaran lo que estimaran si lo tuvieran por conveniente, los motivos de casación alegados a la Ley Orgánica 10/2022 y luego al Ministerio Fiscal, para que hiciera las alegaciones que entendiera procedentes.

1. La representación de Jesús María, indicó que como fue sancionado por el art. 183.3 CP, en la concreción de acceso sin violencia, conminado entonces con pena de prisión de ocho a doce años, conducta ahora tipificada en el artículo 181.3, que la sanciona con pena de prisión de seis a doce años, entiende que al amparo del artículo 2.2 del Código Penal, las leyes penales que favorezcan al reo tendrán efectos retroactivos, debe serle aplicada la reforma legal operada y en su consecuencia al reducir en dos grados la pena, consecuencia de atenuante muy cualificada, tal como le fue apreciada, de modo que resultaría de aplicación penas de un años y tres meses en vez de dos años y seis meses.

2. La representación de Luis Manuel, con el mismo razonamiento, indicó que correspondería efectuar un nuevo cálculo, que concreta, a partir de una doble degradación (en la sentencia recurrida solo medió rebaja en un grado) en tres penas de un año y seis meses.

3. Por su parte el Ministerio Fiscal, considera que la citada norma no ha de tener impacto en la penalidad impuesta a los diferentes procesados en la presente causa. Jesús María ha sido condenado por la comisión de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 16 años ( art. 183.1 y 3 del Código Penal), con la atenuante muy cualificada del art. 183 quater del Código Penal, que el Tribunal considera que ha de ser apreciada con la rebaja de la pena en dos grados. La pena básica para el delito continuado de abuso sexual a menores con penetración, conforme a la versión anterior del Código Penal sería de 10 a 12 años de prisión, que, rebajando en dos grados, sería de 2 años y 6 meses a 5 años. El Tribunal impone dos penas de dos años y seis meses, que, ahora resulta también incluida en el nuevo rango penológico ya que el mismo oscilaría entre el año y medio y los tres años de prisión. Entiende que los hechos declarados probados tienen una gravedad extrema: abusos a menores de edad que incluían penetraciones vaginales y felaciones, sexo en grupo (que encuentra su tipificación tanto en la reforma reciente como en la anterior) y prácticas sexuales sádicas contra las menores (con ligaduras, colocación de cinta adhesiva en la boca y azotes con un látigo). Un juicio de proporcionalidad conduce al Fiscal a entender que la pena impuesta resulta perfectamente adecuada a la responsabilidad del acusado recurrente.

Tampoco, informa, Luis Manuel debería beneficiarse de la nueva penalidad al delito cometido. La menor atenuación en la pena impuesta, en el presente caso, obedece a que el Tribunal considera que la atenuación muy cualificada contemplada en el art. 183 quater ha de rebajar en un solo grado la penal. Se le han impuesto dos penas de cinco años de prisión por los delitos continuados y otra de cuatro años por el delito cometido contra la menor Delfina. Esas penas son perfectamente aplicables con la nueva norma y son perfectamente acordes al juicio de proporcionalidad para valorar su adecuación a los hechos. La nueva pena en abstracto sería para el delito continuado de abusos con penetración y la rebaja de un grado, de 4 años y medio a 9 años de prisión, y para el delito cometido contra la menor Delfina, el rango de penalidad iría de 3 a 6 años de prisión.

4. Efectivamente, con la redacción otorgada al Código Penal por la LO 10/2022, el abuso sexual a menor de 16 años cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, pasa a sancionarse con pena de prisión de seis a doce años.

Sobre esa conminación debe procederse al nuevo cálculo, con la ponderación de la continuidad cuando así lo ha estimado la sentencia recurrida y que los recurrentes en su cálculo pretieren; y aunque no se trata de revisión de sentencias firmes, dada la jurisprudencia del TEDH sobre la comparación in concreto, contenida en Maktouf y Damjanoviæ v. Bosnia y Herzegovina [GC], 2013, §§ 65-76; ó Jidic c. Rumanía, 2020, §§ 85-98 y dado que ha sido la mínima impuesta en todos los casos, concurrente con el criterio establecido en la Sentencia de Pleno, 532/2023, de 29 de junio, a esa resultante habremos de estar, que dada la minoración del umbral mínimo ahora previsto, necesariamente resultará favorable a los recurrentes. Cálculo que sigue los siguientes pasos, en virtud de las degradaciones efectuadas en la sentencia recurrida (donde el día a restar en el umbral máximo resultante en cada degradación, lo damos por entendido aunque el cuadro por economía no lo exprese):

Costas

SEXTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente.