Sentencia Penal 403/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3344/2021 de 25 de mayo del 2023

1.- La sentencia núm. 6/2021, 15 de marzo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, condenó al acusado Rosendo como autor de los siguientes delitos: a) un delito de asesinato terrorista a la pena de 25 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; b) un delito de detención ilegal terrorista a la pena de 12 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; c) un delito de robo de vehículo de motor con fines terroristas a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; d) un delito de daños terroristas a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También le fue impuesta la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 12 años.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación legal del acusado. Se formalizan dos motivos -ambos impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación legal de la Asociación de Víctimas del Terrorismo- que van a ser analizados de forma diferenciada, sin perjuicio de las remisiones que resulten indispensables con el fin de evitar la reiteración de argumentos.

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al haber sido dictada la sentencia de instancia sin verdadera prueba de cargo practicada en el acto de la vista oral.

La presente causa -se alega por la defensa- arranca de una serie de atestados policiales de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que determinaron al Fiscal a la elaboración de un escrito de acusación. La instrucción se ha practicado de espaldas al acusado, que se hallaba en rebeldía, de ahí que "... lo que se ha investigado respecto de él en este procedimiento, parte del auto de procesamiento".

Puntualiza el motivo que el asesinato del Sr. Amador no se cuestiona en el presente recurso. Lo que se rechaza es el proceso inferencial que ha llevado a la Audiencia Nacional a concluir la autoría de Rosendo. Con cita de la jurisprudencia constitucional que niega significado probatorio al atestado policial, la defensa se refiere a "...los matices inquisitivos de las diligencias policiales". El Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal fechado el 3 de junio de 2006 ya proclamó que "las declaraciones ante funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba, ni ser contrastados por vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni cabe su utilización como prueba preconstituida en las formas del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos a agentes policiales que las recogieron". Por consiguiente, el atestado no es prueba, sino que ha de ser objeto de prueba.

Impugna expresamente la defensa el valor de los informes de inteligencia que han servido de apoyo al órgano sentenciador y la valoración de la declaración de los testigos. Ninguna de esas fuentes ha podido aportar verdadera prueba sobre la participación del recurrente en los hechos "...lo cierto es que la prueba directa lo es del hecho, no de la participación de mi representado por mucho que la Sentencia se empeñe, el testigo relata el hecho, no quién lo hizo, luego no hay prueba directa de la participación del Sr. Rosendo".

Alude también la defensa al hecho de que la simple integración del acusado en un comando de ETA no le hace responsable de todos los delitos que puedan ser cometidos y reivindicados por ese comando. Por si fuera poco, no existe prueba de que Rosendo pertenezca al comando Ezuste y, dentro de éste, al talde legal Atzi. Y tampoco deben obtenerse inferencias incriminatorias del silencio del acusado que sí contestó a las preguntas de su Letrado. Los indicadores de ADN pertenecientes al acusado y obtenidos a partir de restos biológicos hallados en el vehículo Volvo 460 empleado durante el secuestro de la víctima no acreditan su participación en los hechos. Los peritos sólo pudieron acreditar "...cuándo se recogió la muestra y cuándo se les entregó a ellos. No cuándo la depositó". Además se trata de muestras obtenidas a partir de un perfil que es mezcla de, al menos, dos individuos. Los restos obtenidos en el reposacabezas del vehículo pudieron haber sido dejados con ocasión de la utilización de ese mismo coche en otro atentado, como el de la colocación de explosivos en los Juzgados de Tolosa.

Concluye su argumentario el Letrado que reivindica la inocencia del acusado que la sentencia cuestionada "...nos dice que tenemos que hacer un acto de fe es decir, que, a pesar de que no hay prueba directa de la participación, teniendo en cuenta las dudas que genera el ADN que se encontró y sin que nadie reconozca a mi representado como autor, debemos creer que participó en el acuerdo previo y con eso basta. La pregunta de esta parte es ¿porqué? (sic) En el proceso penal no hay actos de fe, hay pruebas de cargo válidamente practicadas en la vista oral y es claro y evidente que en este caso no las hay. La propia Sentencia así lo reconoce".

No tiene razón la defensa y la queja ha de ser desestimada.

2.1.- El desarrollo argumental del motivo -cuya laboriosidad y sentido jurídico está fuera de cualquier duda- incurre, sin embargo, en varios errores metodológicos.

El primero de ellos se detecta cuando la defensa asume una labor de reemplazo de la valoración probatoria que incumbe en exclusiva al órgano jurisdiccional. Esa idea se desliza en distintos pasajes del argumentario que da vida al motivo: "...así las cosas, y sentado lo anterior, debemos entrar a analizar la prueba, o mejor dicho, la ausencia de prueba, de la participación de mi representado el Sr. Rosendo en los hechos de este procedimiento".

La reivindicación del derecho a la presunción de inocencia no debe hacerse valer ofreciendo a esta Sala una valoración probatoria alternativa, con el fin de que decidamos cuál de las dos propuestas resulta más atractiva, la que ha proclamado el órgano decisorio o la que sugiere la defensa.

Especialmente indicativo de ese desenfoque que inspira el motivo es otro pasaje en el que se afirma lo siguiente: "... a partir de ahí, la Sentencia consciente de que los elementos que utiliza para basar su tesis condenatoria son muy endebles, lo que hace es una especie de refrito con otros elementos diferentes que no aportan nada a los hechos de este procedimiento y que no acreditan, por mucho que se quiera, la participación en los actos por los que aquí se acusaba a mi representado. En cualquier caso y frente a ello señalar que en el plenario, lo que quedó claro respecto a todo lo indicado, es lo siguiente". O aquel otro en el que se razona en los siguientes términos: "...la Sentencia a continuación intenta hacer su versión de lo sucedido realizando un relato que choca con la prueba que se practicó en el juicio oral".

Es aquí donde se evidencia con mayor claridad el error que lastra la impugnación que da vida al motivo. En efecto, atribuir al órgano decisorio el deseo de hacer valer "su versión" de lo sucedido frente a lo verdaderamente probado -que sería la versión que abandera la defensa- implica subvertir el papel que el proceso penal reserva a cada uno de sus protagonistas.

También se distancia del ámbito impugnativo que autoriza la reivindicación casacional del derecho a la presunción de inocencia la propuesta valorativa de los indicios que ofrece el recurrente a esta Sala, con carácter alternativo a los que han sido ponderados en la instancia.

2.1.1.- Esta Sala no detecta ninguno de los presupuestos que habrían de estar en el origen de una posible vulneración de alcance constitucional. El Tribunal a quo ha ponderado prueba lícita, se trata de prueba de inequívoco signo incriminatorio y, además, ha sido exteriorizado el proceso de valoración con arreglo a las máximas de experiencias y a las reglas impuestas por un sistema de valoración racional de la prueba. La defensa emprende un laborioso esfuerzo encaminado a ofrecer a esta Sala una glosa alternativa de las declaraciones del imputado y los testigos. No es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba ( SSTS 303/2020, 12 de junio; 399/2013, 8 de mayo; 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril). Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero; 89/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril, entre otras muchas. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.

2.1.2.- Lamenta el recurrente que la instrucción se haya practicado de espaldas al acusado y que prácticamente todo lo que ha sido objeto de investigación parta de un auto de procesamiento.

No tiene razón la defensa cuando infravalora el papel del auto de procesamiento en el procedimiento ordinario por delitos más graves. Mediante esta resolución, concebida históricamente como presupuesto garantista que precipitaba el nacimiento del derecho de defensa, se delimita el objeto del proceso y se proclaman en el plano indiciario las razones que justifican la atribución del carácter de parte pasiva en el procedimiento.

Es a esa función a la que se ajustó el auto de procesamiento recaído en la causa, afectante a un procesado al que las Fuerzas de Seguridad del Estado atribuían distintos atentados terroristas.

Pero el juicio de autoría que ha considerado a Rosendo autor de los delitos por los que ha sido condenado no toma como presupuestos declaraciones policiales sustraídas al principio de contradicción. Fueron las pruebas desarrolladas en el juicio oral las que determinaron el desenlace de la presente causa.

Así lo expresa la Audiencia Nacional en el FJ 2.a) cuando razona en términos que aconsejan la transcripción literal de algunos de sus pasajes. Así, por ejemplo, en relación con el delito de detención ilegal, el de daños o el de robo de uso de vehículo del motor ajeno se argumenta lo siguientes: "... existe una prueba directa (...) como lo evidencian las declaraciones del testigo protegido que constituye una prueba directa que acredita que fue amenazado y forzado a subir en su coche, bajo la amenaza de una pistola que llevan a dos personas del comando terrorista, que le llevaron a otro lugar donde permaneció también custodiado hasta que le soltaron y pudo pedir ayuda posteriormente, viendo como su vehículo había sido incendiado. Respecto del hecho del asesinato también existe prueba directa del mismo, a través de la declaración del otro de los testigos protegidos que oyó tres disparos, así como por el hallazgo inmediato del cadáver, y posterior informe de la autopsia que reveló las causas de la muerte, causas que coinciden con lo señalado por dicho testigo. Ciertamente, la dificultad no es de la ausencia de prueba que ha habido, sino de la existencia de pruebas que evidencien y acrediten la participación de los procesados, por cuanto que el testigo dueño del vehículo y objeto de la detención ilegal, vio a dos personas con capucha, y posteriormente le colocaron unas gafas que le impedían ver y unos auriculares que le impedían oír. Y respecto del atentado el testigo presencial señala que el que disparó llevaba una barba postiza y no pudo identificarle ni a ninguna otra persona".

La Audiencia Nacional ha absuelto al coacusado Luis Andrés de los delitos por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento. Sin embargo no duda en proclamar la autoría del ahora recurrente. Y lo hace con un discurso valorativo que la Sala considera perfectamente ajustado al canon constitucional de valoración probatoria. También ahora resulta de interés la transcripción literal de algunos de los pasajes que integran el FJ 2.g: "... a pesar de esta negativa de los hechos como estrategia de defensa frente a la imputación de las acusaciones, se desvirtúa por otras diligencias de prueba existentes en el procedimiento y especialmente en el acto del juicio oral, que ponen de manifiesto la existencia de indicios de criminalidad que constituyen a nuestro juicio prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia de carácter condenatoria.

En primer lugar, queda suficientemente acreditado que el procesado pertenecía en la época de los hechos a la banda terrorista ETA, al comando "Ezuste", dentro del cual, concretamente, al "talde" legal "Asti" que operaba en el País Vasco en la época de la comisión de los hechos, pues los peritos que efectúan en informe de inteligencia encuadran esa actividad desde agosto de 2008 a febrero de 2009, fecha en la que aproximadamente fue desarticulado. Esta pertenencia a ETA se acredita igualmente por el hecho no discutido de su condena por el Tribunal de Instancia de Versailles (Francia) por el delito de asociación ilícita con la intención de preparar un acto terrorista en virtud de sentencia de fecha 3 de septiembre de 2014 .

Por otro lado, y dentro de este contexto el procesado fue condenado como partícipe del atentado en la sede del PSOE de Lazcao utilizando un artefacto explosivo, implicándole la Ertzaina en otros atentados como la colocación de una bomba en la Universidad de Navarra, atentado de los Juzgado de Tolosa y utilización de mochilas bombas en el repetidor de Santa Bárbara (Hernani), amén del atentado de Amador que se enjuicia en este procedimiento. Las dos sentencias anteriores dictadas como consecuencia del enjuiciamiento de estos mismos hechos, y en base al informe de inteligencia practicado en los distintos juicios orales, afirma que el procesado formaba parte como "liberado", junto con otras cuatro personas del comando Ezuste, comando responsable de hasta cinco atentados que se describen en dicho informe pericial de inteligencia. Como miembro "liberado" operaba en la clandestinidad desde el momento en el que ya había sido identificado por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, y apoyado por miembros "legales" que llevaban una vida aparentemente normal ya que no estaban aún identificados.

