Sentencia Penal 802/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5682/2021 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO .- La Sentencia dictada con fecha 7 de junio de 2021, por la Sección 5ª Audiencia Provincial de Valencia, condenó por delito de estafa agravada a Paulino, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, tipificado en los arts. 248, 251.1.1º y 5º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa simple de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago establecida en el artículo 53 del Código Penal, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando la correspondiente responsabilidad civil.

Frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del referido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- El primer motivo de su recurso se viabiliza por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la infracción de la presunción de inocencia como principio básico de enjuiciamiento penal, constitucionalmente proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Los hechos de la sentencia recurrida se refieren a la compra de unos derechos sobre la compraventa de un inmueble, concretamente un chalet, que el acusado transfirió mediante precio a los querellantes, constituidos en acusación particular, suscitándose toda la controversia de esta causa acerca de si, cuando llevó a cabo tal transferencia, conocía que la vivienda no iba a ser terminada, y en su consecuencia, engañó a los adquirentes al venderles un bien que, de antemano, ya sabía que no podrían disfrutar, o bien, ante la negativa del acusado sobre esta circunstancia, no ha podido ser demostrado el referido ardid que es la espina dorsal del tan repetido tipo delictivo de estafa.

En concreto, los hechos probados declaran que el acusado y ahora recurrente, con fecha 15 de diciembre de 2006, subscribió, con ánimo de obtener beneficio económico, un contrato de cesión de derechos de propiedad con Santiago y Marisa relativo a una vivienda en construcción descrita como, chalet número NUM001 de la URBANIZACION000, situado en Chiva, finca registral número NUM002, del Registro de la Propiedad de Chiva. Vivienda que se integraba en un proyecto, con otras cuatro viviendas en construcción.

Los perjudicados citados fueron desembolsando las cantidades pactadas conforme al calendario de pagos. El acusado, a sabiendas de que la obra no se finalizaría, y con la finalidad de obtener un beneficio económico en perjuicio de aquéllos, aceptó el abono por su parte de las cantidades que se relacionan en el contrato, denominado de contrato privado de Cesión de derechos de Propiedad, que suscribió con los perjudicados, en fecha 15 de diciembre de 2006. Esto es, que por los perjudicados se le habían satisfecho, en el marco de la operación sobre la vivienda en construcción, en fecha 23 de octubre de 2.006, la cantidad de 9.000 euros más el IVA, que habían hecho entrega de la cantidad de 12.000 euros, en fecha 19 de diciembre de 2006, y que, a la fecha de la firma de ese contrato, le entregaron la cantidad de 38.290 euros. cantidades de las que fue beneficiario el acusado.

Tras ello, de lo que era conocedor el acusado, no se continuaron las obras de construcción correspondientes, ni se llevó a cabo la ejecución de las obras. No procediendo el acusado al reintegro de las cantidades recibidas, incorporando definitivamente las cantidades percibidas a su patrimonio.

La sentencia recurrida analiza el patrimonio probatorio de donde obtiene su convicción judicial, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, y primeramente constata no solamente la negación del acusado acerca de que conociera que las viviendas no se iban a terminar, sino también que recibiera cantidad alguna de los supuestos perjudicados, ya que, declara, que fue una abogada llamada Amanda, que ya le había engañado en otras ocasiones, y que es pariente suya, la que estafó a los compradores, quedándose con el dinero de los mismos, encontrándose en busca y captura.

Los compradores en el juicio oral sostuvieron que le dieron el dinero en metálico al acusado, sin añadir nada relevante sobre si éste conocía, o no, que las viviendas no se iban a terminar. Y este es el punto sustancial del objeto de este recurso, y en donde puede residenciarse la estafa, porque fuera de ello, no sería más que un incumplimiento civil.

TERCERO .- En el cuarto de cuarto de sus fundamentos jurídicos, la sentencia recurrida analiza la prueba documental.

Compendia que, en fecha 14 de diciembre de 2012, se presentó denuncia por doña Marisa y don Santiago frente a don Paulino sosteniendo que, con la intermediación de la letrada doña Amanda, le hicieron efectivos al acusado los pagos de la compra de una vivienda en construcción por la mercantil Promociones Costa Marlo SL. Obsérvese que se habla de la intermediación de otra persona.

La documental acreditativa de las operaciones concertadas, acredita que, en primer lugar, al folio 44, el contrato privado de compraventa concertado entre Inocencio como vendedor y Jorge y Paulino, hoy acusado, como compradores, el día 26 de marzo de 2005, en la localidad de Chiva. Se expone que Inocencio, es dueño en pleno dominio, de una parcela situada en el PARAJE000, inscrita como finca registral número NUM002 en el Registro de la Propiedad de Chiva. Se exponía que dicha finca había sido adquirida por Inocencio, por compra formalizada, en fecha 26 de mayo de 2005, ante Notario, efectuada a don Romeo y a doña Sara.

