Última revisión
13/07/2023
Sentencia Penal 503/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4479/2021 de 26 de junio del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Junio de 2023
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA
Nº de sentencia: 503/2023
Núm. Cendoj: 28079120012023100489
Núm. Ecli: ES:TS:2023:2873
Núm. Roj: STS 2873:2023
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 26/06/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4479/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 21/06/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: Tribunal Superior Justicia Comunidad Valenciana. Sala Civil y Penal
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: IGC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4479/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 26 de junio de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 4479/2021, interpuesto por
Interviene el
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
"ASI SE DECLARAN EXPRESAMENTE LOS SIGUIENTES:
En fechas no concretadas, pero desde agosto de 2009 al año 2012, Carlos Ramón, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y cuyas restantes circunstancias personales ya constan, mantenía una relación de tipo afectivo con Bárbara, la cual estuvo residiendo en diversos domicilios de la ciudad de Valencia con su hija Yolanda, nacida en Ecuador el NUM000 de 2000.
Cuando la menor acababa de cumplir los nueve años, aprovechando que Bárbara trabajaba y él se había quedado a solas con la niña acompañándola, se bajó los pantalones y, enseñando sus genitales a la pequeña, le dijo si le gustaban, incitándole a tocarle.
A partir de ese momento, siempre aprovechando las ocasiones en las que sabía que Bárbara estaba trabajando y Yolanda estaba sola en casa, iba a encontrarse con ella, le hacía tocarle y la tocaba a ella por todo el cuerpo, casi siempre en la habitación de la madre, haciendo que la niña, en ocasiones, le practicara una felación.
Esta situación fue yendo a más, comenzando a penetrarla poco a poco, aproximadamente cuando cumplió diez años. Inicialmente, la penetraba parcialmente, siempre lentamente, hasta que, aproximadamente cuando Yolanda cumplió once años, la penetración pasó a ser total, eyaculando unas veces dentro de la pequeña y otras veces en el exterior de su cuerpo. Así mismo, desde el momento en que la menor tuvo la menstruación, Carlos Ramón comenzó a usar preservativo, aunque no lo hacía en todas las ocasiones, eyaculando fuera de la niña cuando no lo utilizaba. También intentó Carlos Ramón practicar el sexo anal con Yolanda, sin que conste que llegara a consumarlo.
Después de practicar el sexo, unas veces el acusado duchaba a la menor, y otras veces se duchaba ésta sola.
La actitud de Yolanda cuando Carlos Ramón la obligaba a mantener relaciones sexuales, era unas veces de resistencia y, otras pasiva, tratando de pensar que "eso" no le estaba ocurriendo a ella y deseando que pasara lo antes posible. Por su parte, el acusado, durante todo este tiempo, cada vez que satisfacía sus lúbricos instintos con la menor, le decía que no contara nada, porque si no sería peor para ella y para su madre, porque se lo iba a hacer pasar
Con el tiempo, Yolanda fue resistiéndose cada vez más enérgicamente a los deseos de Carlos Ramón; hasta que un día lo hizo tan fuertemente que el procesado dijo que "le había roto el pene", diciéndole la menor que si seguía con su actitud iba a decirlo a su madre o lo iba a denunciar a la policía, logrando así poner fin a la situación.
No consta que Carlos Ramón haya sufrido herpes genital (tipo
La menor guardó silencio sobre lo ocurrido durante años, hasta que en el año 2017 se lo contó a su madre, a raíz de una discusión, denunciando ambas unos meses después, concretamente el 12 de octubre de 2017."
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Ramón, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de dieciséis años, en el subtipo agravado de prevalimiento de relación de superioridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Así mismo, se le imponen OCHO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, consistente en prohibición de acercamiento a menos de trescientos metros de la persona de Yolanda, su domicilio o cualquier lugar que frecuente o donde se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier procedimiento.
Por vía de responsabilidad civi, Carlos Ramón deberá indemnizar a Yolanda en la suma de VEINTE MIL EUROS (20.000,00 €) por los daños psicológicos causados a la misma, con los intereses prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá presentarse por escrito, ante esta Sala, en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación de la sentencia."
"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Da ESTRELLA REQUENA FARINOS en nombre y representación de D. Carlos Ramón.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo a la parte apelante, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución."
Motivo primero.- Por vulneración del derecho fundamental ( art. 852 LECrim) a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.
Motivo segundo.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley LECrim, al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, designando sin razonamiento alguno los particulares que ponen de manifiesto el error alegado.
