Sentencia Penal 503/2023 ...o del 2023

Última revisión
13/07/2023

Sentencia Penal 503/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4479/2021 de 26 de junio del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 26 de Junio de 2023

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA

Nº de sentencia: 503/2023

Núm. Cendoj: 28079120012023100489

Núm. Ecli: ES:TS:2023:2873

Núm. Roj: STS 2873:2023

Resumen:
Exigencias en la formalización del recurso de casación. Alcance del derecho de la persona acusada a acceder a las pruebas materiales de las que disponga la acusación, contemplado en el artículo 7.2 de la Directiva 2012/13, sobre derecho a la información en el proceso penal. En particular, respecto a las pruebas periciales psicológicas.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 503/2023

Fecha de sentencia: 26/06/2023

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4479/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/06/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Tribunal Superior Justicia Comunidad Valenciana. Sala Civil y Penal

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4479/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 503/2023

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 26 de junio de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 4479/2021, interpuesto por D. Carlos Ramón , representado por el procurador D. Miguel Zamora Bausa, bajo la dirección letrada de D. José María de Dios Domínguez, contra la sentencia n.º 159/2021 de fecha 1 de junio de 2021 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 393/2020 de fecha 9 de noviembre de 2020 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta en el Procedimiento Sumario ordinario 164/2019, procedente del Juzgado de Instrucción num. 12 de Valencia.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Dª. Yolanda representada por la procuradora Dª. Isabel de Noriega Quintanilla, bajo la dirección letrada de Dª. Rosa María Sanz Carrasco.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 12 de Valencia incoó Procedimiento Sumario ordinario núm. 1869/2017 por un delito continuado de agresión sexual sobre menor de dieciséis años contra Carlos Ramón; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Quinta, (SUM 164/2019) dictó Sentencia en fecha 9 de noviembre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"ASI SE DECLARAN EXPRESAMENTE LOS SIGUIENTES:

En fechas no concretadas, pero desde agosto de 2009 al año 2012, Carlos Ramón, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y cuyas restantes circunstancias personales ya constan, mantenía una relación de tipo afectivo con Bárbara, la cual estuvo residiendo en diversos domicilios de la ciudad de Valencia con su hija Yolanda, nacida en Ecuador el NUM000 de 2000.

Cuando la menor acababa de cumplir los nueve años, aprovechando que Bárbara trabajaba y él se había quedado a solas con la niña acompañándola, se bajó los pantalones y, enseñando sus genitales a la pequeña, le dijo si le gustaban, incitándole a tocarle.

A partir de ese momento, siempre aprovechando las ocasiones en las que sabía que Bárbara estaba trabajando y Yolanda estaba sola en casa, iba a encontrarse con ella, le hacía tocarle y la tocaba a ella por todo el cuerpo, casi siempre en la habitación de la madre, haciendo que la niña, en ocasiones, le practicara una felación.

Esta situación fue yendo a más, comenzando a penetrarla poco a poco, aproximadamente cuando cumplió diez años. Inicialmente, la penetraba parcialmente, siempre lentamente, hasta que, aproximadamente cuando Yolanda cumplió once años, la penetración pasó a ser total, eyaculando unas veces dentro de la pequeña y otras veces en el exterior de su cuerpo. Así mismo, desde el momento en que la menor tuvo la menstruación, Carlos Ramón comenzó a usar preservativo, aunque no lo hacía en todas las ocasiones, eyaculando fuera de la niña cuando no lo utilizaba. También intentó Carlos Ramón practicar el sexo anal con Yolanda, sin que conste que llegara a consumarlo.

Después de practicar el sexo, unas veces el acusado duchaba a la menor, y otras veces se duchaba ésta sola.

La actitud de Yolanda cuando Carlos Ramón la obligaba a mantener relaciones sexuales, era unas veces de resistencia y, otras pasiva, tratando de pensar que "eso" no le estaba ocurriendo a ella y deseando que pasara lo antes posible. Por su parte, el acusado, durante todo este tiempo, cada vez que satisfacía sus lúbricos instintos con la menor, le decía que no contara nada, porque si no sería peor para ella y para su madre, porque se lo iba a hacer pasar mal, y además, nadie la iba a creer.

Con el tiempo, Yolanda fue resistiéndose cada vez más enérgicamente a los deseos de Carlos Ramón; hasta que un día lo hizo tan fuertemente que el procesado dijo que "le había roto el pene", diciéndole la menor que si seguía con su actitud iba a decirlo a su madre o lo iba a denunciar a la policía, logrando así poner fin a la situación.

No consta que Carlos Ramón haya sufrido herpes genital (tipo II), hasta el año 2019, cuando ya hacía años que no mantenía relaciones sexuales con Yolanda.

La menor guardó silencio sobre lo ocurrido durante años, hasta que en el año 2017 se lo contó a su madre, a raíz de una discusión, denunciando ambas unos meses después, concretamente el 12 de octubre de 2017."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Ramón, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de dieciséis años, en el subtipo agravado de prevalimiento de relación de superioridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Así mismo, se le imponen OCHO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, consistente en prohibición de acercamiento a menos de trescientos metros de la persona de Yolanda, su domicilio o cualquier lugar que frecuente o donde se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier procedimiento.

Por vía de responsabilidad civi, Carlos Ramón deberá indemnizar a Yolanda en la suma de VEINTE MIL EUROS (20.000,00 €) por los daños psicológicos causados a la misma, con los intereses prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.

Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá presentarse por escrito, ante esta Sala, en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación de la sentencia."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Ramón; dictándose sentencia núm. 159/2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 1 de junio de 2021, en el Rollo de Apelación 139/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Da ESTRELLA REQUENA FARINOS en nombre y representación de D. Carlos Ramón.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo a la parte apelante, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución."

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representación procesal de D. Carlos Ramón que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por vulneración del derecho fundamental ( art. 852 LECrim) a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.

Motivo segundo.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley LECrim, al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, designando sin razonamiento alguno los particulares que ponen de manifiesto el error alegado.

Motivo tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la LECrim, por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión, y subsidiariamente su desestimación. La sala lo admitió.

SÉPTIMO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, se da traslado al recurrente para que adapte si lo estima procedente los motivos alegados, y posteriormente a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal por si interesan presentar alegaciones, con el resultado que obra en autos.

OCTAVO.- Por providencia de esta Sala de 26 de abril se señala el presente recurso para la deliberación y fallo el día 21 de junio de 2023.

Fundamentos

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA GARANTIZADO EN EL ARTÍCULO 24.2 CE

1. El recurrente, en términos muy confusos y fraccionarios, cuestiona la base probatoria de la condena, si bien en el arranque del motivo invoca como infringidos los artículos 183.3.4, 21.6 y 7, 66.1.2, y 110, todos ellos, CP y el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de buena fe procesal (sic). No obstante, en su desarrollo el gravamen parece circunscribirse a la lesión del derecho a la presunción de inocencia con la que, además, se enuncia el motivo formulado bajo el paraguas del artículo 852 LECrim. Si bien, en términos subsidiarios, se viene a introducir una pretensión absolutamente heterogénea de alcance normativo sobre la ley penal aplicable.

Sin apenas aportación argumental y prescindiendo de todo diálogo con las razones ofrecidas por el Tribunal Superior, el recurrente denuncia que se ha otorgado valor reconstructivo de forma acrítica al testimonio de la afirmada víctima sin valorar datos que, a su parecer, le privan de la necesaria credibilidad. Afirmación que se apoya en el siguiente argumento que transcribimos literalmente: " De la declaración de la perjudicada se destaca que: el acusado le enseña sus partes en casa de su tía Guillerma, que después hay un parón porque se va de vacaciones a su país, se expresa raramente, diciendo que todo fue de forma muy lenta y prolongada, en sus declaraciones manifiesta que ella tenía 8 años cuando comenzaron los hechos pero dijo que tenía 9 porque no era de qué periodo a qué periodo ocurrieron, le enseña sus partes en casa de su tía Guillerma, donde también vivían sus tíos y sus primo , en consecuencia, no vivián solas" (sic et simpliciter).

2. Pese a su deficiente formulación, el motivo nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los razonamientos probatorios. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013, 310/2019- Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021-.

Si bien, debemos precisar que esta función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia ni, desde luego, prescindir de las ofrecidas por el tribunal de apelación -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-.

De tal modo, el espacio del control casacional se reconfigura. En especial, cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 184/2013-.

El control casacional en esta "tercera instancia debilitada" es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

3. Partiendo de lo anterior, el motivo debe ser desestimado. Y ello porque consideramos que la conclusión de culpabilidad a la que llegó el tribunal de instancia, y que convalidó el Tribunal Superior mediante un concienzudo análisis de los resultados que arrojó el cuadro probatorio, se basó en prueba suficiente, racionalmente valorada.

El cuadro se integró por medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones de la Sra. Yolanda y del propio acusado. Dentro del segundo grupo, debe hacerse referencia a la prueba testifical referencial e indirecta propuesta y a la prueba pericial.

Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que se otorgue al testimonio de aquellos que de manera directa afirman o niegan la realidad de tales hechos. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios directos, pero carecerían de idoneidad acreditativa para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

4. En el caso, el testimonio ofrecido por la Sra. Yolanda se convierte en elemento nuclear del cuadro probatorio. Lo que comporta la necesidad de someterlo a un exigente test tanto de verosimilitud subjetiva como de fiabilidad objetiva de las informaciones ofrecidas. Test que obliga a la identificación de las circunstancias psicofísicas de los testigos que puedan afectar a la capacidad de narración; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelven; de la relaciones que les vinculaban con el acusado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato. En particular, su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espaciotemporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

En el caso, las informaciones aportadas por la Sra. Yolanda le resultaron al tribunal de apelación, validando la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia, altamente fiables.

El Tribunal, mediante un detallado examen, descarta la presencia de déficits de credibilidad subjetiva derivados de una mala relación con el recurrente o por la concurrencia de fines espurios que de manera explícita excluye. También analiza con rigor el contexto de revelación de los hechos que conforman el objeto de este proceso y la proyección que en términos de atendibilidad del relato pudieran derivarse de las aparentes contradicciones identificadas entre lo manifestado por la víctima y su madre, llegando a la razonable conclusión de que ambos relatos son compatibles, prestándose mutua consistencia.

5. La sentencia recurrida aborda también, con ejemplar detalle, subsanando en este punto los más que evidentes déficits valorativos que presentaba la sentencia de primera instancia, las imprecisiones espaciotemporales del relato ofrecido por la víctima sobre el contexto de producción.

Las conclusiones a las que llega el Tribunal Superior son difícilmente cuestionables: primera, las imprecisiones temporales se explican por la edad de la víctima al tiempo de producción de los hechos -entre los nueve y doce años- y el tiempo transcurrido hasta su revelación -más de cinco años-; segunda, el hecho de que durante el periodo de producción la entonces menor y su madre residieran en distintos domicilios compartidos con otras personas no compromete el dato esencial de que la mayoría de las conductas abusivas se cometieran en el domicilio, sito en la CALLE000 de la ciudad de València donde ambas residían solas.

La sentencia también da cuenta de las informaciones con valor corroborativo, en particular del testimonio de la madre de la entonces menor quien precisó las circunstancias de la revelación, la no intención persecutoria manifestada por su hija y, en especial, los síntomas disruptivos de conducta y estado de ánimo que esta presentaba desde hacía años, coincidiendo con el tiempo de producción de los hechos objeto de este proceso.

La Sala, además, haciendo un notable esfuerzo de "medición", da cuenta de aquellas informaciones periciales cuyo valor corroborativo si bien no puede calificarse de contundente sí aportan datos compatibles con la versión de la víctima -la desfloración antigua que presentaba, habiendo manifestado Yolanda que no había mantenido relaciones sexuales contra otras personas distintas al acusado; los síntomas distímicos que esta presentaba descritos en el informe elaborado por la psicóloga Sra. Rita, compatibles con una experiencia sexualmente abusiva como la narrada-.

6. De igual modo, debe destacarse el detallado análisis que se realiza de la llamada prueba de descargo, descartando con buenas razones basadas en distintos datos de prueba que tanto la enfermedad de origen infeccioso que sufría el recurrente en 2008 o sus cambiantes circunstancias laborales hicieran imposible o muy difícil la comisión de los hechos relatados por la Sra. Yolanda.

7. En términos coincidentes con el tribunal de apelación, no apreciamos que lo narrado por la víctima carezca de consistencia interna, como se sugiere por el recurrente, ni factores de implausibilidad objetiva de lo narrado. Tampoco se aprecian contradicciones e imprecisiones mínimamente significativas. En este sentido, debe insistirse en que las contradicciones que afectan seriamente a la calidad reconstructiva de la información aportada por un testigo son las sustanciales -como exige, por ejemplo, el artículo 714 LECrim para activar el incidente de introducción de manifestaciones testificales previas-. Y estas son las que se producen cuando el testigo incluye en su relato hechos fenomenológicamente incompatibles entre sí que obligue a concluir que alguno de aquellos, en relación de mutua exclusión, no se ajusta a la realidad.

En el caso, y como apuntábamos, el relato aportado por Yolanda es coherente y nuclearmente preciso, contando con elementos corroborativos externos.

El saldo acreditativo de la hipótesis acusatoria que arroja el conjunto de los medios de prueba practicados es manifiestamente positivo. Lo que confirma la idea-fuerte relativa a que el cuadro probatorio no puede analizarse por trazos. Que los medios probatorios no conforman subsecuencias aisladas, debiendo ser abordados desde una unidad lógico-cognitiva. En un supuesto tan delicado como el que nos ocupa, el valor, la solidez, de la convicción del Tribunal depende, en buena medida, no de la hipertrófica asignación de valor reconstructivo a un medio probatorio concreto sino a la construcción de un discurso racional conformado por todos los medios de prueba. La fuerza acreditativa se anuda a la compatibilidad de los diferentes resultados, de su encaje, del valor añadido que respecto a cada uno de los medios producidos se desprende de la práctica de los otros medios de prueba. Y, en el caso, ese resultado acreditativo se ha alcanzado.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2º LECRIM , POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA BASADO EN DOCUMENTOS QUE OBRAN EN AUTOS, "designando sin razonamiento alguno los particulares que ponen de manifiesto el error alegado" (sic)

8. El motivo se formula al margen de los requisitos de formalización contemplados en el artículo 884 LECrim, lo que resulta difícilmente justificable pues el propio recurrente lo ha vaciado de toda su posible carga reparatoria. Se limita a enumerar, sin ningún tipo de orden ni concierto, distintas actuaciones documentadas de la fase previa -hasta once- y las testificales plenarias de la Sra. Bárbara y de la Sra. Yolanda, prescindiendo, en efecto, tal como insólitamente se anuncia, de todo desarrollo argumental del motivo. No se contiene la más mínima pista que permita, por un lado, identificar el medio documental literosuficiente que se afirma indebidamente valorado y, por otro, apreciar el error que, por su decisiva influencia en el resultado del juicio, ha de prestar fundamento al motivo.

9. De nuevo, debemos insistir en que el recurso de casación está sometido a exigencias formales y materiales. Ha de formularse en términos inteligibles y respetuosos con las reglas de la racionalidad general que faciliten la clara identificación de los gravámenes y de los motivos que fundan las respectivas pretensiones. Para permitir, a la postre, que el recurso cumpla sus funciones: una, la reparación de los gravámenes que se aprecien producidos por la sentencia recurrida y, otra, la más específicamente casacional, como es la promoción con vocación general de la interpretación coherente y sistemática de las normas.

Lo que resulta extremadamente difícil cuando, como en el caso, el modo en que se formula impide todo diálogo de razones, primero, con la propia sentencia recurrida y, segundo, con las otras partes del proceso. Los errores pretensionales graves, la clara desconexión entre lo que se pretende y el cómo se pretende afecta a la propia arquitectura impugnatoria, impidiendo en la mayoría de las ocasiones obtener la reparación pretendida al no poder identificarse con claridad qué se pretende reparar.

Es cierto, no obstante, que los tribunales debemos, al aplicar las normas procesales -en particular, las que disciplinan las reglas de admisión de los recursos- evitar un exceso de formalismo que menoscabe la equidad del procedimiento, privando a la parte agraviada de un mecanismo de reparación previsto en la ley, en particular cuando se trate de un recurso contra una sentencia condenatoria. Pero tampoco cabe olvidar que una flexibilidad excesiva puede afectar a las condiciones de desarrollo del proceso establecidas por la ley, comprometiendo, también, otros principios basilares del proceso como la igualdad entre las partes -vid. SSTEDH, caso Alburquerque Fernandez c. Portugal, de 12 de enero de 2021; caso Succi y otros c. Italia, de 28 de octubre de 2021-.