En el sello de entrada para su visado, en el Colegio de Arquitectos, del proyecto de construcción de 4 viviendas unifamiliares pareadas y de una vivienda alquilada, folio 26, figura que el propietario es Inocencio.

Posteriormente, Inocencio cede a Paulino, el hoy recurrente, sus derechos sobre su parte de la citada adquisición, en contrato suscrito en fecha 1 de marzo de 2006, en la localidad de Benidorm. La descripción del inmueble es chalet número NUM001 de residencial URBANIZACION000, vivienda tipo A.

En dicho contrato no se identifican ni la finca ni el número de finca registral, como tampoco dónde se encuentra radicada. Únicamente se especifica que se van a construir 5 viviendas, denominadas en su conjunto residencial URBANIZACION000. Es decir, la identificación es muy deficiente.

Con fecha 23 de Octubre de 2006, se concierta en la localidad de Chiva, un documento de reserva entre los perjudicados y Amanda, actuando ésta en representación de Paulino, el hoy acusado. En la descripción de la finca, se detalla que se trata de la vivienda número NUM001, de residencial URBANIZACION000, finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de Chiva.

Figura el contrato concertado en la localidad de Chiva, en fecha 15 de diciembre de 2006, concertado entre Paulino, por un lado, como cedente, y Marisa y Santiago, como cesionarios. Se expone que la entidad Promociones Costa Marlo SL, es dueña en pleno dominio de una parcela de terreno en el PARAJE000, finca registral número NUM002. Dicha finca había adquirida por compraventa, otorgada ante el Notario 26 de mayo de 2005 don Romeo y doña Sara. Esto es, no figuraba como propietario Inocencio.

Como vemos, la documental no aporta nada al empleo de engaño en la compraventa por parte del acusado, y sin engaño, no se olvide, no hay delito de estafa.

Pese a ello, admiten los jueces "a quibus" que la versión exculpatoria del acusado se sustenta en que él no ha tenido ninguna participación en los hechos, habiéndose limitado a ceder los derechos que ostentaba sobre la vivienda en construcción, siendo, en su caso, autora de la actividad delictiva de estafa, Amanda, abogada y prima de su exesposa. Y persona a la que el acusado dio un poder para que realizara operaciones en su nombre, siendo él desconocedor de que ella estaba estafando a las personas que contrataban la adquisición de las viviendas en construcción. Incluso mantuvo que había presentado denuncias contra ella, reclamando las cantidades que le había estafado a él. Pese a ello, se expone que tal argumentación que no ha sostenido con acreditación alguna.

Pero es lo cierto que, de las actuaciones se desprende, con relación a Amanda, que inicialmente se interesó su participación en el procedimiento en calidad de testigo, pero después se la imputó en estos hechos, siendo infructuosas todas las diligencias practicadas en averiguación de su paradero, llegando a expedirse requisitorias de averiguación de paradero en fecha 26 de abril de 2017.

En efecto, es a instancia del Ministerio Fiscal, con ocasión de la adhesión al recurso interpuesto por la acusación particular contra el Auto de fecha 27 de enero de 2016 mediante el que se acordaba el Sobreseimiento Provisional, cuando por Auto de fecha 26 de Julio de 2017, estimatorio del recurso, se acuerda la citación de Amanda con el carácter de investigada . Las diligencias practicadas para su localización resultaron infructuosas, y por Auto de fecha 20 de junio de 2018, se acordó su detención, siendo declarada rebelde en fecha 4 de Marzo de 2019 (fol. 423).

En cuanto a Inocencio, al parecer, inicial propietario de la finca se interesó por el Ministerio Fiscal, como diligencia complementaria solicitada en fecha 6 de mayo de 2019, fol. 430, su declaración como testigo y que aportase la documentación relativa a la entidad Promociones Costa Marlo. Resultaron infructuosas las diligencias practicadas para su localización.

Con relación a la entidad Promociones Costa Marlo, por el Ministerio Fiscal se solicitó como diligencia complementaria en fecha 4 de enero de 2019, que se oficiara al Registro Mercantil recabando información sobre dicha entidad, fol. 405. Se acordó, pero se remitió al Registro Mercantil de Valencia, siendo que la entidad estaba inscrita en el Registro Mercantil de Alicante. Circunstancia ésta de la que tuvo conocimiento la acusación particular, no siendo aportada la información, pese a que podía haberla obtenido el interesado, al tratarse de un Registro Público. E información, accesible en varios de sus extremos, esto es, cargos directivos, administradores, apoderados etc., en las páginas de acceso no restringido que operan en Google.