En segundo lugar, hemos de dar una escasa credibilidad a las manifestaciones del procesado en el plenario desde el momento en el que niega conocer a los demás miembros del comando, anteriormente condenados ( Juan Ignacio y Ernesto), así como a Luis Andrés e Celso, manifestando conocer a Sebastián, miembro "liberado" sabiendo que pertenecía a ETA. Sin embargo, como decimos, estas afirmaciones no responden a la realidad ya que, a la vista de las pruebas periciales practicadas, al menos aparece su ADN en el vehículo Volvo 460 utilizado habitualmente por Celso, quien se lo prestó al menos en dos ocasiones a Ernesto, no ofreciendo una respuesta satisfactoria a este hecho y afirmando de manera dubitativa y poco convincente que pudiera ser que en 2008 o 2009 utilizara el citado vehículo. Son simplemente manifestaciones de descargo y en ejercicio legítimo de su derecho de defensa. El hecho de que Celso prestó el vehículo a Ernesto en día anterior del atentado, viene refrendado por la propia declaración testifical en el acto del juicio oral cuando manifiesta que era el usuario habitual del Volvo granate, aunque el dueño era su padre. Reconoce que el día de 2 de diciembre de 2008 le dejó prestado el vehículo a Ernesto, que se lo pidió en la calle y como tenía confianza con él se lo dejó. Se lo devolvió al día siguiente. Sabía que no tenía carnet de conducir, pero tenía su confianza ya que pensó que en aquella época tenía una chavala e iba a ir por ahí. Estas manifestaciones son corroboradas por la declaración testifical del propio Ernesto cuando dice que admite que se lo pidió a Celso y fue utilizado para la "acción" de Amador".

El órgano sentenciador profundiza en el significado incriminatorio de la prueba de ADN obtenido en el interior del vehículo marca Volvo 460, que fue utilizado para hacer posible el asesinato del empresario Amador: "...otro de los indicios notables acerca de su participación en el atentado de Amador, es el hallazgo de restos biológicos en el Volvo 460, en uno de los reposacabezas evidencia biológica que ha quedado plenamente acreditada por los informes periciales de recogida de muestras y análisis comparativo con muestras indubitadas remitidas desde Francia a partir del momento en el que fue detenido. Como hemos dicho, el procesado no da una respuesta plausible acerca de su presencia cierta en el vehículo, cuando curiosamente es el mismo vehículo que es utilizado, al menos por dos miembros del comando, para ir hasta el aparcamiento Atola, secuestrar al testigo protegido, volver al monte Itziar y acudir a Azpeitia con el Alfa Romeo para matar a Amador. Y por otro lado esta ausencia de explicación razonable es aún más notable cuando el procesado manifiesta que no conoce a Celso, quien presta el vehículo, no a Rosendo, sino a Ernesto, a quien el procesado tampoco manifiesta conocer. Tanto las pruebas de recogidas de muestras como el análisis del ADN y comparativa del mismo no han sido, en sí mismos, impugnados por la defensa del procesado, quien se opuso a darle valor probatorio a este hecho afirmando que no se sabe en qué momento se depositó el resto biológico de su defendido, y en consecuencia, no puede situarse de forma cierta y segura y desde el punto de vista temporal al procesado el día de los hechos enjuiciados. Sin embargo, insistimos, en que solamente existen dos momentos, uno indeterminado, y otro el día anterior al atentado en el que Celso prestó el vehículo a Ernesto, utilizándose en ambas ocasiones para cometer sendos atentados, lo que, unido al hecho de su pertenencia al comando y la ausencia de una respuesta convincente, demuestra su participación en el hecho".

También da respuesta la Audiencia Nacional al argumento defensivo que sostiene la posibilidad de que esas muestras biológicas de Rosendo obedecieran a un uso desconectado de la actividad de ETA y, por tanto, ajeno al asesinato del empresario Amador: "...la presencia de ADN de este procesado en el citado automóvil, lo corrobora el Instructor del atestado, Ertzaina NUM003 cuando refiere, respecto a este extremo, diciendo que en el mismo se obtiene un ADN en el asiento trasero izquierdo, que pertenecía a Rosendo. En ese momento, añade, que no pudieron cotejar el ADN porque no tenía nada donde cotejar. Posteriormente ese mismo ADN aparece en unas mochilas bomba utilizadas para atentar contra la Ertzaina en enero de 2009, y coinciden los perfiles de ADN, que se cotejan posteriormente cuando es detenido en Francia. Aunque, añade el testigo, cuando el cotejo llega a su poder ya sabían su nombre porque la Guardia Civil había hecho una investigación en 2010 en una detención en la cual Rosendo llega para cubrir a los otros miembros del comando y en esas investigaciones aparecen los otros nombres del comando".