10. En el caso, el grado de desviación es tan intenso que nos resulta imposible toda actividad de suplencia compatible. La simple mención enumerativa de un listado de actuaciones sumariales documentadas -el atestado, la declaración judicial de la afirmada víctima, los informes periciales practicados a lo largo de la causa, etc.- resulta absolutamente inocua para identificar la " zona" donde podría ubicarse el error documental y, desde luego, para que este Tribunal se vea obligado a explorar "de oficio" todo el cuadro de prueba.

El Tribunal Supremo no puede, porque no debe, asumir funciones oraculares sobre lo que quiso pretender el recurrente y las razones que pudieran justificarlo.

TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 850.1º LECRIM , POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA: INDEBIDA DENEGACIÓN DE DILIGENCIA DE PRUEBA QUE, PROPUESTA EN TIEMPO Y FORMA, , SE CONSIDERA PERTINENTE

11. De nuevo, el motivo se formula de espaldas a lo resuelto por el tribunal cuya sentencia debe ser el objeto de recurso. Se prescinde no solo de entablar un diálogo con las razones ofrecidas por el Tribunal Superior en el auto de 31 de mayo de 2021, denegando la práctica de la prueba en segunda instancia, sino, incluso, de justificar mínimamente la pervivencia de un interés defensivo significativo, anudado a los medios de prueba denegados.

12. En efecto, como bien destacó el Tribunal Superior en el auto mencionado, el gravamen por denegación de medios de prueba se redujo en la segunda instancia al rechazo del pretendido acceso al expediente tramitado en el Instituto de Medicina Legal donde se practicó la exploración psicológica de la entonces menor de edad, pues solo respecto a dicho concreto medio de prueba se formuló la oportuna protesta en la instancia -vid. sobre el rol de la previa protesta en orden a la protección del derecho a la prueba en instancias superiores, STS 221/2023, de 23 de marzo-. Lo que, en lógica consecuencia, priva de sostén a la queja por denegación de los otros medios de prueba a los que se hace referencia en el motivo.

13. Pero, además, y como anticipábamos, el ahora recurrente no ofrece ni una sola razón que justifique que la denegación de su práctica en segunda instancia supone una fuente de indefensión que obligue a la rescisión del juicio celebrado ante la Audiencia Provincial.

Como se indica en la STEDH, de Gran Sala, del Tribunal Europeo, caso Murtazaliyeva c. Rusia, de 18 de diciembre de 2018, cuando se trata de evaluar los costes defensivos por indebida falta de actividad probatoria, el tribunal superior llamado a reparar el gravamen debe despejar si la potencial información puede, atendidas las circunstancias del caso, servir para debilitar o cuestionar la fuerza acreditativa de las informaciones aportadas por la acusación y, en esa medida, fortalecer las expectativas de defensa -vid. al respecto, STS 614/2021, de 8 de julio-. Carga justificativa que le incumbe a quien pretende la reparación.

14. Y, en el caso, al hilo del recurso de apelación, el Tribunal Superior lo descarta con buenas razones.

Es cierto que puede sostenerse, con rigor, que el derecho de acceso a los materiales probatorios de los que dispone la acusación, que garantiza el artículo 7.2 de la Directiva 2012/13 relativa al derecho a la información en los procesos penales, se extiende, también, a los instrumentos metodológicos empleados por los peritos propuestos por aquella para elaborar sus dictámenes técnicos.

El alcance material del derecho a la prueba debe garantizar el acceso a aquellos datos que permitan contradecir o contrarrestar eficazmente las informaciones probatorias provenientes de medios propuestos por las otras partes del proceso.

Como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, " un aspecto fundamental del derecho a un juicio justo es que los procesos penales se desarrollen en condiciones contradictorias y en igualdad de armas entre la acusación y la defensa. El derecho a un juicio contradictorio significa que tanto la acusación como la defensa deben tener la oportunidad de conocer y cuestionar las pruebas presentadas por la otra parte ... Además, el artículo 6 § 1 ... requiere que las autoridades de encargadas del ejercicio de la acción penal den a conocer a la defensa todas las pruebas materiales en su poder a favor o en contra del acusado ..." -vid. parágrafo 60, STEDH, caso Rowe y Lewis c. Reino Unido, de 16 de febrero de 2000- y ello sin perjuicio de las excepciones que interpretadas restrictivamente cabe oponer en los términos precisados en el artículo 7.4 de la mencionada Directiva 2012/13 -vid. al respecto, sobre limitaciones a acceso a determinadas fuentes de prueba, SSTEDH, caso Donohoe c. Irlanda, de 12 de diciembre de 2013; caso MacKeown c. Reino Unido, de 11 de enero de 2011; Pesukic c. Suiza, de 6 de diciembre de 2012-.