Motivo tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la LECrim, por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.
Fundamentos
Sin apenas aportación argumental y prescindiendo de todo diálogo con las razones ofrecidas por el Tribunal Superior, el recurrente denuncia que se ha otorgado valor reconstructivo de forma acrítica al testimonio de la afirmada víctima sin valorar datos que, a su parecer, le privan de la necesaria credibilidad. Afirmación que se apoya en el siguiente argumento que transcribimos literalmente: "
Si bien, debemos precisar que esta función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia ni, desde luego, prescindir de las ofrecidas por el tribunal de apelación -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-.
De tal modo, el espacio del control casacional se reconfigura. En especial, cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.
La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 184/2013-.
El control casacional en esta "tercera instancia debilitada" es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.
El cuadro se integró por medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones de la Sra. Yolanda y del propio acusado. Dentro del segundo grupo, debe hacerse referencia a la prueba testifical referencial e indirecta propuesta y a la prueba pericial.
Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que se otorgue al testimonio de aquellos que de manera directa afirman o niegan la realidad de tales hechos. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios directos, pero carecerían de idoneidad acreditativa para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados la declaración de condena pretendida por las acusaciones.
En el caso, las informaciones aportadas por la Sra. Yolanda le resultaron al tribunal de apelación, validando la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia, altamente fiables.
El Tribunal, mediante un detallado examen, descarta la presencia de déficits de credibilidad subjetiva derivados de una mala relación con el recurrente o por la concurrencia de fines espurios que de manera explícita excluye. También analiza con rigor el contexto de revelación de los hechos que conforman el objeto de este proceso y la proyección que en términos de atendibilidad del relato pudieran derivarse de las aparentes contradicciones identificadas entre lo manifestado por la víctima y su madre, llegando a la razonable conclusión de que ambos relatos son compatibles, prestándose mutua consistencia.
Las conclusiones a las que llega el Tribunal Superior son difícilmente cuestionables: primera, las imprecisiones temporales se explican por la edad de la víctima al tiempo de producción de los hechos -entre los nueve y doce años- y el tiempo transcurrido hasta su revelación -más de cinco años-; segunda, el hecho de que durante el periodo de producción la entonces menor y su madre residieran en distintos domicilios compartidos con otras personas no compromete el dato esencial de que la mayoría de las conductas abusivas se cometieran en el domicilio, sito en la CALLE000 de la ciudad de València donde ambas residían solas.
La sentencia también da cuenta de las informaciones con valor corroborativo, en particular del testimonio de la madre de la entonces menor quien precisó las circunstancias de la revelación, la no intención persecutoria manifestada por su hija y, en especial, los síntomas disruptivos de conducta y estado de ánimo que esta presentaba desde hacía años, coincidiendo con el tiempo de producción de los hechos objeto de este proceso.
La Sala, además, haciendo un notable esfuerzo de "medición", da cuenta de aquellas informaciones periciales cuyo valor corroborativo si bien no puede calificarse de contundente sí aportan datos compatibles con la versión de la víctima -la desfloración antigua que presentaba, habiendo manifestado Yolanda que no había mantenido relaciones sexuales contra otras personas distintas al acusado; los síntomas distímicos que esta presentaba descritos en el informe elaborado por la psicóloga Sra. Rita, compatibles con una experiencia sexualmente abusiva como la narrada-.
En el caso, y como apuntábamos, el relato aportado por Yolanda es coherente y nuclearmente preciso, contando con elementos corroborativos externos.
El saldo acreditativo de la hipótesis acusatoria que arroja el conjunto de los medios de prueba practicados es manifiestamente positivo. Lo que confirma la idea-fuerte relativa a que el cuadro probatorio no puede analizarse por trazos. Que los medios probatorios no conforman subsecuencias aisladas, debiendo ser abordados desde una unidad lógico-cognitiva. En un supuesto tan delicado como el que nos ocupa, el valor, la solidez, de la convicción del Tribunal depende, en buena medida, no de la hipertrófica asignación de valor reconstructivo a un medio probatorio concreto sino a la construcción de un discurso racional conformado por todos los medios de prueba. La fuerza acreditativa se anuda a la compatibilidad de los diferentes resultados, de su encaje, del valor añadido que respecto a cada uno de los medios producidos se desprende de la práctica de los otros medios de prueba. Y, en el caso, ese resultado acreditativo se ha alcanzado.