La sentencia recurrida también valora el testimonio de Alvaro y de Evangelina, condenados en otra causa por un delito de colaboración con banda armada al haber proporcionado alojamiento a Rosendo el mismo día del atentado.

Se refieren también los Jueces de instancia, para justificar la vinculación del hoy recurrente con los otros miembros del comando ya sentenciados en otra causa por el asesinato del empresario Amador - Ernesto, Sebastián y Juan Ignacio- al hecho de haber sido condenado en el atentado con artefacto explosivo del repetidor de Santa Bárbara en Hernani, en el que fueron encontrados vestigios biológicos del procesado, concretamente en unas pilas.

La Audiencia Nacional expresa también los términos en los que ha valorado la información que puede desprenderse de anteriores sentencias dictadas en relación con estos mismos hechos y otras acciones del comando al que pertenecía Rosendo: "....hay que estar de acuerdo en que la sentencia que ahora se dicte (...) ha de estar basada fundamentalmente en la prueba que se haya practicado en este procedimiento, especialmente la del juicio oral, no pudiendo servir la que se valoró en los anteriores juicios, porque se refiere al enjuiciamiento de la conducta de otras personas. No obstante, podemos afirmar que lo afirmado en las anteriores sentencias dictadas al efecto, y los datos que obran en las mismas, no la valoración que se hace de la prueba respecto de las otras personas, puede constituir un elemento corroborador y que ratifique o atribuya a los indicios existentes en este procedimiento una mayor trascendencia a la hora de poder valorar esta prueba indirecta. Serán pues esos datos de carácter objetivo los que hayamos de tener en cuenta para fijar determinados aspectos relevantes en el presente procedimiento, a efectos puramente probatorios. De todas formas, también hemos de decir que, salvo uno de los procesados y anteriormente, Sebastián, los otros dos condenados, Ernesto y Juan Ignacio, han declarado como testigos en el juicio oral, junto con otro de los procesados que fue absuelto, Celso, por lo que no existe ningún obstáculo para que sus declaraciones puedan ser valoradas por este tribunal, como lo pueden ser la documental existente y las periciales practicadas al efecto, cuyo resultado no ha sido impugnado realmente y de forma adecuada por las defensas de los procesados".

2.1.3.- Cuanto ya se ha expuesto descarta la tesis principal de la defensa, conforme a la cual la condena de Rosendo no habría tenido otro respaldo que el que proporcionaron declaraciones autoincriminatorias prestadas en dependencias policiales, luego rectificadas en el plenario.

Esta Sala hace suyo todo el argumentario desplegado por el recurrente respecto de la ausencia de valor probatorio de esas declaraciones en las que se admite la participación en el hecho punible imputado. De hecho, así lo hemos proclamado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 3 de junio de 2015. Y así lo hemos ratificado en numerosos precedentes que han sido complementados por la doctrina sentada por el TEDH en la sentencia de fecha 18 de enero de 2022 -caso Atristain c. España -, como expresamente apuntábamos en nuestra STS 1018/2022, 25 de enero de 2023.

Como hemos puesto de manifiesto en el fundamento jurídico precedente, la autoría del acusado no ha sido basada por el Tribunal a quo en declaraciones obtenidas en comisaría ante los agentes encargados de confeccionar el atestado. Antes al contrario, han sido las pruebas desarrolladas en el juicio oral, sometidas a los principios de contradicción y defensa, las que han permitido concluir la participación de Rosendo en los hechos por los que el Fiscal y la acusación popular solicitaban condena.

2.1.4.- Tampoco puede ser acogida por esta Sala la descalificación del recurrente de los llamados "informes de inteligencia" a los que se refiere la sentencia de instancia.

Esta Sala ha fijado ya importantes matices al entendimiento del espacio valorativo que puede reservarse en el proceso penal a los referidos informes. La utilidad de su existencia está subordinada a los límites que impone su valoración por los Tribunales.