En esa medida, y en cuanto resultan particularmente relevantes para dotar de calidad epistémica a las informaciones periciales, los instrumentos analíticos, dosimétricos o diagnósticos empleados para su elaboración deberían aportarse junto al dictamen, permitiendo así el mayor y mejor control contradictorio por las partes que pueden verse afectadas por aquellas. Y ello sin perjuicio de que puedan introducirse algunas modulaciones basadas en el principio de minimización de datos personales siempre que su exclusión no afecte a la equidad del proceso y al ejercicio eficaz de los derechos defensivos -vid. sobre alcance del principio de minimización de datos personales sensibles, SSTJUE, 26 de enero de 2023, C-205/21; de 2 de marzo de 2023, C-286/21-

15. En el caso, sin embargo, el no acceso del recurrente a la integridad del expediente en cuyo seno se elaboró el dictamen por parte de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal, Sra. Rita, no ha impedido a la parte, mediante el dictamen elaborado por la psicóloga Sra. Alicia, cuestionar sus conclusiones incidiendo, precisamente, en las fallas metodológicas y de incompletitud informativa que, a su parecer, concurrían.

Debe precisarse que el objeto del dictamen aportado por la defensa no era emitir una opinión técnica sobre la credibilidad del testimonio de la entonces afirmada víctima sino analizar la calidad del propuesto por las acusaciones como medio de prueba, sin que se identifique, insistimos, que la falta de acceso al expediente supusiera un óbice significativo para su elaboración.

La cuestión, por tanto, relativa a la atendibilidad técnico-científica de las respectivas informaciones periciales aportadas se traslada del plano de las condiciones de producción al plano de la valoración probatoria.

En resumen: no identificamos que la denegación de la concreta diligencia haya afectado negativamente a la equidad del juicio, privando a la parte de razonables expectativas de defensa.

INCIDENTE SOBRE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE

16. Al hilo del incidente suscitado, cabe recordar que cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva norma y la reformada. Y ello para determinar, por un lado, si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían y, por otro, las correspondientes correlaciones punitivas.

En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar la norma que contenga una menor respuesta punitiva. En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley. En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo. En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación del tipo objetivo a nuevas conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.

Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma derogada solo pervive si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación al hecho cometido bajo su vigencia resulta más favorable para la persona acusada.

17. En el caso, es evidente que cabe trazar una sustancial continuidad de ilícitos entre el delito del artículo 183.1, 3 y 4 d) CP (texto de 2010), objeto de condena, y el actual artículo 181.1. 2 y 3, inciso último, CP o, incluso, con el artículo 181.1. 3 y 4 e) (texto de 2022). Continuidad que obliga, para activar la cláusula de aplicación retroactiva de la ley favorable del artículo 2.2 CP, determinar, primero, si la nueva norma previene un marco de pena imponible más benigno y, segundo, si la pena puntual que resulte del proceso de individualización también resulta más favorable.

18. Y, en el caso, no se dan ninguna de estas condiciones.

La pena imponible a la luz de la norma aplicable al tiempo de la comisión, atendida la naturaleza continuada de la infracción ex artículo 74.1 CP, y en los términos precisados en la sentencia de instancia, era de diez años y un día a quince años de prisión, optando por fijarse la pena en doce años y un día de prisión, dentro de la mitad inferior de la pena superior en grado. Con la ley intermedia de 2022, la pena de prisión imponible, aun en la alternativa más favorable -la del artículo 181.1. 3. inciso primero, y 4 e) CP-, iría de nueve años de prisión a quince años de prisión, por lo que habiéndose impuesto en la instancia la pena dentro de la mitad inferior de la pena superior en grado, la pena a imponer, sumadas las nuevas penas accesorias, resultaría en todo caso desfavorable.

CLÁUSULA DE COSTAS

19. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede condenar al recurrente al pago de las costas causadas por su recurso.

CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

20. Tal como se establece en los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de Yolanda a salvo que manifestara su voluntad de no querer conocer su contenido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

No haber lugar al recuso de casación interpuesto por la representación del Sr. Carlos Ramón contra la sentencia de 1 de junio de 2021 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Condenamos al recurrente al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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