Con relación a la finca y el acceso al Registro de la Propiedad de las transmisiones, cargas etc., relativas a la finca registral número NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad de Chiva, se solicitó, y así se acordó, que se remitiera Nota Simple Informativa de aquella. Con fecha 5 de febrero de 2010, se cumplimentó en el sentido de que, con relación a la finca de ese número, radicada en Chiva, se trataba de finca "No Vigente". Se solicitaban por el Sr. Registrador, instrucciones para poder realizar una búsqueda más eficaz y poder servir la información necesaria. El Ministerio Fiscal interesó, en fecha 6 de mayo de 2019, como diligencia complementaria, que se recabara la nota simple del Registro. No apareciendo cumplimentado este extremo.

Hemos reflejado estos extremos que hace constar la sentencia recurrida, para poner de manifiesto que, en realidad, y la lectura de estos extremos nos remitimos, se comprueba que no se ha probado nada.

Sobre la intervención de la investigada Amanda, a quien atribuye su participación el recurrente, lo mismo, nada. Sobre la entidad Promociones Costa Marlo, igualmente negativa.

Con respecto a la finca y el acceso al Registro de la Propiedad de las transmisiones, cargas etc., relativas a la finca registral número NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad de Chiva, se acordó, que se remitiera Nota Simple Informativa de aquella y tampoco fue posible.

Con este resultado tan precario, la Sala sentenciadora de instancia no tiene más remedio que expresar que "el material de cargo en sostenimiento de la acusación, se sustenta en las declaraciones de los perjudicado y en la declaración del acusado", puesto que la documental aportada sobre las operaciones concertadas, nada ha aportado a la comisión del delito, y la pericial caligráfica practicada, no tuvo operatividad alguna.

Y añaden los jueces "a quibus": Siendo así que la entrega de la vivienda ya sabía el acusado que resultaría fallida, dado que la construcción de la vivienda no se iba a finalizar.

Afirmación que se sustenta en un auténtico vacío probatorio, y que es esencial para distinguir el delito de estafa de un incumplimiento contractual.

De todo ello se colige que no puede mantenerse la argumentación de la instancia, cuanto la Audiencia le traslada la carga probatoria, precisamente al acusado. Así, dice la sentencia recurrida que "el acusado, negó los hechos, sin aportar prueba alguna de hecho positivo en la que sustentar su versión exculpatoria". Y añade: "Admitió la suscripción del contrato de fecha 15 de diciembre de 2006. En dicho contrato se especifican las cantidades satisfechas por los perjudicados y las percibidas, sin que sea oponible por el acusado sustentar que, en realidad las cantidades se abonaron a la entidad Promociones Costa Marlo. Entidad sobre cuya participación en los hechos, no procede efectuar pronunciamiento, dado que no se ha sostenido acusación contra dicha entidad, ni se ha interesado su condena como responsable civil".

De todo ello se deduce que sobre el extremo esencial acerca de que conocía que las viviendas no se iban a terminar, no hay ningún elemento probatorio de donde pueda deducirse tan esencial afirmación a los efectos de la comisión de un delito de estafa agravado, del artículo 250.1, 1º y 5º del Código Penal.

La Audiencia debió argumentar de dónde dedujo que el acusado, al vender, sabía que las viviendas no se iban a terminar. Y desde luego, no desplazarle la carga probatoria. Dicho de otro modo, ha debido la sentencia recurrida fundamentar un aspecto fáctico de tanta importancia para la comisión del delito de estafa en pruebas concluyentes, y en forma de que se obtenga una convicción más allá de toda duda razonable. Y no lo ha hecho.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Pero, como hemos dicho en nuestra STS 561/2001, de 3 de abril, sabido es que no puede utilizarse el derecho penal como instrumento de cobro de deudas civiles, como a veces se intenta en la práctica de nuestros tribunales, sino que debe estudiarse con la relevancia que tiene la aplicación del derecho penal, como última "ratio", si de las circunstancias fácticas del caso enjuiciado se cumplen todos los requisitos que la inexorable taxatividad penal exige en la construcción de los tipos. en este caso, ya hemos visto que no es así.

En consecuencia, procede la estimación de este motivo y la absolución del recurrente en la segunda Sentencia que hemos de dictar al efecto, sin que proceda ya el estudio de los restantes motivos.

CUARTO .- Procediendo la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).