Decíamos en la STS 238/2023, 30 de marzo, con cita de la STS 134/2016, 24 de febrero, respecto de lo que suele calificarse como pericial de inteligencia , que "...no existe en nuestro derecho la figura del "consejero técnico", propia de otros sistemas procesales de nuestro entorno. No resulta fácil, desde luego, calificar como prueba pericial, sin otros matices, las explicaciones ofrecidas por los agentes de policía acerca de la forma de actuar de determinadas organizaciones o bandas criminales. Lo cierto es, sin embargo, que la reforma de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Civil ensanchó el espacio funcional reservado al perito. Ya no se trata de suplir las carencias del Juez o Fiscal mediante un dictamen relacionado con los "conocimientos científicos o artísticos" ( art. 456 LECrim). Lo que el art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza -con incuestionable valor supletorio- se extiende, no sólo a los "conocimientos científicos o artísticos", sino a los "conocimientos técnicos o prácticos". Es evidente, por tanto, que la colaboración de un profesional en la descripción de la metodología y de los modos de organización y funcionamiento de una estructura y unos recursos humanos puestos al servicio del delito, puede ser de una gran utilidad para el órgano decisorio. La práctica que inspira la actuación de una organización criminal puede ser descrita con una referencia simplemente empírica, nutrida por la experiencia de quien se ha infiltrado en una de esas estructuras o ha hecho de su investigación el objeto cotidiano y preferente de su actividad profesional como agente de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Pero puede ser también objeto de una explicación basada en el manejo de categorías y conceptos propios de la sociología o criminología. La sofisticación de los medios empleados para la intercomunicación de los integrantes de esas bandas u organizaciones, las habituales técnicas de encriptación y, en fin, la constante tendencia a la clandestinidad, son razones suficientes para admitir una prueba pericial cuyo objeto sea ofrecer al Juez, al Fiscal y al resto de las partes, una explicación detallada de la "práctica" que anima la actividad delictiva de esas y de otras organizaciones delictivas". Esta idea está presente en otros muchos pronunciamientos (cfr. SSTS 64/2021, 28 de enero; 507/2020, 14 de octubre; 283/2018, 13 de junio; 263/2012, 28 de marzo; 783/2007, 1 de octubre)".

La lectura detenida de los pasajes mediante los que la Audiencia Nacional motiva las razones de su convicción acerca de la autoría de Rosendo no permite afirmar, desde luego, que el respaldo de su condena se haya construido con el exclusivo apoyo de esos informes de inteligencia. No detectamos una extralimitación funcional de lo que pueden aportar los informes en la valoración probatoria.

De ahí el obligado rechazo del motivo. Existió prueba lícita, de signo suficientemente incriminatorio y fue valorada con la racionalidad impuesta por el canon constitucional derivado de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso justo ( art. 24.2 de la CE).

3.- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1º de la LECrim denuncia la indebida aplicación del art. 28 del CP y correlativa indebida inaplicación de los arts. 29 y 63 del CP.

El acusado ha sido condenado en la instancia -se aduce- como autor de los delitos de asesinato, detención ilegal, robo de vehículo de motor y daños terroristas. Sin embargo, "...el hecho del asesinato no dependía de él". Se trataba de una "...actuación de colaboración periférica y por lo tanto prescindible, por más que su intención fuera ayudar, porque si quitamos su actuación, el hecho se hubiera cometido igualmente. (...) Es decir, los actos que realiza son de complicidad, porque son accesorios para facilitar la comisión del delito, ayudan, aportan, pero nunca nada totalmente relevante y necesario para el desarrollo del plan. (...) Si la actuación del Sr. Rosendo desaparece, el plan se podía haber desarrollado igual".

No tiene razón la defensa.

3.1.- La vía casacional que se hace valer impone como premisa metódica que el discurso mediante el cual se pretenda demostrar el error de subsunción se atenga a lo proclamado en el juicio histórico. Pues bien, en el presente caso, se indica que Rosendo era integrante de ETA, en calidad de miembro "liberado". En esa condición y de forma concertada con otros miembros de la misma banda terrorista, "... decidieron de común acuerdo y en ejecución de un plan previamente trazado por ellos acabar con la vida del empresario Amador, Consejero Delegado de una de las empresas adjudicatarias de la construcción de la (...) línea ferroviaria" encargada del diseño del AVE en el País Vasco.