Lo que resulta extremadamente difícil cuando, como en el caso, el modo en que se formula impide todo diálogo de razones, primero, con la propia sentencia recurrida y, segundo, con las otras partes del proceso. Los errores pretensionales graves, la clara desconexión entre lo que se pretende y el cómo se pretende afecta a la propia arquitectura impugnatoria, impidiendo en la mayoría de las ocasiones obtener la reparación pretendida al no poder identificarse con claridad qué se pretende reparar.
Es cierto, no obstante, que los tribunales debemos, al aplicar las normas procesales -en particular, las que disciplinan las reglas de admisión de los recursos- evitar un exceso de formalismo que menoscabe la equidad del procedimiento, privando a la parte agraviada de un mecanismo de reparación previsto en la ley, en particular cuando se trate de un recurso contra una sentencia condenatoria. Pero tampoco cabe olvidar que una flexibilidad excesiva puede afectar a las condiciones de desarrollo del proceso establecidas por la ley, comprometiendo, también, otros principios basilares del proceso como la igualdad entre las partes -vid. SSTEDH, caso Alburquerque Fernandez c. Portugal, de 12 de enero de 2021; caso Succi y otros c. Italia, de 28 de octubre de 2021-.
El Tribunal Supremo no puede, porque no debe, asumir funciones
Como se indica en la STEDH, de Gran Sala, del Tribunal Europeo, caso Murtazaliyeva c. Rusia, de 18 de diciembre de 2018, cuando se trata de evaluar los costes defensivos por indebida falta de actividad probatoria, el tribunal superior llamado a reparar el gravamen debe despejar si la potencial información puede, atendidas las circunstancias del caso, servir para debilitar o cuestionar la fuerza acreditativa de las informaciones aportadas por la acusación y, en esa medida, fortalecer las expectativas de defensa -vid. al respecto, STS 614/2021, de 8 de julio-. Carga justificativa que le incumbe a quien pretende la reparación.
Es cierto que puede sostenerse, con rigor, que el derecho de acceso a los materiales probatorios de los que dispone la acusación, que garantiza el artículo 7.2 de la Directiva 2012/13 relativa
El alcance material del derecho a la prueba debe garantizar el acceso a aquellos datos que permitan contradecir o contrarrestar eficazmente las informaciones probatorias provenientes de medios propuestos por las otras partes del proceso.
Como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "
En esa medida, y en cuanto resultan particularmente relevantes para dotar de calidad epistémica a las informaciones periciales, los instrumentos analíticos, dosimétricos o diagnósticos empleados para su elaboración deberían aportarse junto al dictamen, permitiendo así el mayor y mejor control contradictorio por las partes que pueden verse afectadas por aquellas. Y ello sin perjuicio de que puedan introducirse algunas modulaciones basadas en el principio de minimización de datos personales siempre que su exclusión no afecte a la equidad del proceso y al ejercicio eficaz de los derechos defensivos -vid. sobre alcance del
Debe precisarse que el objeto del dictamen aportado por la defensa no era emitir una opinión técnica sobre la credibilidad del testimonio de la entonces afirmada víctima sino analizar la calidad del propuesto por las acusaciones como medio de prueba, sin que se identifique, insistimos, que la falta de acceso al expediente supusiera un óbice significativo para su elaboración.
La cuestión, por tanto, relativa a la atendibilidad técnico-científica de las respectivas informaciones periciales aportadas se traslada del plano de las condiciones de producción al plano de la valoración probatoria.
En resumen: no identificamos que la denegación de la concreta
En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar la norma que contenga una menor respuesta punitiva. En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley. En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo. En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación del tipo objetivo a nuevas conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.
Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma derogada solo pervive si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación al hecho cometido bajo su vigencia resulta más favorable para la persona acusada.
La pena imponible a la luz de la norma aplicable al tiempo de la comisión, atendida la naturaleza continuada de la infracción ex artículo 74.1 CP, y en los términos precisados en la sentencia de instancia, era de diez años y un día a quince años de prisión, optando por fijarse la pena en doce años y un día de prisión, dentro de la mitad inferior de la pena superior en grado. Con la ley intermedia de 2022, la pena de prisión imponible, aun en la alternativa más favorable -la del artículo 181.1. 3. inciso primero, y 4 e) CP-, iría de nueve años de prisión a quince años de prisión, por lo que habiéndose impuesto en la instancia la pena dentro de la mitad inferior de la pena superior en grado, la pena a imponer, sumadas las nuevas penas accesorias, resultaría en todo caso desfavorable.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Condenamos al recurrente al pago de las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