Sigue relatando el factum que "... el día 3 de diciembre de 2008 , sobre las 10 horas aproximadamente de la mañana, al menos dos de los miembros de comando antes mencionado, (...) viajaron en el vehículo marca Volvo 460 antes mencionado hasta un parking denominado "Atola" sito en el punto kilométrico número 10,40 de la carretera GI-3210, dentro del término municipal de Deba, y una vez allí se dirigieron al testigo protegido número NUM002, el cual se encontraba en el interior de su vehículo marca Alfa Romeo matrícula .... FLP preparándose para hacer una excusión al monte. Los procesados, diciendo que pertenecía a la banda terrorista ETA, y apuntándole con una pistola tipo revolver, le pusieron unas gafas de sol que impedían la visión y le obligaron a introducirse en la parte trasera de su propio vehículo, atándole las manos con unas bridas y colocándole unos auriculares para que no oyera nada, y apoderándose del mismo aunque no con la intención de hacerlo propio de forma definitiva, condujeron el mismo durante unos 20 minutos hasta el PK 2,300 de la referida carretera donde estaban esperando otros miembros del comando "Ezuste". Una vez allí, obligaron, apuntándole con una pistola, al testigo a "pasarse" al vehículo Volvo 460 matrícula LK-....-IL y permanecer en el mismo durante varias horas estando custodiado por el procesado Rosendo y otro miembro del comando a quien no afecta la presente resolución, ya enjuiciado en sentencia anterior".

La descripción del momento en el que otros dos miembros del mismo comando -ya condenados en otro proceso- asesinan al empresario Amador se describe en los siguientes términos: "...sobre las 12,15 horas aproximadamente de ese mismo día, y siguiendo el plan acordado por la organización terrorista, al menos dos de los miembros del comando, Sebastián y Ernesto, ya enjuiciados anteriormente, se dirigieron en el vehículo Alfa Romeo matrícula .... FLP antes mencionado y propiedad del testigo protegido a quien previamente se lo habían sustraído, hasta la localidad de Azpeitia, y una vez allí, sobre las 13.05 horas apreciaron la presencia del empresario Amador, propietario y miembro del Consejo de Administración de la empresa "Aituna y Uría", una de las adjudicatarias de la construcción del tren de Alta Velocidad, que estaba en el número 25 de la Avenida de Loiolako Inacio, y, teniendo la intención de acabar con su vida se bajó del referido vehículo uno de los individuos, que hacía uso de una barba postiza y portando una pistola, cruzó la citada calle y se dirigió a Amador que se estaba introduciendo en el vehículo Volkswagen Touareg matrícula .... XSL, propiedad de la entidad mercantil Finanzia Autorenting SA que estaba estacionado en la acera y le efectuó a bocajarro tres disparos con una pistola semiautomática de 9 mm, que inmediatamente la introdujo en la parte delantera de su pantalón, disparos que ocasionaron a Amador lesiones sobre todo encefálicas en médula y en cerebro y que le produjeron la muerte inmediata".

Sigue narrando el juicio histórico: "...seguidamente, y una vez finalizada la acción, los autores de los hechos, tomaron el vehículo Alfa Romeo, y salieron huyendo inmediatamente del lugar por la carretera de Azkoitia hasta llegar alto de Itziar para encontrarse con los miembros del comando que estaban custodiando en el Volvo 460 con el testigo protegido NUM002, no sin antes incendiar el vehículo Alfa Romeo con la finalidad de que no se encontrara ningún vestigio de la identidad de los autores de los hechos. Los autores de la muerte de Amador fueron hasta la localidad de Andoain donde lo dejaron aparcado para devolvérselo a su conductora habitual Celso.

(...) Mientras ocurrían los hechos anteriores, el procesado Rosendo y el otro miembro del comando que estaban custodiando al testigo protegido número NUM002 lo llevaron a pie hasta una cabaña a unos 600 metros de la carretera donde tras atarle con una cuerda sus pies fue abandonado, diciéndole que iba a quemar su vehículo posteriormente. procediendo posteriormente a rociar el vehículo de su propiedad Alfa Romeo con diesel y biodiesel, no sin antes sacar sus pertenencias del interior del mismo.

Tiempo después el testigo protegido logró desasirse de las cuerdas que le ataban y quitándose el antifaz que le habían puesto fue a píe hasta el barrio de Itziar donde comunicó por teléfono a la Ertzaintza lo ocurrido".

Es evidente que la colaboración del acusado no fue, en modo alguno, periférica o accesoria, como pretende reivindicar la defensa. Rosendo no disparó con la pistola que causó la muerte del empresario Amador. Pero su contribución fue esencial para que las otras dos personas con las que se había concertado pudieran hacerlo. Se encargó de sustraer bajo la amenaza de una pistola el vehículo Alfa Romeo en el que iban a desplazarse los ejecutores. Retuvo con el mismo mensaje intimidatorio y ayudado de unas cuerdas al titular de ese vehículo hasta que le fue confirmado el asesinato por sus compañeros de comando. Luego se encargó de prender con fuego el coche en el que se habían trasladado los ejecutores para no dejar rastro alguno que los incriminara.

Sin su contribución nada habría sido igual. Basta imaginar qué habría sucedido si el testigo protegido hubiera estado en condiciones de denunciar la sustracción de su vehículo por individuos encapuchados. Esa posibilidad la neutralizó Rosendo, quien le retuvo como garantía de que el asesinato podría consumarse con impunidad.

3.2.- Conviene insistir en que lo decisivo en la coautoría -en línea de lo que afirmábamos en las SSTS 76/2013, 31 de enero; 434/2007, 16 de mayo y 850/2007, 18 de octubre- es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa, pues, la coautoría en una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo, imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. Y en el plano subjetivo precisa una decisión conjunta que, como venimos insistiendo, no exige para su apreciación que aquélla se genere en fase preejecutiva. A diferencia de lo que acontece con los supuestos de coparticipación, la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y no lo deriva del hecho ajeno. Dicho con otras palabras, la coautoría constituye autoría para cada interviniente.

En el presente caso, la existencia de ese proyecto criminal compartido, fluye con naturalidad del juicio histórico. El asesinato de Amador exigía sustraer un vehículo a punto de pistola, retener al conductor mientras dos miembros del comando aseguraban su ejecución y proceder luego a la destrucción de cualquier huella delatora. Frente a lo pretendido por el recurrente, éste participó en la decisión conjunta del plan y tuvo algo más que el exclusivo dominio sobre su porción del hecho. Prestó en la fase ejecutiva una aportación al hecho funcionalmente significativa.

3.3.- La defensa cita en apoyo de su tesis, llamada a degradar la aportación funcional del recurrente, la STS 988/2012, 3 de diciembre, en la que esta Sala apreció complicidad en la colaboración de uno de los acusados -condenado en la instancia como coautor-, consistente en realizar algunos seguimientos de quien luego resultó asesinado y haber vigilado, desde su propio coche, mientras los autores materiales de la muerte sustraían el vehículo para trasladarse al lugar en el que debía producirse la ejecución.

Sin embargo, un dato singulariza este precedente frente al que ahora está siendo objeto de análisis. Y es la falta de sincronía entre el momento de la sustracción del vehículo y el del asesinato. En el supuesto enjuiciado en la sentencia que cita la defensa, el vehículo es sustraído un jueves y la muerte del mando de la Ertzaina se produce al día siguiente. Ese vehículo es depositado en un parking público hasta su utilización posterior por los autores materiales, entre los que no se hallaba el considerado finalmente como cómplice. Sin embargo, el asesinato de Amador se produce mientras Rosendo está reteniendo al titular del vehículo que acaba de ser secuestrado y que va a ser empleado para el traslado y la huida de los verdaderos autores materiales. El ahora recurrente es quien garantiza el éxito del plan, impidiendo que el testigo protegido pueda acudir a las autoridades a denunciar el hecho y así, con su vehículo plenamente identificado, evitar el asesinato.

Dicho con otras palabras, quien ha sido condenado como autor de la muerte de Amador contribuyó con un acto indispensable, sine qua non, para asegurar el asesinato mientras éste se producía.

No existió, en consecuencia, complicidad sino autoría por cooperación necesaria. No fue indebidamente aplicado el art. 28.b) del CP. El motivo decae.

4.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.